Santiago, tres de diciembre de dos mil dieciocho.
VISTOS:
Que con fecha veinticuatro de agosto de dos mil dieciocho, ante
este Segundo Juzgado de Letras del Trabajo de Santiago, se llevó a
efecto audiencia de juicio oral en los autos R.I.T. T-669-2018,
por Despido Vulneratorio, Indebido y Cobro de Prestaciones,
solicitado en procedimiento de tutela de derechos fundamentales.
La demanda fue interpuesta por don Pedro Andrés Silva Fuentes,
cédula de identidad 9.867.499-3, trabajador, con domicilio en
Avenida El Esfuerzo N°19.019, San José de Maipo, quien fue
asistido legalmente por los abogados don Jorge Ramos Órdenes y don
Hernando Campos Zúñiga.
ऀA su vez la demandada Strabag S.p.A. RUT. 76.236.918-4,
representada por don Philipp Rainer, ambos con domicilio para
estos efectos en Los Militares N°5001, oficina 903, Las Condes,
fue asistida legalmente por el abogado don Mario Vergara Venegas y
la abogada doña Andrea Flores Muñoz. CONSIDERANDO:
PRIMERO: Argumentos y pretensiones del actor: Que el demandante
solicitó, en lo principal, que se declarase su despido como
vulneratorio a su integridad psíquica y a su honra y, conforme a
ello, se ordene el pago reajustado, con intereses y costas de la indemnización sancionatoria del artículo 489 del Código del
Trabajo, más la indemnización por omisión de aviso previo, más
pago de feriado proporcional por $757.768. Conjuntamente ejerció
una acción indemnizatoria de perjuicios por daño moral,
solicitando la reparación de dicho daño hasta por un monto de
$75.000.000. En subsidio, para el caso que no se acogiese la acción de tutela
de derechos fundamentales, solicitó que se calificara su despido
como injustificado e indebido dando lugar a lo mismo pedido, con
exclusión de la indemnización propia de la acción de tutela.
ऀFundó su solicitud en que ingresó a prestar servicios
subordinados y dependientes con fecha 24 de mayo de 2017,
desempeñándose como Minero primera, con contrato de vigencia
temporal a plazo por 38 días, el que fue extendido con fecha 20 de
junio por 62 días, luego del cual continuó prestando servicios
transformándose la vigencia en indefinida, con una remuneración
para efectos indemnizatorios de $1.515.535. Consigna que sus labores las desarrollaba en el Proyecto
Hidroeléctrico Alto Maipo, ubicado en la comuna de San José de
Maipo. Agrega que estando gozando de su descanso recibió carta de
despido, por la causal del artículo 160 N°7 del Código del
Trabajo, la que ponía término a la relación laboral desde el 2 de
marzo de 2018, aludiendo a supuestos hechos que habrían ocurrido
el día 28 de febrero de 2018, al haber atenido en el policlínico
particular con que cuenta su ex empleadora, se le habría
practicado un test anti drogas, el cual resultó positivo para
anfetaminas, benzodiacepinas, cocaína y marihuana, según muestra
de orina. Se señala en dicha comunicación que se habría realizado
un segundo examen con la misma muestra de orina, confirmándose el
resultado. Concluye que con eso se habría transgredido el
Reglamento Interno, donde se prohibiría presentarse a trabajar
bajo efectos de las sustancias detalladas, se refirió entonces que se habría presentado al trabajo habiendo consumido droga
previamente. Refiere que nunca ha consumido ni probado droga alguna en su
vida. En relación a ello reconoce que le fue realizado el test al
concurrir al Policlínico al haber entrado en contacto su piel con
aditivo para schotcrete, respecto de lo que finalmente no se
constató lesión mayor –sólo una quemadura-. Reconoce que la
muestra de orina se le tomó por protocolo interno, que accedió sin
problemas, sin embargo el resultado es falso u ocurrió un
gravísimo error por parte de la empresa, por el cual se le inculpó
como drogadicto, se le imputó haber puesto en riesgo a los demás,
sin existir ninguna investigación y sin posibilidad de defensa. Agrega que con posterioridad intentó que se le hiciera entrega de
la muestra de orina, lo que no fue posible para demostrar la
falsedad de la imputación. Igualmente con fecha 8 de marzo de 2018
se realizó de forma inmediata en la ACHS un examen de drogas el
que resultó totalmente negativo. Refiere que producto de lo anterior cayó en depresión,
encontrándose actualmente con medicación y control médico. La acción subsidiaria la fundó en los mismos hechos relatados
respecto de la acción principal.
