Santiago, dos de octubre de dos mil dieciocho.
De conformidad con lo que dispone el artículo 785 del
Código de Procedimiento Civil, se procede a dictar la
siguiente sentencia de reemplazo.
Vistos:
Se reproduce la sentencia en alzada con excepción de
sus considerandos décimo tercero a décimo octavo, que se
eliminan.
Asimismo, de la sentencia casada se reproducen sus
considerandos primero a cuarto y la decisión signada I.-
que rechaza el recurso de casación en la forma deducido.
De la sentencia de casación que antecede se reproducen
los fundamentos quinto y décimo tercero.
Y se tiene en su lugar y además presente:
1.- Que, tal como se señala en el fundamento noveno
del fallo en alzada, en estos autos se busca hacer efectiva
la responsabilidad de un órgano del Estado, razón por la
que el estatuto jurídico aplicable para resolver la
controversia es el que nace por falta de servicio, factor
de imputación que determina la procedencia de la
responsabilidad de los órganos que pertenecen a la
Administración del Estado.
2.- Que esta Corte Suprema ha señalado reiteradamente
que la falta de servicio se presenta como una deficiencia o
mal funcionamiento del servicio en relación a la conducta normal que se espera de él, estimándose que ello concurre
cuando el servicio no funciona debiendo hacerlo y cuando
funciona irregular o tardíamente, operando así como un
factor de imputación que genera la consecuente
responsabilidad indemnizatoria, conforme lo dispone
expresamente el artículo 42 de la Ley N° 18.575. En materia
sanitaria, el 3 de septiembre de 2004 se publicó la Ley N°
19.966 que establece un Régimen de Garantías en Salud,
cuerpo normativo que introduce en el artículo 38 la
responsabilidad de los Órganos de la Administración en esta
materia, incorporando –al igual que la Ley N° 18.575- la
falta de servicio como factor de imputación que genera la
obligación de indemnizar a los particulares por los daños
que éstos sufran a consecuencia de la actuación de los
Servicios de Salud del Estado.
Señala el mencionado artículo 38: “Los órganos de la
Administración del Estado en materia sanitaria serán
responsables de los daños que causen a particulares por
falta de servicio”. Agregando: “El particular deberá
acreditar que el daño se produjo por la acción u omisión
del órgano, mediando dicha falta de servicio”.
3.- Que los supuestos fácticos establecidos en el
fundamento octavo del fallo en alzada, unidos al análisis
de la ficha médica incorporada en autos, permite asentar la
siguiente secuencia de hechos: a) El 14 de diciembre de 2009 Adriana Catalán López,
concurrió al Centro de Salud Familiar Dr. José Eduardo
Ahues Salame de la comuna de Maipú, por molestias en su
seno derecho, oportunidad en que fue atendida por el médico
general Dr. Lederman, quien ordenó la realización de una
mamografía a la paciente.
b) El mismo día la demandante se practicó una
mamografía cuyos resultados fueron los siguientes: “Mamas
densas de aspecto mastopático que es necesario evaluar con
ecotomografía para descartar la presencia de nódulos
ocultos. BI-RADS II. Se sugiere control mamográfico anual”.
El 17 de diciembre de 2009 se realizó una ecotomografía
mamaria la que arrojó como conclusión: “Hallazgos
ecográficos compatible con mastopatía de grado moderado a
severo”.
c) El 13 de enero de 2010 el resultado de ambos
exámenes es presentado por la demandante en el centro de
atención primaria, enfatizando la permanencia del dolor que
hasta ese entonces le aquejaba, postergándose luego en seis
meses la realización del control médico, previo diagnóstico
de padecer una mastopatía fibrosa moderada a severa.
d) La demandante concurre nuevamente el 26 de mayo al
centro de salud disponiéndose entonces el control anual de
la paciente.
e) El 4 de noviembre la demandante es atendida por un
facultativo de un centro médico particular, quien ordena la realización de una mamografía y ecotomografía mamaria, cuya
práctica se materializa el día 8 de ese mes, evidenciándose
el siguiente resultado: “Las alteraciones descritas en la
mama derecha, son altamente sugerentes de atipia mamaria.
BI-RADS 5”.
f) El día 10 de noviembre se diagnostica e informa a
la actora el padecimiento de cáncer de mama.
g) El 12 de noviembre la demandante presenta el
resultado de los exámenes ante el Centro de Salud Familiar,
desde el cual se ordena la inmediata derivación al Hospital
Clínico San Borja Arriarán por sospecha de cáncer de mama
derecha.
h) El 4 de diciembre es sometida a una intervención
quirúrgica en dicho recinto hospitalario donde se le
practica una mastectomía total derecha.
