Puerto Montt, veintiocho de diciembre de dos mil dieciocho.
Vistos:
Con fecha 14 de septiembre de 2018 comparece el abogado don Mauricio
Maya Salinas, en su calidad de Director del Instituto Nacional de Derechos
Humanos (INDH) domiciliado en Av. Juan Soler Manfredini 040, oficina 1302,
comuna de Puerto Montt, en favor de doña ANGÉLICA TEUQUIL PAREDES, RUT
9.650.280-K, don HYEONG-OG-BAG, RUT 14.631.572-0, domiciliados en el
sector de Puntilla S/N, Isla Tenglo, doña SOFÍA ALMONACID NEUMANN, RUT
16.957.604-1, domiciliada en sector La Poza S/N, don VICTOR HERRERA
HERNÁNDEZ, Rut 10.417.977-0, domiciliado en Sector Chucagua, don CRISTIAN
BARRIENTOS BARRIENTOS, Rut 15.873.694-2, todos domiciliados en Isla Huar,
don DARÍO MARCELO SOTO CASTILLO, RUT 12.733.408-0, domiciliado en
Calle Los Naranjos 79, Calbuco y doña RITA SOLEDAD GONZÁLEZ GONZÁLEZ,
RUT 12.308.067-7, domiciliada en Cruce Oyarzún S/N, Calbuco, quienes recurren
de protección en contra de la SUPERINTENDENCIA DEL MEDIOAMBIENTE
representada por Edith Ivonne Mansilla Gómez, Jefa Regional de Los Lagos,
domiciliada en Aníbal Pinto 142, piso 6 edificio Murano, Puerto Montt, en contra
del SERVICIO NACIONAL DE PESCA Y ACUICULTURA, representado por
Eduardo Aguilera León, Director Regional de los Lagos, domiciliado en Talca 60,
piso 3 Edificio Boulevard Puerto Montt, y en contra del MINISTERIO DEL MEDIO
AMBIENTE, representado por el Secretario Regional Ministerial, Klaus Kosiel
Leiva, domiciliado en San Martin 80, 3er Piso, Edificio Gobernación Provincial,
Puerto Montt, por amenazar los derechos contemplados en el artículo 19 N°1 y 19
N°8 de la Constitución Política de la República.
Refiere que el 5 de julio de 2018, desde el centro “Punta Redonda” ubicado
en Isla Huar, comuna de Calbuco, operado por la empresa Salmonera Marine
Harvest Chile S.A. se produjo un escape aproximado de 500.000 a 800.000
ejemplares de salmón Atlántico (Salmo salar) de su propiedad.
Según estimación de la Superintendencia del Medio Ambiente 463.000
peces fugados habían sido tratados recientemente o estaban en pleno proceso de
tratamiento con Florfenicol. En consecuencia, no habían terminado su periodo de
carencia de 20 días y podrían contener concentraciones de antibióticos no
permitidas.
El 14 de julio de 2018 el Centro de Investigación y Desarrollo de Recursos y
Ambientes Costeros (Centro I-mar) de la Universidad de Los Lagos habría informado refiriendo que los antibióticos precitados no son absorbidos
completamente por el pez, por tanto, entre un 40% y 90% de éstos son liberados
al ambiente marino a través de orina y fecas, generando un efecto perjudicial para
el medioambiente y potenciales consecuencias negativas para la salud humana
debido a la posibilidad de diseminación de la resistencia a antibióticos hacia
patógenos humanos.
Refieren que lo anterior genera dos tipos de riesgos: primero, que la
microbiota intestinal de los peces puede presentar altos porcentajes de bacterias
resistentes, las cuales podrían ser liberadas al medio ambiente, contribuyendo a la
diseminación de la resistencia bacteriana en el ambiente y; segundo, la presencia
de residuos de antibiótico en la carne de los salmones escapados, constituye un
riesgo potencial para el consumo, ya que podría generar un aumento de la
resistencia bacteriana a antibiótico en el intestino humano.