SEGUNDO: Contestación de la demanda: Que la sociedad
demandada contestó la demanda en la forma y dentro del plazo
contemplado en el artículo 452 del Código del Trabajo, solicitando
su rechazo íntegro con costas.
Para ello reconoció relación laboral y su vigencia,
desempeñando el cargo de minero primera en el proyecto
hidroeléctrico Alto Maipo, ubicado en la comuna de San José de
Maipo.
Controvirtió la remuneración, indicando que para efectos
indemnizatorios sólo alcanzaba la suma de $1.268.905. Reconoce haber despedido al actor con fecha 2 de marzo de
2018, por las causales del N°5 y 7 del artículo 160 del Código del
Trabajo.
Consigna que en la carta de despido se hizo referencia a que
con fecha 28 de febrero de 2018, durante su turno de trabajo, por
denuncia de accidente que el mismo actor realizó, fue derivado al
policlínico de faena, donde se descartó dicho accidente. Producto
de lo anterior y, de acuerdo a lo dispuesto en el Reglamento
Interno de Orden Higiene y Seguridad, por procedimiento
correspondió efectuarle examen de alcohol y drogas, accediendo a
ellos, prestando su consentimiento.
La carta refiere que el examen arrojó un NO negativo para
drogas, pues la muestra de orina aportada a las 5:20 AM demostró
la presencia de anfetamina, benzodiacepina, cocaína y marihuana.
Producto de ello se dispuso la realización de un segundo examen,
el que se realizó a las 6:30 horas AM, siendo nuevamente negativo,
indicando las mismas drogas en su orina.
Agrega que los hechos descritos constituyen las causales
invocadas, al constituir una conducta prohibida e inaceptable,
existiendo la prohibición de prestar servicios bajo los efectos de
sustancias que puedan alterar su comportamiento o conductas, ya
que en la faena se operan explosivos y existe interacción en
espacios reducidos entre personas y equipos de gran tonelaje;
refiere que las sustancias encontradas pueden producir
alteraciones de conducta o conciencia creando una situación de
riesgo para sí y para el resto de los trabajadores, también para
los equipos, maquinarias e infraestructura de la empresa.
Refiere que también constituiría un incumplimiento grave pues
el Reglamento prohíbe presentarse a prestar servicios bajo los
efectos de las sustancias detectadas.
Luego señaló que el examen le fue realizado conforme a los
procedimientos existentes previstos en el Reglamento Interno. Refiere que al actor se le tomaron 2 muestras de orina. Niega
haberle tratado de drogadicto, refiere sólo haberle despedido por
los resultados del examen. Niega entonces las vulneraciones a los
derechos fundamentales que se alegan como conculcados.
TERCERO: Llamado a conciliación. La recepción de la causa a
prueba: fijación de los hechos sustanciales, pertinentes y
controvertidos: Que llamadas las partes a conciliación esta no se
produjo; en consecuencia, estimando que existían hechos
sustanciales, pertinentes y controvertidos se procedió a fijar los
siguientes:
1.- Efectividad de ser cierto los hechos contenidos en la
comunicación de despido. cumplimiento de las formalidades de la
misma.
2.- Obligaciones que le asisten al actor atendido el cargo minero
primera.
3.- Remuneración pactada y efectivamente percibida por el actor
ítems que la componen.
4.- Hechos que constituyen la vulneración alegada por el actor a
las garantías de los numerales 19 N°1 y N°4 de la Constitución
Política de la Republica.
5.- Daño moral sufrido por el actor.