4.- Que la situación fáctica descrita en el fundamento
precedente admite tener por establecidos una serie de
hechos que, analizados en su conjunto, permiten tener por
configurada la falta de servicio consagrada normativamente
en el artículo 38 de la Ley N° 19.966, pues claramente el
Servicio de Salud Metropolitano Central, a través de su red
de salud no otorgó a la usuaria, Adriana Catalán López, la
atención de salud requerida de manera eficiente y eficaz.
En efecto, existe en la especie una falta de servicio
evidente y directa, puesto que, a juicio de esta Corte,
efectivamente la paciente, después de la primera consulta realizada ante el centro de salud de atención primaria,
evidenció un hallazgo compatible con una mastopatía
calificada de moderada a severa, a pesar de lo cual se
postergó el control médico necesario hasta el mes de julio
de 2010, es decir, por un tiempo equivalente a seis meses
después. Cabe precisar que, con antelación al transcurso de
dicho período, a saber, en el mes de mayo de dicho año,
nuevamente la paciente acudió al centro de salud donde fue
asistida por una matrona. No obstante lo anterior, en dicha
oportunidad el control clínico se circunscribió a la
revisión de los exámenes practicados en diciembre del año
anterior –ecotomografía mamaria- posponiéndose la
realización de un nuevo control para el mes de mayo de
2011, vale decir, dentro de un año. En estas condiciones la
paciente evoluciona negativamente, cuestión que se constata
el día 4 de noviembre de 2010, fecha en la que un
facultativo perteneciente a un centro médico particular,
dispone la realización de una mamografía y ecotomografía
mamaria, constatándose al día 8 siguiente, que las
alteraciones de la mama derecha son sugerentes de atipia
mamaria – BI-RADS 5, la que, dos días más tarde es asociada
con el padecimiento de cáncer de mama; patología que en un
lapso inferior a un mes motivó la intervención quirúrgica
de la paciente para extirpar por completo el seno afectado.
Así, resulta incomprensible e inexcusable que no
obstante constarse la deficiente evolución de la paciente no se brindara la atención médica adecuada durante un
periodo prolongado, insuficiencia que trasunta en la falta
de derivación oportuna desde el nivel primario o consulta
al nivel secundario para la adecuada evaluación del riesgo
y la confirmación diagnóstica.
5.- Que los antecedentes de hecho asentados tienen la
connotación necesaria para ser calificados como generadores
de responsabilidad, puesto que se desarrollan en el
contexto de la prestación de un servicio público, a través
de agentes que se desempeñan en un centro de atención
primaria, y que en el ejercicio de sus funciones deben
proveer las prestaciones médicas necesarias al paciente, de
forma tal de evitar su exposición a riesgos innecesarios,
sin escatimar esfuerzos para ello, sobre todo porque se
cuenta con equipo técnico y profesional para llevar a cabo
tal labor, siendo del todo exigible que se agoten las
medidas necesarias para evitar que se produzcan resultados
dañosos en la prestación del servicio de salud que se
brinda a los usuarios del sistema.
6.- Que, establecida la falta de servicio en la que
incurrió el Centro de Salud Familiar Dr. José Eduardo Ahués
Salame, cabe referirse a los restantes requisitos de la
responsabilidad demandada, esto es, a la relación de
causalidad y a los daños.
7.- Que para que se genere la responsabilidad por
falta de servicio es necesario que entre aquélla y el daño producido exista una relación de causalidad, la que exige
un vínculo necesario y directo. En este mismo orden de
ideas se sostiene que un hecho es condición necesaria de un
cierto resultado cuando de no haber existido ésta, el
resultado tampoco se habría producido. Así, se ha sostenido
por la doctrina que “El requisito de causalidad se refiere
a la relación entre el hecho por el cual se responde y el
daño provocado”, “[...] la causalidad expresa el más
general fundamento de justicia de la responsabilidad civil,
porque la exigencia mínima para hacer a alguien responsable
es que exista una conexión entre su hecho y el daño.”
(“Tratado de Responsabilidad Extracontractual”, Enrique
Barros Bourie. Primera edición, julio de 2013, Editorial
Jurídica de Chile, página 373).17).