Refiere que la presencia del antibiótico en la carne de los peces constituye
en sí misma una amenaza a la salud de las personas. Refiere el testimonio de
personas que han consumido del salmón que se escapó, y que si bien no han
existido relatos de efectos secundarios notorios, sería de público conocimiento que
el uso excesivo de antibióticos tiene efectos en la salud de las personas, partiendo
por la resistencia a los antibióticos.
Señala que lo anterior también constituye una amenaza al medio ambiente
y a las especies endémicas, debido a la naturaleza carnívora y voraz del salmón
como especie introducida, que podría finalmente alterar la cadena trófica, la
alimentación local y la economía de las comunidades costeras, pueblos originarios
y pescadores artesanales.
Como antecedente adicional, expone que la empresa Marine Harvest
registra otros eventos de este tipo, sin que se verifique algún procedimiento
sancionatorio anterior por parte de la Superintendencia del Medioambiente.
Que
por la situación de marras el III Tribunal Ambiental de Valdivia autorizó medida de
detención del Centro de Cultivos de Salmónidos Punta Redonda, por un plazo de
30 días corridos. En razón de lo anterior, la Superintendencia del Medio Ambiente
ordena la detención total de funcionamiento de la actividad productiva en todas las
instalaciones del CES Punta Redonda con fecha 25 de julio de 2018, y haciendo
presente, que una vez transcurrido el plazo, la Superintendencia de Medio
Ambiente gestionará una renovación de la detención de funcionamiento si es que
la empresa no acredita el cumplimiento de las condiciones de seguridad de los módulos de cultivo e idoneidad para garantizar la contención, renovación que no
se habría gestionado hasta la fecha.
Al momento de la presentación se habría recapturado cerca del 5,5% de los
peces fugados, lo que llevaría a pensar una importante concentración de estas
especies el día de hoy en los medios acuáticos de la Región, con la consiguiente
amenaza para la salud de las personas y el equilibrio del medio ambiente
acuático, según ya se refirió.
Como antecedentes del Centro de Cultivo de Punta Redonda, refiere que
tiene vigentes dos resoluciones de calificación ambiental, la RCA 2040/2001 que
aprueba la declaración de impacto ambiental del proyecto y la RCA 539/2011 que
califica favorablemente el proyecto ampliación de biomasa Centro de Cultivo de
Salmónidos Sector Punta Redonda Isla Huar. Sin perjuicio de ello, en el caso de
marras sería aplicable la presunción de daño ambiental de conformidad a la Ley
N°19.300, toda vez que no se habría capturado en el plazo de 30 días a lo menos
del 10% de los ejemplares que se han escapado, según lo dispuesto en el artículo
118 quater de la Ley General de Pesca.
En cuanto al plazo para interponer el presente recurso, refiere que éste está
dentro de plazo, ya que en el caso de marras sería aplicable la teoría de los
efectos permanentes, ya que la amenaza de los derechos subsiste en la
actualidad, producto del estado de contaminación que se mantiene en el tiempo.
En cuanto a las omisiones ilegales y arbitrarias, las desglosa respecto de
cada recurrida. Respecto de la Superintendencia del Medio Ambiente, fundada en
las normas contenidas en el artículo 64 de la Ley N°19.300, artículos 2 y 39 de la
Ley Orgánica de la Superintendencia del Medioambiente, extrae un deber de
fiscalización de la Superintendencia de los proyectos aprobados y vigentes, -que
en el caso del Centro de Cultivo de marras, atendido a que la rotura se debió al
incumplimiento de las obligaciones de mantenimiento, revisión diaria y quincenal,
más que a las condiciones meteorológicas adversas; y las ocurrencia de escapes
anteriores a gran escala de Centros de la misma empresa- que no ha sido
cumplido de manera rigurosa respecto de la empresa recurrida, y que derivó
finalmente en la ocurrencia de los hechos de marras.
