Santiago, once de diciembre de dos mil dieciocho.
Vistos y teniendo presente:
1°) Comparece don José Luis Domínguez Covarrubias,
Subsecretario de Transportes, en representación del Ministerio
de Transportes y Telecomunicaciones e interpone reclamo de
ilegalidad en contra de la decisión de amparo Rol C 3901 – 17
dictada por el Consejo para la Transparencia en adelante
Consejo o CPLT, notificada a su parte el 31 de julio de 2018,
representada por su Director General don Raúl Ferrada
Carrasco, ambos con domicilio en Morandé N° 360 piso 7
Santiago, solicitando dejar sin efecto la decisión del Consejo
para la Transparencia que ordenó la entrega de los correos
electrónicos de cualquier autoridad o persona contratada a
honorarios, de planta o contrata de esta Secretaría.
Expone que don Manuel Aresti Durban, el 04 de octubre
de 2018, solicitó a la Subsecretaría de Transportes, por medio
del procedimiento administrativo de acceso a la información
pública de la Ley de Transparencia, que se le otorgara: “copia
de la audiencia del 12 de junio de 2017, en el marco de la Ley
del Lobby, entre la empresa, la Ministra de Transportes y la
empresa Tower Transit y copia de todos los correos
electrónicos de cualquier persona contratada a honorarios, de
planta o contrata o autoridad de dicho Ministerio con la
empresa señalada durante el año 2017”.
En respuesta a lo
requerido por el solicitante, esta Subsecretaría, por medio del
oficio GS N° 6530 y de la Resolución Exenta N° 67 , respondió
la referida solicitud, entregando lo relacionado con la Ley del
Lobby y denegando el acceso a la información requerida
respecto a los correos electrónicos, invocando, al respecto en
resumen que los correos solicitados no constituyen acto
administrativo o resolución alguna, así tampoco fundamento o
complemento de los mismos, ni constan en actas o
expedientes u otros motivo por el cual esta autoridad debe
proceder a la reservar su contenido, considerando a dichas comunicaciones como privadas y en dicho carácter amparadas
por las garantías constitucionales del artículo 19 N° 4 y N° 5 de
la Constitución Política de la República, derecho a la intimidad
y vida privada.
Luego indica en cuanto a los correos electrónicos que
estos son una extensión moderna de la vida privada y que en
tal calidad se enmarcan dentro de la expresión
“comunicaciones y documentos privados”, quedando
amparados por las garantías constitucionales citadas.
Respecto del acto impugnado, indica que los
fundamentos de este sostiene que los señalados correos
electrónicos requeridos por el reclamante constituyen
información pública, los cuales entiende no se encuentran
comprendidos en la definición establecida en el artículo 8° de
la Carta Fundamental, luego transcribe el artículo 10 de la Ley
de Transparencia, y la interpretación armónica de ambos
preceptos, es posible colegir que los correos electrónicos no
revisten el carácter de público, tampoco constituyen
fundamentos o documentos que sirvan de sustento o
complemento directo o esencial a un acto o resolución, según
la definición contenida en las letras g) y h) del artículo 3° del
Reglamento de la Ley de Transparencia. Luego cita y
transcribe jurisprudencia que avala su tesis.
Agrega que la Decisión que se impugna vulnera las
garantías constitucionales consagradas en el artículo 19 N° 4 y
N° 5 de la Constitución Política de la República y artículo 21 N°
2 de la Ley de Transparencia, las que están vinculadas con la
libertad y dignidad de las personas. Sostiene que la publicidad
de los correos electrónicos de las autoridades, autoridades y
servidores del Ministerio de Transportes y
Telecomunicaciones, afectaría sus derechos, particularmente
afectaría lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley de
Transparencia, que estable e las únicas causales de reserva
de la información – cuyo numeral 2 dispone que se podrá denegar el acceso a la información: “cuando su publicidad,
comunicación o conocimiento afecte los derechos de las
personas, particularmente la esfera de su vida privada”. En
efecto, señala que la entrega de estos correos electrónicos
enviados a diversos destinatarios con la finalidad que su
conocimiento fuera exclusivo de éstos y en el entendido que
dichas comunicaciones se encuentran amparadas por las
garantías constitucionales expresadas, vulnera la esfera de la
vida privada y la inviolabilidad de las comunicaciones. En este
caso, con la Decisión del Consejo los derechos del Ministro de
Transporte y Telecomunicaciones, de sus funcionarios y
servidores, por cuanto el Jefe del Servicio debería revisar
todos los correos electrónicos de todo el personal que trabajo
durante el año 2017, incluido funcionarios y autoridades que ya
no pertenecen a esta Secretaría.