CUARTO: Incorporación de medios probatorios: Que para acreditar
sus alegaciones rindió probanzas la parte demandada consistente en
documental dada por Reglamento Interno de Orden Higiene y
Seguridad –digital-, contrato de trabajo suscrito entre Strabag
SpA y Pedro Andrés Silva Fuentes, de fecha 24 de mayo de 2017;
liquidaciones de remuneraciones de Pedro Silva Fuentes, de los
meses de diciembre de 2017 y enero y febrero de 2018; carta de
despido dirigida al trabajador Pedro Silva Fuentes, de fecha 2 de
marzo de 2018; comprobante de envío de carta de despido, de fecha
2 de marzo de 2018, emitido por Correos de Chile; comprobante de
carta de aviso para terminación del contrato de trabajo, de fecha 2 de marzo de 2018, emitido por la Dirección del Trabajo; informe
sobre incidente VL4, trabajador involucrado Pedro Silva Fuentes,
de fecha 28 de febrero de 2018. registro controles de alcohol y
drogas área VL5 Pique, trabajador Pedro Silva Fuentes, de fecha 28
de febrero de 2018, comprobante de entrega de Reglamento Interno
de Orden, Higiene y Seguridad de Strabag SpA, suscrito por el
trabajador Pedro Silva Fuentes, de fecha 24 de mayo de 2017,
obligación de informar suscrita por el trabajador Pedro Silva, de
fecha 24 de abril de 2017, registro de asistencia a Difusión de
Procedimiento Alcohol y Drogas, de fecha 10 de febrero de 2018,
registro de asistencia a capacitación Planesi, de fecha 27 de
enero de 2018, registro de asistencia a Difusión Simulacro N° 20,
de fecha 29 de diciembre de 2017, registro de asistencia a
capacitación Protocolo de exposición ocupacional a ruido, de fecha
12 de enero de 2018, registro de asistencia a capacitación Signos
Vitales, de fecha 29 de diciembre de 2017 y registro de asistencia
a capacitación Prexor, de fecha 3 de diciembre de 2017.
Además produjo el testimonio de doña Lydia Susana Pardo
Valdovinos, cédula de identidad 16.165.164-8 y de don Alejandro
Flavio Peredo González, cédula de identidad 13.064.568-2.
Por su parte el demandante incorporó: contrato de trabajo
celebrado entre don Pedro Silva Fuentes y STRABAG SpA, con fecha
24 de mayo de 2017, anexo contrato de trabajo, suscrito entre don
Pedro Silva Fuentes y STRABAG SpA, con fecha 20 de junio de 2017,
carta de despido de don Pedro Silva Fuentes, emitida por STRABAG
SpA, con recha 02 de marzo de 2018, acta de comparendo de
conciliación ante la Inspección del Trabajo, Reclamo N°
1324/2018/7088 de fecha 19 de marzo de 2018, comparendo celebrado
con fecha 20 de abril de 2018, liquidaciones de sueldo desde junio
de 2017 a enero de 2018, constancia Inspección del Trabajo N°
228/2018 de fecha 07 de marzo de 2018, informe Exámenes
Individuales, Folio N° 0001270796, de fecha 08 de marzo de 2018,
emitido por la ACHS, correspondientes a exámenes de drogas, DAU de
fecha 28 de marzo de 2018, emitido por el Hospital San José del
paciente Pedro Andrés Silva Fuentes, certificado de atención de
fecha 29 de marzo de 2018, emitido por el Hospital San José, formulario de Constancia Información al Paciente GES, notificado
al paciente don Pedro Andrés Silva Fuentes con fecha 13 de abril
de 2018, denuncia individual de Enfermedad Profesional, caso N°
0005993808, emitido con fecha 14 de marzo de 2018, del paciente
don Pedro Andrés Silva Fuentes, documentos adjuntos, reglamento
interno de orden, higiene y seguridad de STRABAG SpA. del año
2018, ficha clínica N° 40923 del Hospital Sanatorio San José de
Maipo, correspondiente al paciente don Pedro Andrés Silva Fuentes,
certificado de fecha 04 de mayo de 2018, emitido por el Complejo
Hospitalario San José del paciente don Pedro Andrés Silva Fuentes
y certificados de atención de fecha 16 y 28 de mayo, 08 de junio,
05 de julio de 2018, emitido por el Complejo Hospitalario San José
del paciente don Pedro Andrés Silva Fuentes e informe social del
actor de fecha 05/07/2018.
ऀAdemás produjo la confesión ficta de representante de la
demandada, la que no se produjo, dejándose la resolución del
apercibimiento respectivo para definitiva y la declaración de los
testigos doña Elizabeth Patricia Henesi Arroyo, cédula de
identidad 8.018.054-3 y de doña Fabiola Andrea Cornejo Puebla,
cédula de identidad 16.192.488-1.
ऀFinalmente incorporó procedimiento de toma de muestra de orina.
QUINTO: Hechos acreditados y valoración de la prueba rendida.-
Que ponderada en forma libre la prueba rendida y con respeto a los
principios de la lógica, máximas de la experiencia y conocimientos
científicamente afianzados, este Tribunal, tiene por asentado:
a) Que con fecha 24 de mayo de 2017 don Pedro Andrés Silva Fuentes
ingresó a prestar servicios, laborales, subordinados y
dependientes para Strabag S.p.A., para desempeñarse como Minero
Primera.