También refiere una obligación de sanción descrita en los artículos 3 letra o)
y 35 letra a) de la Ley Orgánica de la Superintendencia de Medio Ambiente, que
no fue ejercida por la Superintendencia, por cuanto no realizó el respectivo
procedimiento sancionatorio y no aplicó las multas pertinentes, frente a los incumplimientos del Centro de lo dispuesto en la Resolución de Calificación
Ambiental N°539/2011, que finalmente se tradujo en la fuga de salmones. Así las
cosas, al no haber incoado un procedimiento sancionatorio frente a los
incumplimientos, a pesar de tener las facultades para hacerlo, aún de oficio,
incumplió con el mandato dado por ley a la institución.
En conclusión, teniendo un abanico de facultades de fiscalización y sanción,
no las ha ejercido en la forma y con la intensidad necesaria para evitar el desastre
natural de autos, y una vez acaecido, no ha procedido con el proceso
sancionatorio que por ley está llamado a realizar.
Respecto del Servicio Nacional de Pesca, refiere que su misión institucional
es contribuir a la sustentabilidad del sector y a la protección de los recursos
hidrobiológicos y su medio ambiente, a través de una fiscalización integral y
gestión sanitaria que influye en el comportamiento sectorial promoviendo el
cumplimiento de las normas. Para lo anterior, también goza de facultades de
fiscalización, contenidas en el artículo 92 de la Ley General de Pesca, donde se
establece su deber de fiscalización de la actividad acuícola, entre otras. Refiere
que también tiene facultades sancionatorias, y además es llamado a tramitar las
infracciones a la Ley de Pesca. En dicho sentido, SERNAPESCA habría incurrido
en omisión, por no haber ejercido las facultades ya referidas, lo que se agrava,
cuando se considera que es el órgano que es informado de situaciones como el
escape de especies de diversos cultivos de Marine Harvest, y que por tanto debía
tener conocimiento de que el Centro no estaba cumpliendo con los sistemas
preventivos contemplados en las Resoluciones de Calificación Ambiental
decretadas a su respecto, lo que debió haber motivado una fiscalización para
prevenir la repetición de los mismos o su ocurrencia a mayor escala.
En cuanto al Ministerio del Medioambiente, refiere que de acuerdo a lo
dispuesto en la Ley N°20.417, tiene la función de protección y conservación de la
diversidad biológica y de los recursos naturales renovables e hídricos,
promoviendo el desarrollo sustentable, la integridad de la política ambiental y su
regulación normativa, además de velar por el cumplimiento de las convenciones
internacionales en que Chile sea parte en materia ambiental. En el caso de
marras, el escape de salmones pone en peligro la biodiversidad, atendida su
naturaleza de especie exótica y carnívora, lo que ya estaría teniendo
manifestaciones materiales, como la baja en el número de róbalos, pejerreyes y
sardinas. En consecuencia, el actuar omisivo de las autoridades, con la consecuencia
ya reiterada anteriormente, significó un incumplimiento del Convenio sobre
Diversidad Biológica y la Declaración de Estocolmo sobre el Medio Ambiente
Humano, incumpliendo, en consecuencia, también el Ministerio con su mandato.
En definitiva, por cuanto, estando legalmente obligadas a actuar, sea
fiscalizando, sancionando o coordinando, no lo hicieron; habrían incurrido en una
acción omisiva, que importa un riesgo para la salud de las personas, su calidad de
vida y la preservación de la naturaleza y por tanto, es ilícita.
A continuación señala que la omisión precitada ha generado una amenaza
del derecho del artículo 19 N°1 en conjunción con el artículo 19 N°8, ambos de
nuestra Constitución, por cuanto, el derecho a la vida, que debe entenderse como
derecho a la vida digna, guarda relación con el derecho a que ella se realice en un
medioambiente libre de contaminación, lo que se extrae del establecimiento de
dicho derecho en la carta fundamental. En este caso, el escape de los salmones,
además de sobrepoblar los ambientes marinos de la zona, sería de especies con
tratamiento antibiótico, que estarían siendo consumidas por gran parte de la
población (en especial por la comunidades aledañas a la costa), con las
consecuentes amenazas para su salud, siendo la más probable la diseminación de
la resistencia a antibióticos hacia patógenos humanos.
