Punta Arenas, trece de diciembre de dos mil dieciocho.
Vistos:
Comparece ante esta Corte de Apelaciones don Juan Guido
Toledo Tripailaf, Sargento 1° de la Dotación de la Cuarta
Brigada Acorazada Chorrillos, quien recurre de protección en
contra del Ejercito de Chile V División, representada por el
Fisco de Chile, solicitando se restablezca el imperio del
derecho por parte del recurrido, adoptando las medidas que
sean necesarias para ello, lo que implica necesariamente
pagar retroactivamente todas las remuneraciones impagas hasta
la fecha de la sentencia, en forma inmediata, con costas.
Sostiene que se desempeñaba como Sargento Primero en la
mencionada Brigada, ubicada en el Sector Ojo Bueno de esta
ciudad, el 26 de junio de 2015, se dirigía desde su domicilio
hacia su lugar de trabajo, sufrió un accidente de trayecto en
un vehículo particular conducido por un compañero de trabajo,
en la Ruta 9 kilómetro 10, quien perdió el control del móvil,
producto de la mala maniobra realizada por un vehículo que lo
adelantó y el mal estado en el que se encontraba la ruta y la
poca visibilidad, ello alrededor de las 07:50 horas. Producto
del accidente el diagnóstico inicial era de trauma
raquimedular, shock medular secundario, fractura cervical C6-
C7 y C6-C7 con anterolistesis, fijación C6-C7 anterior, TEC
en evolución y VMI protectora.
Se instruyó una investigación sumaria administrativa,
por su condición de salud, no pudo presentarse a la citación
ante la Comisión de Sanidad del Ejército, el día 09 de
diciembre de 2015, por lo que se le señaló que sería evaluado
a solicitud del COP, una vez cerrado el proceso sumarial. A
la fecha y habiendo transcurrido más de 10 meses de cerrada
la investigación, desconoce la determinación de la Comisión
de Sanidad, respecto de su situación médica.
La mencionada investigación concluyó con fecha 17 de
diciembre de 2015, que el accidente se enmarca dentro de un
determinado acto del servicio. Respecto a si el accidente
producirá secuelas y determinar los posibles beneficios que
pudieran corresponderle al tenor del Estatuto de Personal de las Fuerzas Armadas D.F.L. N° 1 de 1997, concluyó que ello
debía ser determinado por la Comisión de Sanidad del
Ejército, cuestión que a la fecha desconoce el resultado.
La última remuneración que percibió corresponde al mes
de noviembre de 2017, lo que le ha generado un enorme
perjuicio de subsistencia y cumplimiento de las obligaciones
contraídas con anterioridad al accidente y otras posteriores,
producto de su estado de salud.
Con fecha 07 de diciembre de 2017, el Comando de
Personal del Ejército remite su expediente de caso a la
Subsecretaría para las Fuerzas Armadas, con la finalidad que
se le conceda pensión de retiro, afecto a inutilidad de
tercera clase por el accidente sufrido en acto determinado de
servicio.
El día 23 de enero del año en curso, la
Subsecretaría devuelve el expediente con observaciones, para
que una vez subsanadas, se continúe con el trámite
administrativo correspondiente, desconociendo el actual
estado de tramitación.
Refiere que el día 21 de octubre de 2018 le correspondía
recibir la remuneración de dicho mes, lo que no ha ocurrido,
a pesar de las gestiones realizadas y respuestas afirmativas
que ha recibido al efecto.
Los hechos denunciados han vulnerado los derechos
fundamentales del actor, en su calidad de trabajador, así se
ha afectado su integridad psíquica, derecho consagrado en el
artículo 19 N° 1 de la Constitución Política de la República,
por cuanto sin motivo que lo justifique y sin previo aviso no
se le paga su sueldo, encontrándose vigente la relación
laboral y con licencias médicas en curso. Se ha infringido
igualmente su derecho de propiedad, ya que tiene dominio
sobre su sueldo, la remuneración es un derecho laboral
consagrado en instrumentos internacionales, ratificados por
Chile y vigentes, lo que se ha visto lesionado con ocasión de
su no pago, limitando el pleno ejercicio del derecho, sin
justificación suficiente, en forma arbitraria y
desproporcionada, sin respeto a su contenido esencial. Informa por el recurrido Ejercito de Chile, el Sr.
Comandante del Comando de Personal (S) don Boris Mardones
Petermann, quien solicita el rechazo del recurso, y en
subsidio, se le exima de las costas de la causa.