Actualmente la doctrina nacional distingue dos
elementos que son integrantes de la relación de causalidad.
El primero es el denominado “elemento natural”, en virtud
del cual se puede establecer que “un hecho es condición
necesaria de un cierto resultado cuando de no haber
existido la condición, el resultado tampoco se habría
producido” (Enrique Barros Bourie, op. cit.). El segundo es
el “elemento objetivo”, para cuya configuración es
indispensable que el daño producido pueda ser imputado
normativamente al hecho ilícito. De este modo, una vez
determinada la causalidad natural, se debe proceder a verificar si el daño puede ser atribuible a la conducta
desplegada.
El último autor mencionado, refiriéndose al principio
de la equivalencia de las condiciones o condictio sine qua
non, refiere: “La doctrina y jurisprudencia están de
acuerdo en que para dar por acreditada la causalidad debe
mostrarse que el hecho por el cual se responde es una
condición necesaria del daño. Y un hecho es condición
necesaria de un cierto resultado cuando de no haber
existido la condición, el resultado tampoco se habría
producido (el hecho es condictio sine qua non del daño)…”
(obra citada, página 376).
Se ha señalado también que “Es condición del resultado
toda circunstancia concurrente a su producción, que, al ser
suprimida mediante una operación mental hipotética,
determina la supresión del resultado” (Enrique Cury Urzúa,
obra citada página 294).
8.- Que en materia sanitaria la certidumbre sobre la
relación causal es difícil de establecer, por lo que en
estos regímenes de responsabilidad en la mayoría de los
casos sólo será posible efectuar una estimación de la
probabilidad de que el daño se deba a un hecho o, al
incumplimiento de un deber de atención eficaz y eficiente,
por el cual el demandado deba responder.
En el caso concreto, existen dificultades para
establecer el vínculo causal, atendido los grados de incertidumbre. En efecto, una vez establecido que el
servicio prestado a la paciente Adriana Catalán López fue
deficiente, no debe perderse de vista que, en definitiva,
el reproche que se formula a la Administración es no
haberle entregado un diagnóstico y tratamiento oportuno,
razón por la que no es posible establecer de modo
inequívoco el vínculo de causalidad entre la falta de
servicio asentada y el desarrollo de una enfermedad de esta
envergadura, pues no se puede determinar, con el grado de
certeza necesaria, que un diagnóstico y tratamiento que
comenzara al menos dentro del mes de enero de 2010 hubiera
impedido el crecimiento anormal y desordenado de células
del tejido mamario o la extirpación completa del seno
derecho; no obstante aquello, indudablemente es posible
aseverar que tal atención o más bien la oportuna derivación
al nivel secundario de atención de salud, sí habría
otorgado a la paciente una posibilidad clara de
tratamiento. En efecto, las posibilidades de combatir la
enfermedad –cáncer de mama- aumentan mientras más temprano
se inicie el tratamiento adecuado. Así, resulta pertinente,
traer a colación la teoría de la pérdida de la chance para
los efectos de determinar la atribución de responsabilidad.
9.- Que, respecto de la pérdida de la chance o pérdida
de oportunidad, la doctrina extranjera ha referido:
“Enseñaba Cazeaux que ‘entre lo actual y lo futuro, lo
cierto y lo incierto, lo hipotético y lo seguro, hay zonas limítrofes o zonas grises, como las llama la doctrina’, y
tal es el caso de la ‘chance’. El mismo autor añadía: ‘Se
trata de una situación en que hay un comportamiento
antijurídico que ha interferido en el curso normal de los
acontecimientos, de manera que ya no puede saberse si el
afectado por ese comportamiento…, habría o no obtenido
cierta ganancia o evitado cierta pérdida. Es decir, que
para un determinado sujeto había probabilidades a favor y
probabilidades en contra de obtener o no cierta ventaja
patrimonial, pero un hecho cometido por un tercero le ha
impedido tener la oportunidad de participar en la
definición de esas probabilidades” (Félix Trigo Represas,
“Pérdida de chance”. Editorial Astrea, Buenos Aires, 2008.
Pág. 25).