Refiere además la imposibilidad técnica de acceder a los
correos requeridos, la Decisión de Amparo pretende que se
acceda y se revisen los correos electrónicos de todos los
funcionarios de esta Secretaría de Estado, no obstante tal
como se expresó en los descargos, la forma como está
planteada la solicitud es en términos genéricos, lo que no
permite realizar un filtro mínimo para proceder a ejecutar la
revisión que se pretende. En efecto, realizar este tipo de
búsqueda implicaría acceder a todas las casillas de los
funcionarios y servidores que laboran y laboraron en el año
2017, lo que resulta impracticable atendida la cantidad de
casillas de correos electrónicos – 2200 casillas
aproximadamente – y el volumen de los documentos a revisar,
sin perjuicio de la vulneración de derechos fundamentales por
la intromisión a comunicaciones de carácter privado.
Sostiene que la Decisión de Amparo vulnera además los
artículos 6° y 7° de la Carta Fundamental, en tanto el Consejo
carece de competencia para intervenir comunicaciones, puesto
que la facultad que la ley le entrega, constituye una potestad
resolutiva cuyo ejercicio requiere fiscalizar el cumplimiento de la Ley de Transparencia y sancionar administrativamente su
infracción. No obstante esta potestad ni implica que el Consejo
posea facultades jurisdiccionales propias de los Tribunales de
Justicia por cuanto este órgano carece de facultades para
interpretando la ley, levantar el secreto de las comunicaciones
personales y privadas establecido en el numeral 5 del artículo
19 de la Constitución Política de la República, toda vez que la
Ley de Transparencia no lo regula de manera expresa ni le
otorga dicha competencia, del modo exigido por dicha garantía
constitucional, razón por la cual, atribuirse dicha facultad
vulnera lo dispuesto en los artículos 6° y 7° de la Constitución
Política de la República. Agrega que la Decisión impugnada
tampoco cumple con el requisito de razonabilidad que la
Constitución establece, en efecto, para que la distinción que
impone el Consejo a los funcionarios públicos – por el solo
hecho de serlos – resulte lícita, no basta sólo con el fin que con
ella se persiga sea lícito – en el caso concreto, velar por el
principio de transparencia sino que, además las consecuencias
jurídicas deben resultar, asimismo adecuadas. Adiciona
también que el acceso a la información sin cortapisas y sin un
debido proceso previo, a las comunicaciones que los
servidores públicos mantengan entre ellos y con terceros
resulta constitucionalmente admisible, en especial si se
considera que el legislador no ha establecido parámetros
objetivos y precisos y objetivos a los que deba sujetarse la
autoridad administrativa, no resultando admisible dar por
sentado, como pretende el Consejo, que puedan existir
competencias no expresamente señaladas en la ley que
permitan vulnerar la inviolabilidad de las comunicaciones.
Solicita en suma se acoja el reclamo y se revoque la
Decisión del Consejo para la Transparencia que ordena la
entrega de copia de todos los correos electrónicos de cualquier
autoridad o persona contratada a honorarios, de planta o
contrata del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones
con la empresa Tower Transit.
2°) Que doña Andrea Ruiz Rosas, abogada, Directora
General Suplente y representante legal del Consejo para la
Transparencia, informando el reclamo solicita su rechazo, por
cuanto la Decisión de Amparo impugnada se ajusta a derecho,
y a la jurisprudencia sobre el acceso y entrega de los correos
electrónicos institucionales de funcionarios públicos. Sostiene
que en primer término, desde la entrada en vigencia del nuevo
artículo 8° de la Constitución Política de la República se
estableció el piso de aquellos antecedentes que son
considerados como públicos, susceptibles de ser requeridos
mediante el ejercicio del “derecho de acceso a la información
pública” implícitamente reconocido en el artículo 19 N° 12 de la
Carta Fundamental, y en el artículo 5° de la misma, que hace
aplicable el artículo 13.1 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos, ámbito de publicidad que fue
legítimamente ampliado por el legislador al aprobar el artículo
5° de la Ley de la Transparencia, teniendo como única forma
de afectación que existe una Ley de Quórum Calificado que
establezca el secreto o reserva por las causales de reserva,
estas son cuando la publicidad del acto afectare el debido
cumplimiento de las funciones del órgano; los derechos de las
personas; la seguridad de la nación y el interés nacional.
Agrega que debe entenderse el “derecho de acceso” como un
derecho a la información concebido en forma amplia, sólo así
es posible satisfacer su verdadero sentido y alcance como
derecho fundamental.