Alega la extemporaneidad del recurso interpuesto, toda
vez que este se funda en la omisión en que ha incurrido la
recurrida en orden a no pagarle un beneficio al que por ley
tendría derecho; de acuerdo al Auto Acordado que regula la
materia, el plazo existente para interponerlo debe contarse
desde noviembre de 2017, época en que habría ocurrido la
vulneración reclamada por el actor, y data en que se puso
término a su sueldo de actividad; contando con todas las
posibilidades para accionar administrativamente, solicitando
la información relativa a su situación y reclamar de los
defectos y dilaciones que hubiere advertido, de acuerdo a lo
previsto tanto en la Ley Nº 19.880 y Nº 20.285.
Agrega que se
dispuso el retiro absoluto del recurrente, correspondiendo
dar trámite al cese de sueldo y a la pensión de retiro, lo
que fue conocido por el actor, por lo que corresponde se
declare inadmisible la acción.
Reconoce que el actor sufrió un accidente en acto de
servicio el día 26 de junio de 2015, el cual fue investigado
a través de un investigación sumaria administrativa, en dicho
contexto, con fecha 19 de mayo de 2017 la Comisión de Sanidad
del Ejercito, determinó que a causa de sus lesiones el actor
se encontraba no apto para continuar al servicio de la
institución, incurriendo con ello en la causal de retiro
prevista en el artículo 57 letra a) de la Ley Nº 18.948,
Orgánica Constitucional de las Fuerzas Armadas,
reconociéndosele el derecho a inutilidad de tercera clase;
ello mediante resolución de 24 de abril de 2017 Nº
1585/7247/4459. La citada resolución consideró vigente el
Dictamen Nº 1600 de 2008, en circunstancias que a la época se
encontraba vigente el Nº 10 de 13 de marzo de 2017, que
modificó el primero, sometiendo al trámite de toma de razón
los actos administrativos que declaren la existencia de
accidentes en acto de servicio, cuando de ellos derivare el otorgamiento de una pensión; motivo por el cual se omitió
remitir la resolución dictada a la Contraloría General de la
Republica, continuándose la tramitación del proceso,
pronunciándose el retiro absoluto del recurrente a partir del
30 de junio de 2017, debiendo cesar, por ende, el sueldo de
actividad del actor, de conformidad a lo dispuesto en el
artículo 208 del Estatuto de Personal de las Fuerzas Armadas,
que dispone un plazo de 90 días hábiles para el cese del
sueldo de actividad los que deben computarse desde el retiro
efectivo. Plazo que venció en noviembre de 2017.
Explicando el marco normativo de lo debatido, alude que
se requiere de una petición del afectado para iniciar el
proceso de retiro, lo que se amplió, asimismo la competencia
para la dictación del acto administrativo que fija la pensión
y demás beneficios radica, según lo establecido en los
artículos 65 de la Ley Nº 18.948 y 20 y siguientes de la Ley
Nº 20.424, en la Subsecretaría para las Fuerzas Armadas,
generándose una relación directa del organismo con el ente
previsional, siendo ésta la encargada del pago de las
pensiones y desahucios, quedando fijados en forma definitiva
e irrevocable por la resolución que los concede.
Adiciona que el actor durante el proceso, continuó
gozando de sus remuneraciones las que se extendieron hasta
noventa días hábiles posteriores al retiro efectivo del
funcionario.
Conforme a lo expresado, advertido el error, resulta
necesario proceder a la invalidación de la resolución que
dispuso el retiro absoluto del recurrente, atendido que no
debió dictarse sino hasta la total tramitación de la
resolución de 24 de abril de 2017, que resolvió la
investigación sumaria administrativa, determinó el grado de
inutilidad del recurrente y lo calificó como no apto para el
servicio.
Estima que la reclamación del recurrente no se ajusta a
los hechos ocurridos puesto que considera que el cese de sus
remuneraciones se produjo durante su servicio activo,
situación que no es efectiva, por cuanto en la fecha a partir de la cual habría ocurrido la omisión reclamada, ya se había
dispuesto el retiro absoluto por la causal enfermedad, acto
que se hizo efectivo a partir del 30 de junio de 2017, todo
lo cual ocasionó dicho cese en noviembre de 2017.