ऀLo anterior fue consignado por las partes como un hecho pacífico
en audiencia preparatoria.
b) Que la remuneración del actor para efectos indemnizatorios
ascendía a la suma de $1.268.905.
ऀLo anterior se establece en base a las liquidaciones de
remuneraciones incorporadas de los meses previos al despido trabajadas por 30 días, de las que se han excluido la remuneración
por jornada extraordinaria.
c) Que con fecha 2 de marzo de 2018, la sociedad demandada
procedió a despedir al actor, invocando las causales del N°5 y 7
del artículo 160 del Código del Trabajo.
ऀLo anterior no es discutido en juicio, además se incorporó la
carta de despido respectiva.
d) Que la carta de despido imputó al actor: que con fecha 28 de
febrero de 2018, durante su turno de trabajo, por denuncia de
accidente que el mismo actor realizó, fue derivado al policlínico
de faena, donde se descartó dicho accidente. Producto de lo
anterior y, de acuerdo a lo dispuesto en el Reglamento Interno de
Orden Higiene y Seguridad, por procedimiento correspondió
efectuarle examen de alcohol y drogas, accediendo a ellos,
prestando su consentimiento. Agrega que el examen arrojó un NO
negativo para drogas, pues la muestra de orina aportada a las 5:20
AM demostró la presencia de anfetamina, benzodiacepina, cocaína y
marihuana. Producto de ello se dispuso la realización de un
segundo examen, el que se realizó a las 6:30 horas AM, siendo
nuevamente negativo, indicando las mismas drogas en su orina.
Añade que los hechos descritos constituyen las causales invocadas,
al constituir una conducta prohibida e inaceptable, existiendo la
prohibición de prestar servicios bajo los efectos de sustancias
que puedan alterar su comportamiento o conductas, ya que en la
faena se operan explosivos y existe interacción en espacios
reducidos entre personas y equipos de gran tonelaje; consigna que
las sustancias encontradas pueden producir alteraciones de
conducta o conciencia creando una situación de riesgo para sí y
para el resto de los trabajadores, también para los equipos,
maquinarias e infraestructura de la empresa. Finalmente concluye
que también constituiría un incumplimiento grave pues el
Reglamento prohíbe presentarse a prestar servicios bajo los
efectos de las sustancias detectadas. Lo anterior se establece en base a la carta de despido
incorporada.
e) Que el actor se desempeñaba en la obra denominada Proyecto
Hidroeléctrico Alto Maipo, ubicado en la comuna de San José de
Maipo donde desarrollaba labores de minería, como perforación,
carguío, proyección de shotcrete, entre otras.
ऀLo anterior es lo que consigna la cláusula primera del contrato
de trabajo incorporado.
f) Que el actor se obligó a acatar las normas del Reglamento
Interno, entre ellas la prohibición de presentarse a desempeñar
sus funciones en estado de intemperancia alcohólica, drogadicción
o bajo el efecto de cualquier sustancia que le provoque alguna
alteración física o psíquica que puedan interferir con el
ejercicio de las funciones y actividades de su ocupación; del
mismo modo consumir en las instalaciones de la empresa drogas,
estupefacientes o cualquier otra sustancia no autorizada por ley.
Del mismo modo el negarse injustificadamente a realizarse exámenes
médicos de drogas que disponga la empresa.
ऀLo anterior se establece en base a lo que consigna el contrato de
trabajo, que refriere la obligación del actor de respetar las
normas del Reglamento Interno –en tal sentido se incorporó
comprobante de recepción por el actor de fecha 24 de mayo de 2017-
y en base a la incorporación del Reglamento Interno de Orden
Higiene y seguridad, el que contempla lo referido en el artículo
41 N°13, 14 y 15 –incorporado por la demandada- o en la versión
2018 incorporada por demandante artículo 44 N°13 a 15.
ऀDel examen de ambos se advierte que el contenido obligacional es
idéntico.
g) Que también le eran aplicable al actor las normas relativas al
procedimiento de control de drogas, con el objetivo de prevenir
accidentes del trabajo y proteger la integridad de los
trabajadores y bienes de la empresa, como asimismo prevenir el consumo de drogas en el ambiente laboral, en los lugares de
trabajo y durante el desarrollo de las labores.