Indica que el reclamante cuestiona la constitucionalidad
del inciso 2° del artículo 5° de la Ley de Transparencia, pero
olvida que la ampliación del objeto del derecho de acceso a la
información realizada por el legislador en la norma citada tiene
su fundamento constitucional no sólo en el artículo 8° de la
Carta Fundamental, sino también en el inciso 2° del artículo 5°
de la Constitución Política de la República, en relación con el
artículo 13.1 de la Convención Americana Sobre Derechos
Humanos y ,en el artículo 19 N° 12 de la Constitución. Transcribe los preceptos citados, así como jurisprudencia.
Luego sostiene que “el derecho de acceso a la información no
se restringe a los actos y resoluciones de los órganos del
Estado, sus fundamentos, los documentos que les sirvan de
sustento o complemento directo o esencial y los
procedimientos que se utilicen para su dictación, sino que,
conforme a lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 5° de
la Ley de Transparencia, también se extiende a “…..la
información elaborada con presupuesto público y toda otra
información que obre en poder de los órganos de la
Administración, cualquiera sea su formato, soporte, fecha de
creación, origen, clasificación o procesamiento….”; salvo las
excepciones legales. Siendo así los correos electrónicos de
autoridades o funcionarios públicos, enviados o recibidos
desde su casilla institucional y en ejercicio de funciones
públicas – esto es, los que no tengan que ver con su vida
privada o personal – son información, en principio pública,
conforme al citado artículo 5° inciso 2° de la Ley de
Transparencia, a menos que concurra alguna de las
excepciones señaladas por el artículo 21 del mismo cuerpo
legal.
Expresa que, si se estimare que los correos electrónicos
institucionales enviados y recibidos por servidores públicos
respecto de materias propias del desempeño de sus funciones
son comunicaciones de carácter privado, se crearía un cana
secreto que transformaría en reservados documentos
esencialmente públicos por el puro hecho de ser remitidos por
esa vía. Así ocurriría, por ejemplo, con los documentos
adjuntos a un e- mail o con las respuestas que los órganos de
la Administración otorgan electrónicamente, como ocurre en la
mayoría de las solicitudes presentadas conforme a la Ley de
Transparencia. De esta manera, el secreto o la reserva de la
información dependen del contenido y no del continente. Sólo
así es posible el control social y la participación ciudadana en
el ejercicio de las funciones públicas y el adecuado ejercicio de la libertad de información y de expresión. De esta forma los
correos electrónicos, cuya entrega se requiere no afecta el
derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones privadas ya
que estos son documentos generados en formato electrónico;
dicen relación con el ejercicio de las funciones públicas; se
encuentran en poder del órgano público requerido y, han sido
elaborados con presupuesto público, en el marco del ejercicio
de funciones públicas. En consecuencia se trata de correos
que fueron enviados y recibidos en el ejercicio de sus
funciones públicas, intercambiados con una empresa que
pretende postular y adjudicarse algún tramo o línea de negocio
en la próxima licitación del Transantiago, de modo que son
comunicaciones electrónicas que no están referidos a asuntos
de la vida privada, ni la intimidad de sus emisores y receptores.
Finalmente manifiesta que los casos de reserva deben ser
interpretados restrictivamente, como es sabido, y por último
aplicando los principios de “relevancia”, “apertura o
transparencia” y de “máxima divulgación”, consagrados en las
letras a), c) y d) del artículo 11 de la Ley de Transparencia,
resulta completamente ajustada a derecho la Decisión de
Amparo reclamada, ya que al considerarse relevante toda
información que los órganos de la Administración posean, y al
considerarse como pública toda información que sirva de
fundamento de los actos de dichos órganos. Cualquiera sea su
formato o soporte, y también aquella que es parte de
procedimientos administrativos utilizados para la dictación de
actos y resoluciones de la misma naturaleza, éstos deben
proporcionarla en los términos más amplios posibles. Por todas
estas razones pide el rechazo del reclamo.
3°) Que el artículo 8° de la Constitución Política de la
República establece: “Son públicos los actos y resoluciones de
los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los
procedimientos que utilicen. Sin embargo, sólo una ley de
quórum calificado podrá establecer la reserva o secreto de
aquéllos o de estos, cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los derechos
de las personas, la seguridad de la Nación o el interés
nacional”.
Por su parte el artículo 10 inciso 2° de la Ley de
Transparencia dispone: “El acceso a la información comprende
el derecho a acceder a las informaciones contendidas en
actos, resoluciones, actas, expedientes, contratos y acuerdos,
así como a toda información elaborada con presupuesto
público, cualquiera sea el formato o soporte en que se
contenga, salvo las excepciones legales”.