Refiere, que las omisiones antes razonadas también producen una
afectación del derecho del artículo 19 N°8 de la Constitución, entendiendo un
medioambiente libre de contaminación, según lo dispuesto por el legislador en el
artículo 2 letra m) de la Ley 19.300 de Ley de Bases Generales del
Medioambiente, como aquél en el que los contaminantes se encuentran en
concentraciones y períodos inferiores a aquéllos susceptibles de constituir un
riesgo a la salud de las personas, a la calidad de vida de la población, a la
preservación de la naturaleza o a la conservación del patrimonio ambiental, que
desde un aspecto subjetivo, implicaría el acceso de las personas a un medio
ambiente con esas características.
En el caso de marras, el escape de 800.000 salmones implicaría una
amenaza de degradación de la biodiversidad acuática, modifica el bioma que
constituye una fuente de trabajo y entorno de convivencia para todos los
afectados, así como una constante amenaza a la salud de las personas, por
consumo de especies tratadas farmacológicamente. Con lo anterior procede a referir que el Estado tiene el deber de tutelar la
naturaleza, según se deriva del artículo 19 N°8 de la Constitución Política de la
República, lo que implica un principio preventivo, es decir que tiene la obligación
de supervisar y fiscalizar las actividades bajo su jurisdicción que puedan producir
un daño significativo al medio ambiente; y el principio precautorio, que significa
que el Estado, cuando haya peligro de daño grave o irreversible, la falta de certeza
jurídica no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas
más eficaces en función de los costos para impedir la degradación del medio
ambiente.
Por todo lo anterior, solicita en definitiva:
a) Se declare la ilegalidad de las omisiones de los recurridos, que
amenazan el derecho de las personas afectadas a la vida e integridad física y
síquica, así como el derecho a un medioambiente libre de contaminación, en razón
de la presencia sobrenumeraria de salmones en la zona, que actualmente
producen un daño ambiental y que pueden ser nocivos al consumo humano.
b) Se declaren infringidos los derechos constitucionales a la vida y la
integridad física y síquica, y el derecho a un medio ambiente libre de
contaminación, consagrados en el artículo 19 N° 1 y 8 respectivamente, de la
Constitución Política de la República.
c) Que, como consecuencia de lo anterior, se adopte todo tipo de medidas
dirigidas a restablecer el imperio del Derecho y asegurar la tutela de todos los
derechos fundamentales violados, poniendo fin a los actos ilegales descritos con
antelación respecto de las/los afectadas/os Se impartan instrucciones al recurrido,
a fin de que tanto sus protocolos de actuación como sus actuaciones se adecúen
a lo establecido en las leyes, en la Constitución Política del Estado y en los
tratados internacionales de derechos humanos.
d) Se ordene a Sernapesca, a la Superintendencia del Medioambiente y al
Ministerio del Medioambiente, que adopten en el plazo más breve posible, las
medidas preventivas, correctivas y de coordinación de los procedimientos por los
que cada uno de estos organismos deba regirse, propendiendo a una reacción
oportuna y eficaz para evitar los riesgos para la salud de la población y los daños
al medioambiente, las que deberán informarse a esta Corte.
e) Compeler a las autoridades recurridas al fortalecimiento de las
regulaciones que definen las medidas de seguridad en los centros de cultivo para evitar la fuga de peces, así como el fortalecimiento de las fiscalizaciones a los
centros de cultivo de especies salmonídeas.
f) Dar inicio a las investigaciones científicas y administrativas que
contribuyan al esclarecimiento de los potenciales daños ambientales y a la salud
de las personas derivadas de la fuga masiva de salmones, la que deberá ser
informada a la Corte de Apelaciones en el plazo más breve posible.