ऀLo anterior aparece en los artículos 94 y siguientes de la
versión 2018 del Reglamento Interno, artículos 147 y siguientes de
la versión anterior.
h) Que en caso de incidente o accidente los trabajadores
trasladados al policlínico podían ser sometidos a test de drogas.
ऀLas partes están de acuerdo en ello, además así lo confirman
ambos reglamentos incorporados, artículo 96 b -año 2018- y 149 d –
Reglamento anteriori)
Que el Reglamento contempla para el caso que sea positivo para
droga el resultado, que en caso de negativa del trabajador de
consumo –que debe constar por escrito- la toma de una nueva
muestra.
ऀLo anterior se establece en base a lo consignado por el
reglamento del año 2018. Se advierte que el Reglamento que no
alude al año 2018, no refiere lo relativo a la negativa por
escrito del trabajador sometido al examen.
j) Que el actor producto de un incidente que señaló le habría
ocurrido, con fecha 28 de febrero de 2018, fue llevado al
Policlínico, donde se le aplicó el procedimiento detallado en el
Reglamento Interno, arrojando la primera muestra tomada a las 5:20
horas positivo para anfetamina, benzodiacepina, cocaína y
marihuana; mismo resultado que arrojó la segunda muestra tomada a
las 6:20 horas.
ऀLo anterior se establece en base a la incorporación de la hoja de
registro de primeros auxilios, la que consigna todo el
procedimiento desarrollado, que incluye la toma de muestras y
finalmente con el resultado de las mismas.
k) Que el actor con fecha 8 de marzo de 2018 se realizó examen en
la ACHS la que arrojó un resultado negativo para el consumo de
drogas –benzodiazepinas, anfetaminas, canabis y cocaína-.Lo anterior se establece en base a la incorporación de los
resultados de exámenes tomados por la ACHS, más la boleta
electrónica a nombre del actor que refleja el pago de examen de
laboratorio que realizó por la suma de $77.840.
l) Que el actor se ha mantenido con posterioridad al despido en
tratamiento médico por salud mental, por consecuencias asociadas a
la decisión de despido. Lo anterior se establece en base a la incorporación de un set
documental que dan cuenta de las atenciones recibidas por el actor
en el Complejo Hospitalario San José de Maipo; también se
incorporó copia de su ficha clínica.
SÉXTO: En relación a la acción de tutela de derechos
fundamentales. Que el artículo 493 del Código del Trabajo dispone
que cuando de los antecedentes aportados por la parte denunciante
resulten indicios suficientes de que se ha producido la
vulneración de derechos fundamentales, corresponderá al denunciado
explicar los fundamentos de las medidas adoptadas y de su
proporcionalidad.
ऀEntonces, de lo transcrito se desprende que el denunciante tiene
la carga procesal de acreditar indicios suficientes de la
vulneración que alega.
ऀLo anterior se traduce en relevarlo de la acreditación de la
vulneración misma, bastando que acredite supuestos de hecho, que
hagan suponer con cierta racionabilidad y probabilidad que ella se
ha producido.
ऀEn el caso propuesto, el actor alega que su despido sería
vulneratorio de su integridad psíquica y de su honra.
ऀEn tal sentido se ha establecido el hecho del despido de fecha 2
de marzo de 2018 y que este se motiva por la empleadora por la
imputación que se efectúa de haber incumplido la prohibición de
prestar servicios bajo los efectos de sustancias que puedan
alterar su comportamiento o conductas. Se establece además que los hechos que generan dicha imputación son las muestras de orina que
se habrían obtenido del actor el día 28 de febrero de 2018.ऀ
ऀEn relación a lo anterior, se concluirá que los indicios
presentados son suficientes para satisfacer la carga probatoria de
la demandante, toda vez que se verifica lo denunciado en el
sentido que se despide imputando al actor un consumo de sustancias
prohibidas, lo que habría generado la afectación que denuncia el
actor. Ello es suficiente como para que sea la denunciada la que
entregue justificaciones al respecto.
SÉPTIMO: La Justificación exigida a la sociedad denunciada.-
Que acreditada la existencia de indicios suficientes, correspondía
a la sociedad denunciada justificar su decisión. En tal sentido la
demandada refiere haber recibido al actor por incidente que éste
mismo denuncia –una eventual lesión o quemadura con un líquido, lo
que determina la llegada del actor al Policlínico de la faena.