4°) Que de la interpretación de las normas transcritas es
posible colegir que los correos electrónicos no revisten el
carácter de públicos según lo exigido por el artículo 8° de la
Carta Fundamental, toda vez que ellos no tienen la naturaleza
de acto o resolución, atendido lo dispuesto en el artículo 3°
letra a) del Decreto Supremo N° 13 de 2009, del Ministerio
General de la Presidencia Reglamento de la Ley de
Transparencia, en relación con el artículo 3° de la Ley N°
19.880 sobre Bases de los Procedimientos Administrativos,
que señala lo que debe entenderse por acto administrativo: “
las decisiones formales que emitan los órganos de la
Administración del estado en las cuales se contienen
declaraciones de voluntad, realizadas en el ejercicio de una
potestad pública”, los que toman forma de decretos supremos
y resoluciones. Naturaleza que en caso alguno revisten los
correos electrónicos cuya entrega se ha requerido.
La definición contenida en el Reglamento artículo 3°
prescribe: “Los documentos que se vinculen necesariamente al
acto administrativo en que concurren y siempre que dicho acto
se haya dictado, precisa e inequívocamente, sobre las base de
esos documentos” y “Los documentos indispensables para la
elaboración y dictación del acto administrativo que concurren
de modo que sean indispensables para la elaboración y
dictación del acto administrativo que concurren, de modo que sean inseparables del mismo”. Razón por la que la información
requerida, constituye información cuya naturaleza no es
pública, de forma tal que no se encuentra en la norma
consagrada en el artículo 8° de la Constitución Política de la
República.
5°) En el mismo sentido, los correos electrónicos enviados
o recibidos por funcionarios o autoridades públicas, como
ocurre en este caso, en ningún caso revisten el carácter de
actos administrativos, ya que constituyen decisiones formales
que contienen declaraciones de voluntad, realizados en el
ejercicio de la potestad pública. Muy por el contrario, los
correos electrónicos son comunicaciones personales y
privadas entre las personas que forman parte de la
administración pública- como en este caso – y que sin duda
facilitan el ejercicio de sus funciones propias; pero no resulta
posible que estos reemplacen o puedan ser considerados
actos administrativos, sino sólo se trata de comunicaciones
informales. Idea que por lo demás también lo ha establecido el
propio Consejo para la Transparencia cuando señala: “los
correos electrónicos, tal como ocurre con las conversaciones
telefónicas, cartas u otros medios de comunicación
audiovisuales o radiofónicos son interacciones entre personas
individualmente consideradas, pudiendo incluir información,
ideas, opiniones o juicios de valor confidenciales o privados, a
pesar de que aquellos se generen en el ámbito del ejercicio de
la función pública y sin perjuicio de que sean decretados en
casillas institucionales. En efecto se trata de una forma de
comunicación que puede abarcar una multiplicidad de
situaciones humanas o, de hecho similares a las que se
producen a través de las llamadas telefónicas que las
personas tienen día a día al interior de los órganos de la
Administración del Estado y que no tiene la relevancia
necesaria para justificar su publicidad en aras del control
social”. (Amparo Rol N° C- 1220 – 17 4/ 8/ 2017).
6°) Que por su parte la historia de la reforma
constitucional introducida por la Ley N° 20.050 que introdujo el
artículo 8° de la Constitución Política de la República, como la
de la Ley N° 20.285, es posible inferir que se tuvo la intención
de proteger el derecho a solicitar información, pero no
entendiéndolo como un derecho absoluto sin limitaciones hasta
alcanzar las comunicaciones personales como son los correos
electrónicos. Así es como la Ley N° 20.050, de 2005 de
Reforma Constitucional que introduce modificaciones a la
Constitución Política de la República, al introducir el actual
artículo 8° establece: “…la publicidad entonces, está
estrictamente ligada a los actos de la Administración, en tanto
que la transparencia está vinculada a los procedimientos,
contenidos y fundamentos de esos actos”. Por su parte como
se señala por el Profesor Luis Cordero Vega: “como consta en
la Historia Fidedigna de la ley, se tuvo particular cuidado en
señalar que el acceso no se refiere a cualquier información,
sino que aquella que se traduce en actos administrativos, lo
que durante la tramitación legislativa se debió dejar en claro,
recurriendo al criterio del artículo 3° de la Ley N° 19.880. En
efecto, frente a la duda una serie de parlamentarios respecto
de los alcances de la ley, uno de los autores de la Moción, el
H. senado Larraín, señaló que el eje del derecho de acceso y
la publicidad se encuentra en torno al acto administrativo” (Luis
Cordero Vega. “Delimitando la Ley de Acceso a la Información:
Los dilemas tras la regulación en la transparencia en la
administración”).