Reconoce que la tardanza en la concesión de pensión, ha
generado una ausencia de ingresos para el recurrente, desde
noviembre de 2017, ello se ha debido al reparo de la
Contraloría General de la Republica, ocasionado por la
omisión de un trámite esencial, cual es la falta de toma de
razón de la declaración de accidente en acto de servicio que
ocasionó la inutilidad de tercera clase, omisión que deberá
subsanar a la brevedad, remitiéndose el acto correspondiente
al órgano contralor para el control de legalidad de rigor.
En
el intertanto el recurrente será restablecido en su condición
de funcionario en servicio activo y en el goce de sus
remuneraciones, debiendo pagársele todo lo que hubiere dejado
de percibir desde la época de cese de actividad;
continuándose con el pago normal hasta el término del plazo
de 90 días hábiles posteriores a la total tramitación del
nuevo acto administrativo de retiro que se dicte
próximamente.
Sin perjuicio de lo anterior, alude que no identifica el
recurrente algún acto u omisión arbitraria o ilegal de su
representada, ya que realizó todas las acciones necesarias
para la resolución de la investigación sumaria, obteniéndose
la declaración definitiva en relación con su estado de salud,
reconociéndosele inutilidad de tercera clase, beneficio
indemnizatorio. En cuanto al derecho de propiedad, refiere
que se contempla como presupuesto básico de este, que el bien
se encuentre incorporado a su patrimonio, lo que no ha
ocurrido en la especie, dado que el actor incurrió en una
causal de retiro, la que se materializó en un acto
administrativo, que aunque debe ser invalidado, no fue
dictado arbitrariamente, sino por causas enteramente
fundadas; realizando todas las diligencias necesarias para
que el recurrente obtenga su pensión de retiro y desahucio,
por lo que no puede considerársele causante de la vulneración alegada. Cuando además el proceso será subsanado,
invalidándose la resolución de retiro dictada y
restableciéndose el recurrente en el goce de todos sus
derechos.
Solicita se declare que no ha existido vulneración de
derechos y garantías constitucionales del recurrente por
parte de la autoridad, atendido que la Institución ha
iniciado las gestiones y diligencias tendientes a la
regularización del procedimiento, debiendo ejercer la
potestad invalidatoria que le confiere el artículo 53 de la
Ley N° 19.880 y subsanar a la brevedad el vicio de
procedimiento en que se incurrió. En el caso que se estime
que existió una vulneración de los derechos, se le exima del
pago de las costas de la causa, atendido lo expuesto.
Se ordenó traer los autos en relación.
CONSIDERANDO:
PRIMERO: Que, el recurso de protección ha sido
instituido con el objeto de evitar las posibles consecuencias
dañosas derivadas de actos u omisiones ilegales o arbitrarias
que produzcan en el afectado una privación, perturbación o
amenaza en el legítimo ejercicio de las garantías
constitucionales que se protegen con este arbitrio
jurisdiccional, a fin de restablecer el imperio del derecho y
otorgar la debida protección al ofendido.
Se trata de una acción constitucional de naturaleza
cautelar, que fue incorporada a nuestra legislación como una
garantía jurisdiccional, con el propósito de servir de
remedio rápido, expedito, pronto y eficaz frente a
ostensibles o manifiestas violaciones a derechos
fundamentales taxativamente señalados en la Constitución y
que puedan establecerse sumariamente.
SEGUNDO: Que, el hecho vulneratorio calificado como
ilegal y arbitrario por el actor, lo hace consistir en el no
pago de remuneraciones o prestaciones por parte de su
empleador desde noviembre 2017 y hasta la fecha, conducta que
carece de justificación suficiente, lo que le ha ocasionado perjuicios y afectado las garantías fundamentales expresadas
en lo expositivo.
TERCERO: Que, la parte recurrida, alega la
extemporaneidad del recurso, atendido que la presunta
conducta vulneratoria se produjo en noviembre de 2017, luego
esgrime que no ha incurrido en acto ilegal o arbitrario
alguno, sin perjuicio de lo cual, reconoce un error en la
sustanciación del proceso de retiro del actor, por la omisión
de un trámite sustancial, manifestando que lo solucionará a
la brevedad, y conjuntamente se pagará lo que se adeuda al
funcionario, solicitando, en subsidio, se le exima de las
costas del recurso.
CUARTO: que, respecto a la extemporaneidad del recurso,
hemos de recordar que el recurso ya fue sometido al examen de
admisibilidad que controla el plazo de interposición, el cual
superó. Por otra parte, no es menos cierto que los hechos que
sirven de fundamento al libelo, según se desprende del mismo,
serían de carácter permanente y persistente en el tiempo,
motivo por el cual no cabe sino rechazar la referida
alegación.