Lo anterior está acreditado probatoriamente, por la misma
relación que desarrollan las partes en sus escritos principales,
por lo consignado por los testigos presentados por ambas partes y
por la documentación incorporada.
Entonces de esta primera referencia se concluye que la
sociedad demandada no generó la situación que se verifica con
posterioridad con una motivación espuria. No aparecen antecedentes
de que se quería perjudicar al trabajador, afectar su estabildad
en el empleo u otro.
Luego se establece probatoriamente, lo que incluso es
reconocido por la parte demandante que el Reglamento Interno
ordena que en estos casos en que un trabajador denuncia un
incidente y es conducido al Policlínico, que se le realicen
exámenes de alcohol y drogas.
De lo anterior, entonces se concluye que no existe el
ejercicio de una facultad por parte del empleador con carácter
abusiva, desmedida, desproporcionada o arbitraria, por el
contrario está prevista con aplicación universal, abstracta y despersonalizada para todos los trabajadores que se encuentren en
esa situación concreta. Lo referido impide también otorgarle un
carácter vulneratorio a lo consignado.
Luego el procedimiento se establece consta en el Reglamento
Interno, el cómo se debe verificar la toma de muestras y el que
hacer en caso de que resulte positiva la misma. En este punto se
discute si se habría obrado con en base al procedimiento
actualizado, destacando que el que estaría supuestamente vigente
el año 2018 añadiría la exigencia de constar por escrito el
consentimiento para la toma de la segunda muestra. Pues bien
incluso en la eventualidad que se considere efectivo lo anterior –
lo que se ratifica como hecho de la causa en esta parte-, no le
atribuye tampoco una connotación vulneratoria, a lo sumo permite
concluir que se omitió un aspecto formal del procedimiento, sin
embargo, el demandante no ha negado haber prestado su
consentimiento para la toma de muestras –señala que se habría
utilizado la misma muestra de orina-, lo que a la luz de los
medios de prueba incorporado no resulta asentado, por el contrario
se concluirá que se trató de muestras distintas, de ahí que
resulte sólo una irregularidad formal de poca relevancia que no
haya quedado por escrito el consentimiento para la segunda
muestra.
En efecto en relación a lo referido prestó declaración doña
Lydia Susana Pardo Valdovinos, Paramédico, quien presta servicios
para la demandada, la que refirió que conoció al demandante como
trabajador de la demandada, en tal sentido relató que el actor
llega por un incidente el 28 de febrero de 2018, que desarrollan
procedimiento en policlínico, lo evalúan, le pregunta que le pasó,
le toman signos vitales, él cuenta que le cayó una gota de un
aditivo, le ve una lesión bajo la axila, pero la estima de data
antigua, hay una herida regenerada con costra, ve una alergia
asociada. Procedimiento incluye toma de narcotest, con un frasco
cerrado, el examen lo toma ella, arroja positivo para drogas. Se
tomaron 2 muestras por procedimiento, la contra muestra es una
nueva muestra de orina, se le pasó un nuevo frasco estéril. Son muestras diferentes. En ambos casos marcó una rayita que es
positivo –opciones es que salga negativo: 2 rayitas o inválida:
una rayita bajo nivel-. Añade que estaba presente supervisor don
Luis Araneda y chofer de ambulancia. Luego el actor fue informado,
éste señaló que no consumía, estaba muy tranquilo, éste firmó los
documentos voluntariamente. Los residuos biológicos se eliminan
por temas de contaminación. No se llevó al actor a mutual,
trabajador no lo solicitó, estuvo de acuerdo que muestras se
tomaran ahí. Dice que del despido nada sabe. Añadió que el
Reglamento que se le entregó fue de diciembre de 2017. En enero de
2018 no se le entregó uno nuevo. Dice que conoce el Reglamento y
que es el mismo en todo caso. Refirió que el actor estaba
retraído, cayado. Reitera que no se negó a tomarse una segunda
muestra, luego de que se le explicara lo que haría. No dejó por
escrito puesto el demandante que no había consumido droga.
Reiteró lo referido el testigo Alejandro Flavio Peredo
González, quien señaló desempeñarse como Médico Director del
Policlínico, prestando servicios para Strabag, refiere que no
estaba de turno el día en que toman las muestras al actor, pero
que fue informado del procedimiento aplicado que es el que
correspondía.
Los testigos de la parte demandante son testigos que no
participan en los hechos, sino que toman conocimiento de los
mismos con posterioridad a su ocurrencia, son psicóloga y
trabajadora social que atienden al actor.