7°) Que sin perjuicio de lo que se viene diciendo, el
reclamante invocó también la causal de reserva contemplada
en el artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia : “Cuando su
publicidad, comunicación afecte el debido cumplimiento de las
funciones del órgano requerido” c) “tratándose de
requerimientos de carácter genérico, referidos a un elevado
número de actos administrativos o sus antecedentes o cuya
atención requiriera distraer indebidamente a los funcionarios del cumplimiento regular de sus labores habituales”. En este
sentido, y teniendo especialmente en cuenta, la amplitud como
lo genérico de la información que se ha requerido, la decisión
del Consejo para la Transparencia, implica la revisión de
2.200 correos electrónicos aproximadamente – enviados y
recibidos durante el año 2017 – de todos los funcionarios de la
Secretaría de Estado, en este caso de Transportes y
Telecomunicaciones, tarea que por lo genérico del
requerimiento, no permite siquiera realizar algún filtro, para
ejecutar la revisión que se pretende. En efecto, estos
sentenciadores advierten lo complejo del proceso que se
pretende, ya que no se tienen parámetros específicos de
búsqueda y como lo explica el órgano reclamante, dada la
falencia referida sólo sería factible efectuar la búsqueda con la
palabra “Tower Transit”, tarea que se complica aún más por no
contar siquiera con una dirección de correo electrónico de
dicha empresa, obteniéndose sólo trazas de correos, situación
que complica aún más la revisión de los mismos, a fin de
acceder a sus contenidos. Tareas que se comprende
implicarían un gran número de profesionales del área
correspondiente dedicados a su ejecución, labores para las
cuales no han sido contratados, sin perjuicio de los recursos
económicos que se requerirán para su realización.
8°) Que esta Corte comparte, los razonamientos de los
votos disidentes de la Decisión de Amparo reclamada en
cuanto: “el órgano requerido, para recabar la información
solicitada deberá revisar las comunicaciones electrónicas
solicitadas, lo que constituiría por sí sola una invasión
inaceptable de la intimidad personal de los titulares de los
correos electrónicos. Por ende, su publicidad es
constitucionalmente admisible únicamente en los casos y
formas que prescribe la ley. En efecto el propio Tribunal
Constitucional ha resuelto en sus sentencias Rol N° 226- 95,
(considerando 47), Rol 280- 98 (considerando 29) y Rol N°
1365- 2009 8 considerando 23), que la limitación de un derecho fundamental no puede ser tolerada si no está rodeada
de suficiente determinación y especificidad como para
garantizar una protección adecuada a la esencia del derecho y
a su libre ejercicio, en este caso, el derecho a la privacidad y a
la inviolabilidad de las comunicaciones privadas.”
9°) Que por las razones dadas, se configura respecto de
los correos electrónicos solicitados, la causal del secreto o
reserva contenida en el artículo 21 N° 1 y 2 de la Ley de
Transparencia, por lo que el reclamo será desestimado.
Por estas consideraciones, y visto lo dispuesto en la Ley
N° 20.285, se acoge el reclamo de ilegalidad en contra de la
Decisión de Amparo Rol C 3901 – 17 dictada por el Consejo
para la Transparencia, revocándolo y en consecuencia se
decreta la reserva respecto de los correos electrónicos de
cualquier autoridad o persona contratada a honorarios, de
planta o contrata del Ministerio de Transporte y
Telecomunicaciones durante el año 2017 con la empresa
Tower Transit.
Regístrese, comuníquese y archívese.
Redacción de la Ministra Sra. Book.
Rol 365 – 2018.
Pronunciada por la Segunda Sala de la Iltma. Corte de
Apelaciones de Santiago, presidida por el Ministro señor Juan
Cristóbal Mera Muñoz e integrada por la Ministra señora Jenny
Book Reyes y por la Ministra (S) señora Verónica Sabaj
Escudero, quien no firma, no obstante haber concurrido a la
vista y al acuerdo, por haber cesado su suplencia.Pronunciado por la Segunda Sala de la C.A. de Santiago integrada por los Ministros (as) Juan Cristobal Mera
M., Jenny Book R. Santiago, once de diciembre de dos mil dieciocho.
En Santiago, a once de diciembre de dos mil dieciocho, notifiqué en Secretaría por el Estado Diario la
resolución precedente.
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ADVERTENCIA:
Si se trata de un fallo de Corte de Apelaciones o Juzgado, verifique si se encuentra firme y ejecutoriado en el sitio del Poder Judicial.