QUINTO: Que, se encuentra acreditado en autos, en virtud
de no haber sido discutido y por los documentos acompañados
por las partes, los hechos que han motivado el inicio del
proceso de retiro del actor, por haber incurrido en la causal
de retiro absoluto del personal, esto es, padecer de
enfermedad declarada incurable o sufrir de alguna inutilidad
de las señaladas en la ley; asimismo, reconoce la recurrida
haber incurrido en un error en la tramitación del mencionado
proceso, al omitir el trámite de toma de razón respecto de
aquella resolución que declaró que el accidente sufrido por
el recurrente lo fue en acto del servicio y como consecuencia
de aquel, es merecedor del subsidio respectivo. De lo
expresado y del alegato de la recurrida en estrados, no
aparece sino un allanamiento a la acción cautelar
interpuesta.
SEXTO: Que, del mismo modo, se ha comprobado que el
recurrente se ha visto privado de sus remuneraciones desde el mes de noviembre de 2017, en virtud de una conducta de su
empleador, Ejército de Chile, que incurrió en un error en la
tramitación del expediente de retiro, al omitir la toma de
razón respecto del acto administrativo antes mencionado,
trámite previsto en la normativa vigente al momento de su
dictación, omisión injustificada, ya que la institución
recurrida y profesionales a cargo, no podían menos que saber
de la modificación incorporada a la sustanciación de estos
procedimientos.
SEPTIMO: Que, el reconocimiento del señalado error por
la recurrida, no reviste su conducta de justificación alguna,
cuando, pese a que se tomó conocimiento del yerro con la
comunicación de Contraloría General de República -lo que
según los documentos acompañados ad effectum videndi ocurrió
con fecha 02 de octubre del año en curso mediante Of. N°
24.540- aún no se ha adoptado decisión alguna con el objeto
de dar una pronta solución y remediar sus perniciosos
efectos, de lo cual deviene la arbitrariedad de la medida.
OCTAVO: Que, habiéndose constatado el hecho
vulneratorio, y estimándose que concurre la arbitrariedad
alegada, la conducta ha infringido las garantías
fundamentales invocadas por el actor, por cuanto desde
noviembre de 2017, ha dejado de percibir la remuneración que
en derecho le corresponde, le ha privado del sustento,
impidiendo el ejercicio de las facultades derivadas del
dominio a su respecto.
NOVENO: Que, habiéndose acreditado la existencia de un
acto arbitrario del recurrido que ha privado del ejercicio de
una garantía constitucional del actor, corresponde adoptar
las medidas para restablecer el imperio del derecho, como se
dirá en lo resolutivo.
Por estas consideraciones y visto, además lo prevenido
en los artículos 19 y 20 de la Carta Fundamental y Auto
Acordado sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección
de Garantías Constitucionales de veinticuatro de junio de mil
novecientos noventa y dos y sus modificaciones, se ACOGE, el
recurso de protección interpuesto por don Juan Guido Toledo Tripailaf, Sargento 1° de la Dotación de la Cuarta Brigada
Acorazada Chorrillos en contra del Ejercito de Chile V
División y consecuencia, se ordena a la recurrida regularizar
el pago de las remuneraciones adeudadas al actor, dentro del
plazo de 30 días, ello sin perjuicio de la responsabilidad
administrativa que pudiere afectar a los funcionarios que
incurrieron en el error de sustanciación detectado en autos.
Dese cumplimiento a lo dispuesto en el numeral 14 del
referido Auto Acordado.
Regístrese, notifíquese y archívese, en su oportunidad.
ROL Nº 985-2018.
PROTECCIÓN. Pronunciado por la Primera Sala de la C.A. de Punta Arenas integrada por Ministro Presidente Victor Stenger
L., Ministra Marta Jimena Pinto S. y Fiscal Judicial Fabio Gonzalo Jordan D. Punta arenas, trece de
diciembre de dos mil dieciocho.
En Punta arenas, a trece de diciembre de dos mil dieciocho, notifiqué en Secretaría por el Estado Diario la
resolución precedente.
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ADVERTENCIA:
Si se trata de un fallo de Corte de Apelaciones o Juzgado, verifique si se encuentra firme y ejecutoriado en el sitio del Poder Judicial.