Luego, incluso considerando el examen que se toma en forma
particular el actor con posterioridad, las probanzas rendidas no
permiten concluir que las muestras de orina tomadas al actor hayan
sido manipuladas o los resultados de las mismas, ni que los
recipientes hayan estado contaminados u otro similar.
A partir de lo anterior se concluye la existencia de un
antecedente objetivo, el examen narcotest, tanto la muestra como
la contramuestra arrojaron positivo para anfetamina,
benzodiacepina, cocaína y marihuana; adicionalmente existe el contexto, también objetivo, que da cuenta del riesgo que trata de
prevenir la sociedad demandada, asociado principalmente con
accidentabilidad. Lo que en conjunto explican con suficiencia y
justifican la medida adoptada por la sociedad demandada,
independiente de que se verifique o no la causal invocada. En
otros términos, el despido no tiene un móvil o antecedente
espurio, no hay como concluir que se pretendió perjudicar al
demandante, tampoco que el resultado al que conduce la medida
adoptado por la empleadora haya sido carente de toda racionalidad,
pues resulta justificado que las empresas tengan medidas estrictas
en lo relativo a la prevención del consumo de drogas durante la
prestación de servicio y el trabajo bajo los efectos de la misma.
En razón de lo anterior, se estimará justificada la actuación
del empleador, por lo que será desestimada la acción de tutela de
derechos fundamentales.
OCTAVO: La acción subsidiaria de calificación del despido.-
Que el actor en forma subsidiaria ha ejercido la acción del
artículo 168 del Código del Trabajo, de modo tal que el objeto de
análisis en este caso es determinar si se verifica la causal
invocada por la sociedad demandada, en este caso de incumplimiento
grave de las obligaciones contractuales y/o haber desarrollado
actos o imprudencias temerarias que afecten la seguridad o salud.
En tal sentido, debe definirse cuál es el contenido
obligacional y cuál es el reproche efectuado.
De acuerdo a los hechos establecidos, las obligaciones
impuestas al actor, con carácter de prohibición, son prohibición
de presentarse a desempeñar sus funciones en estado de
intemperancia alcohólica, drogadicción o bajo el efecto de
cualquier sustancia que le provoque alguna alteración física o
psíquica que puedan interferir con el ejercicio de las funciones y
actividades de su ocupación; del mismo modo consumir en las
instalaciones de la empresa drogas, estupefacientes o cualquier
otra sustancia no autorizada por ley. Del mismo modo el negarse injustificadamente a realizarse exámenes médicos de drogas que
disponga la empresa.
Que lo establecido probatoriamente es que el examen y la
contramuestra realizados el día 28 de febrero de 2018 arrojaron
que el actor había consumido una o más sustancias que presentaban
anfetamina, benzodiacepina, cocaína y marihuana.
Sin embargo, es establecimiento probatorio no alude a cuando
se produjo dicho consumo, ni tampoco da cuenta de los efectos
presentes del mismo al día 28 de febrero de 2018.
En relación al contenido obligatorio y la conducta
establecida, se advierte que la obligación que se ha impuesto al
actor es por una parte no consumir drogas en las instalaciones de
la empresa, ni presentarse a desempeñar sus funciones drogado o
bajo los efectos de una droga que le provoquen alteración o puedan
interferir con sus labores.
Del examen de lo referido se puede concluir:
- Que no existen probanzas que den cuenta que el actor consumió
drogas en las instalaciones de la empresa.
- Que no existen probanzas que den cuenta que el actor se haya
presentado drogado, lo que importa que se encuentren presente
signos del consumo próximo y significativo en el tiempo, que se
evidencien en su comportamiento.
- Que no existen probanzas que el actor se haya presentado bajo
los efectos de droga en estado de alteración, por el contrario la
única testigo que declaró y que lo vio señaló que el actor estaba
tranquilo y que consintió la toma de exámenes y que se mostró
contrariado frente al resultado positivo –lo que es normal para
una persona que espera un resultado distinto-. Se debe adicionar
que la toma de la muestra no se refiere haya estado relacionado
con alguna necesidad asociada al comportamiento del actor.
- Que no existen probanzas que haya tenido alguna relación el
resultado del examen con el desarrollo de las labores del actor. - Que no existen probanzas de que se haya generado alguna
situación de riesgo por el actor, ni para la seguridad de la
empresa, ni para su persona, ni para otros trabajadores.