Entre nosotros se ha sostenido: “La pérdida de una
chance se encuentra entre estas últimas hipótesis (cuando
no se sabe lo que habría ocurrido en el futuro de no
haberse cometido el hecho ilícito), esto es, incide en la
frustración de una expectativa de obtener una ganancia o de
evitar una pérdida. Pero, a diferencia del daño eventual,
en los casos de pérdida de una oportunidad puede concluirse
que efectivamente la víctima tenía oportunidades serias de
obtener el beneficio esperado o de evitar el perjuicio, tal
como ya se ha mencionado”, destacando enseguida que se
trata del caso de “una víctima que tenía oportunidades de
obtener un bien ‘aleatorio’ que estaba en juego (ganar un proceso, recobrar la salud, cerrar un negocio, acceder a
una profesión, etcétera) y el agente, al cometer el hecho
ilícito, destruyó ese potencial de oportunidades (olvidó
apelar, no efectuó un examen, omitió certificar un
documento, lesionó al postulante, etcétera). La victima en
todos estos casos se encontraba inmersa en un proceso que
podía arrojarle un beneficio o evitarle una pérdida
(tratamiento médico, apelación de una sentencia,
preparación de un examen, etcétera), y el agente destruyó
por completo con su negligencia las chances que la víctima
tenía para lograr tal ventaja” (Mauricio Tapia Rodríguez,
“Pérdida de una chance: ¿un perjuicio indemnizable en
Chile?”, en “Estudios de Derecho Civil VII”. Jornadas
Nacionales de Derecho Civil. Viña del Mar, 2011. Fabián
Elorriaga de Bonis (Coordinador). Legal Publishing Chile,
pág. 650).
Asimismo, se ha reseñado: “Las chances por las chances
no se indemnizan. Estas deben representar para el demandado
la posibilidad de estar mejor. No es la privación de una
chance en sí lo que la hace indemnizable, sino la
concatenación de ésta a un resultado eventualmente más
beneficioso para la víctima. Lo que se sanciona con la
pérdida de chance no es el hecho de que la víctima no haya
podido optar, elegir, escoger, decidir (un análisis como
ese sería incompleto); antes bien, la pérdida de la chance
se hace indemnizable sólo cuando las chances representan para la víctima de su privación una probabilidad de quedar
en mejores condiciones, sea porque se podría obtener algo
mejor o mayor, sea porque se suprime un riesgo existente
[...]En pocas palabras, no es el derecho a optar lo que se
indemniza, sino el derecho a optar por algo mejor” (Ignacio
Ríos Erazo y Rodrigo Silva Goñi. “Responsabilidad Civil por
pérdida de la oportunidad”. Editorial Jurídica de Chile,
Santiago, 2014, pág. 267).
También, se ha sostenido: “En cuanto a la pérdida de
chance de supervivencia, Chabas ha dicho que, ‘cuando el
paciente pierde, por ejemplo, una chance de supervivencia,
el perjuicio no es la muerte, es la eliminación de un
simple potencial de chances…, la pérdida de una chance se
caracteriza por el álea intrínseca al perjuicio; lo que
estaba en juego aparecía afectado por un álea..., el álea
está en la base; es un elemento constitutivo de lo que está
en juego. El perjuicio, de hecho, no es la pérdida de la
vida, sino la pérdida de las chances que le quedaban cuando
el médico intervino’ [...] El perjuicio no es la vida, sino
la pérdida de la chance que le quedaba de continuar
viviendo, cuando intervino el médico” (Félix Trigo
Represas, op. cit. Pág. 191 y 192).
10.- Que, en el caso concreto, el vínculo de
causalidad, se relaciona estrechamente con la teoría en
análisis, pues aplicando las ideas expuestas en los
considerandos anteriores se concluye que la relación causal no se vincula con el desarrollo de cáncer de mama por la
paciente y posterior mastectomía -pues existen grados de
incertidumbre que impiden establecer el nexo causal-, sino
que con la circunstancia de privarle de una oportunidad de
obtener precozmente un tratamiento eficaz.
En efecto, la omisión de una atención, diagnóstico y
tratamiento oportuno sólo puede relacionarse causalmente
con la pérdida de la oportunidad de una posible detención o
destrucción de las células cancerosas que le habría
entregado a la paciente el tratamiento oportuno, pues de no
mediar la falta de servicio establecida en autos, aquélla
habría tenido la opción de haber iniciado prontamente un
tratamiento acorde con la enfermedad, chance de la que fue
privada por la actuación negligente de los funcionarios
pertenecientes al servicio demandado.
Así, lo relevante es que la falta de servicio, esto
es, el mal funcionamiento del Servicio de Salud
Metropolitano Central –Centro de Salud Familiar Dr. José
Eduardo Ahués Salame-, privó a la paciente de la
posibilidad de un tratamiento oportuno que hubiera
eventualmente impedido las consecuencias perniciosas que en
definitiva padeció.