ऀLuego se concluye que lo establecido probatoriamente, que es
coincidente con el hecho imputado, no calza en el contenido
obligacional invocado por la sociedad demandada para despedir al
actor, de modo tal que se concluirá que no concurren la causales
de despido invocadas, dando lugar a la indemnización solicitada.
NOVENO: En relación a la acción indemnizatoria por daño moral
ejercida.- Que habiéndose desestimado los fundamentos de la acción
de tutela de derechos fundamentales y considerando que si bien la
decisión de despido se ha concluido indebida, por no concurrencia
de la causal invocada, ello no significa que se haya carecido de
motivaciones o que sea manifiestamente carente de racionalidad,
que se desestimará la acción indemnizatoria por daño moral
ejercida. Para ello se tendrá presente que el actor no tenía en la
empresa demandada un importante trayectoria laboral –en cuanto a
permanencia en el puesto de trabajo se refiere-, toda vez que a
esa fecha ni siquiera tenía un año de servicio. Se refiere lo
anterior, porque sería razonable pensar como algo dañoso el que a
alguien se le prive del trabajo en que ha estado toda su vida. Por
otra parte no existe posibilidad para el Tribunal para concluir en
forma fehaciente, como lo pretende el actor, por no ser coetáneos
los exámenes, sino sólo cercanos temporalmente, los realizados por
la empresa y en forma particular por el actor, que los que
determinen su despido sean incorrectos. Tampoco hay señales de que
la empresa haya desplegado conductas que hayan hecho más dañoso de
lo normal –todo despido implica pérdida de estabilidad- la
decisión de despido, al no haber antecedentes probatorios de que
se le haya denigrado frente a otros, enjuiciado o
instrumentalizado por el resultado del examen.
DÉCIMO: Las restantes prestaciones reclamadas. Diferencias de
feriado reclamado. Que la demandada sólo reconoció adeudar por
concepto de feriado la suma de $677.013, suma que fue ordenada
pagar por sentencia parcial dictada. El demandante por su parte en su libelo pretensor reclamó que ese monto adeudado ascendía a
$757.768. En razón de lo anterior se siguió debatiendo por la
diferencia de $80.755.
Que se ha establecido como base de cálculo en el considerando
quinto la suma de $1.268.905, lo que da una base diaria de cálculo
de $42.297. Teniendo en consideración la vigencia de la relación
de 9 meses y 6 días, se concluye que la suma sentenciada comprende
íntegramente el feriado adeudado al actor, razón por la que se
desestimará la diferencia reclamada.
ऀPor estas consideraciones y lo dispuesto en los artículos 1, 2,
3, 4, 5 a 11, 21, 41, 42, 44, 45, 54 a 58, 153, 154, 160 N°5 y
N°7, 161, 162, 163, 168, 172, 415, 420, 423, 425 a 432, 434 a 438,
440 a 462 y 485 a 495 del Código del Trabajo; se resuelve:
I.- Que se rechaza, sin costas, la acción de tutela de derechos
fundamentales, interpuesta en lo principal por don Pedro Andrés
Silva Fuentes en contra de Strabag S.p.A.
II. Que se acoge la demanda subsidiaria interpuesta por don Pedro
Andrés Silva Fuentes en contra de Strabag S.p.A. y se declara:
A.- Que el despido del actor de fecha 2 de marzo de 2018 ha sido
indebido,
B.- Que en consecuencia para todos los efectos legales se
entenderá por necesidades de la empresa.
C.- Que la sociedad demandada adeuda y deberá pagar al actor:
- $1.268.905. por concepto de indemnización por omisión de aviso
previo.
III.- Que en lo restante se rechaza la demanda.
IV.- Que las sumas referidas deberán ser pagadas con
reajustes e intereses.
V.- Que no se condena en costas a la demandada al no haber
sido íntegramente vencida.
VI.- Devuélvase a los intervinientes, las pruebas aportadas
una vez ejecutoriada la sentencia.
VII.- Ejecutoriada que sea la presente sentencia, cúmplase lo
dispuesto en ella dentro de 5° día hábil. De lo contrario
remítanse los antecedentes al Juzgado de Cobranza Laboral
previsional para su cumplimiento compulsivo.
Regístrese y comuníquese.
RIT T-669-2018
RUC 18-4-0107897-1
Dictada por don César Alexanders Torres Mesías, Juez Titular del
Segundo Juzgado de Letras del Trabajo de Santiago.
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