11.- Que en relación con los perjuicios demandados por
la actora, cabe consignar que no se rindió prueba que
permita establecer la existencia del daño material demandado, razón por la que el cobro relacionado con el
rubro daño emergente será desestimado.
12.- Que en cuanto al daño moral, cabe consignar que
en estos autos ha quedado debidamente acreditado con la
prueba documental y testimonial rendida, el dolor y la
aflicción que sufrió la actora, quien debió aceptar un
cambio radical en la fisonomía de su cuerpo, además de
enfrentar un duro proceso de rehabilitación que incluyó la
reconstrucción mamaria después de cuatro años de extirpada
por completo la mama derecha, vale decir, en noviembre de
2014, soportando en el intertanto las secuelas psicológicas
propias asociadas al padecimiento de este tipo de sucesos
en una mujer de ese entonces 50 años, aquejada por un
trastorno depresivo vinculado con la merma de su vida
sexual así como el deterioro de su autoimagen.
13.- Que, asentado lo anterior, en lo que concierne a
la regulación del monto de la indemnización a cuyo pago
será condenado el demandado, cabe destacar que, como se ha
dicho, la “doctrina en este sentido es unánime. La
oportunidad es lo que se debe indemnizar, y no lo que
estaba en juego. Si es que se debe reparar la pérdida de la
oportunidad de sobrevivir, ‘(…) el juez no puede condenar
al médico a pagar una indemnización igual a la que se
debería si él hubiera realmente matado al enfermo’. Por eso
se ha dicho que la indemnización o el valor es parcial,
pues nunca debe ser igual a la ventaja esperada o a pérdida sufrida” (Ríos Erazo y Silva Goñi, op. cit. Pág.
268).
14.- Que, atendido a que como se señaló, no pudo
establecerse que la falta de servicio motivara el
desarrollo de células cancerígenas por la paciente así como
la extirpación de la mama afectada, empero, sí se determinó
que se le privó de la opción de tener un diagnóstico
oportuno y, desde esa perspectiva, un tratamiento que
eventualmente le habría puesto en una posición de luchar
por obtener una evolución más beneficiosa de su condición
de salud; razones por las que se regulará el monto de la
indemnización que el demandado deberá pagar, en una suma
considerablemente inferior a la solicitada por la actora,
pues se estima que resulta posible avaluar el monto sólo en
relación con la pérdida de la chance en los términos que
han sido explicados.
15.- Que, en consecuencia, y atendido lo expuesto se
regulará el monto de la precitada indemnización por
concepto de daño moral prudencialmente en la suma de
$15.000.000 en favor de Adriana Catalán López.
Por estas consideraciones y teniendo además presente
lo dispuesto por los artículos 144 y 186 y siguientes del
Código de Procedimiento Civil, se revoca la sentencia
apelada de ocho de septiembre de dos mil dieciséis que
rechazó la acción deducida y en su lugar se declara que se
acoge la demanda de fojas 1, sólo en cuanto se condena al Servicio de Salud Metropolitano Central a pagar la suma de
$15.000.000 (quince millones de pesos) en favor de Adriana
Catalán López, suma que deberá ser reajustada, de acuerdo
al Índice de Precios al Consumidor desde la fecha en que la
presente sentencia quede ejecutoriada, incrementadas además
con intereses corrientes, para operaciones reajustables, a
contar de la fecha en que el demandado incurra en mora, si
ello aconteciere.
Regístrese y devuélvase con su agregado.
Redacción a cargo del Ministro señor Prado.
Rol N° 41.890-2017.
Pronunciado por la Tercera Sala de esta Corte Suprema
integrada por los Ministros Sr. Sergio Muñoz G., Sra. María
Eugenia Sandoval G. y Sr. Arturo Prado P. y los Abogados
Integrantes Sra. Leonor Etcheberry C. y Sr. Diego Munita L.
Santiago, 02 de octubre de 2018.
Autoriza el Ministro de Fe de la Excma. Corte Suprema
En Santiago, a dos de octubre de dos mil dieciocho, notifiqué en Secretaría
por el Estado Diario la resolución precedente.
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ADVERTENCIA:
Si se trata de un fallo de Corte de Apelaciones o Juzgado, verifique si se encuentra firme y ejecutoriado en el sitio del Poder Judicial.