g) Caducar la concesión del centro de cultivo de Punta Redonda de Marine
Harvest por reiteradas violaciones a las regulaciones de acuicultura y grave daño
ambiental y a la salud pública
h) Establecer un Plan de monitoreo y fiscalización del área de escape y de
los ríos y estuarios adyacentes por un periodo que permita el mayor control de los
daños asociados a este evento, así como implementar un programa de vigilancia
epidemiológica de la resistencia bacteriana en las regiones productoras de
salmónidos de cultivo
i) Se ordene a los recurridos que instruyan las investigaciones y/o sumarios
internos respectivos que permitan dilucidar las responsabilidades administrativas
involucradas y adoptar las medidas necesarias para impedir que se repitan actos
como los expuestos en este recurso. Se ordene al recurrido remitir copia de los
resultados de las investigaciones administrativas a esta I. Corte
Se acompaña 1) Copia simple de la Sesión del Consejo del Instituto
Nacional de Derechos Humanos, que con fecha 09 de febrero de 2018, nombró
directora a doña Consuelo Contreras Largo. Copia simple de reducción a escritura
pública de acta de sesión de consejo del INDH. 2) Copia simple de mandato
otorgado a mi persona por la directora doña Consuelo Contreras, escritura pública
de 13 de febrero de 2018, suscrita en la 15° Notaría de Santiago de don Francisco
Rubén Rojas Arriagada, suplente del titular don R. Alfredo Martín Illanes,
repertorio N°661-2018. 3) Copia Informe " Escapes de Salmones en Chile.
Eventos, impactos, mitigación y prevención“, Maritza Sepúlveda, Francisca Farías
y Eduardo Soto, noviembre de 2009.
Con fecha 21 de septiembre de 2018 se declara admisible el recurso
sólo respecto de la garantía contemplada en el artículo 19 N°8 de la Constitución
Política de la República.
Con fecha 9 de octubre de 2018 informa en representación de la
Superintendencia del Medioambiente el abogado Emanuel Ibarra Soto. Primeramente, refiere que la Superintendencia no ha incurrido en ningún
tipo de omisión ilegal o arbitraria sino que por el contrario, ha implementado una
serie de acciones positivas tendientes, a fiscalizar, contener los riesgos asociados
al evento de fuga y a investigar los hechos que se señalan en el recurso, cuyos
resultados ya se encuentran siendo procesados, para determinar el mérito y
procedencia de un procedimiento sancionatorio.
Especifica que frente al escape de marras, además de fiscalizar y coordinar
con otros servicios, con fecha 20 de julio de 2018, a través de Resolución Exenta
N°865, se ordenaron medidas urgentes y transitorias, para evitar el daño
ambiental inminente, que consistieron básicamente en:
a) Retirar la totalidad de las estructuras, plataformas y partes del Centro de
Cultivo, y realizar una limpieza del fondo marino, extrayendo para ello, todas las
partes del centro que pudiesen haberse hundido.
b) Establecer un programa periódico de sobrevuelos de reconocimiento que
permitan descartar mortalidades en los sectores del Seno de Reloncaví,
abarcando las costas de las comunas de Puerto Montt, Calbuco y Hualaihué.
c) Ejecutar un plan de disposición final de las mortalidades encontradas. El
plan de disposición debe contemplar los procedimientos, medidas de prevención,
medios, personal y técnicas para la recolección, desnaturalización y/o disposición
final de las mortalidades detectadas.
d) Ejecutar un programa de recaptura con información geográfica, levantada
en base al análisis de riesgos de movimientos de peces escapados, informando a
la SMA semanalmente el estado de avance de este programa de recaptura en
forma diaria. Asimismo, este programa de recaptura deberá considerar
inspecciones a las playas de Puerto Montt, Calbuco y Hualaihué.
e) Efectuar un Plan de Vigilancia Ambiental en las desembocaduras de los
ríos y cursos de agua dulce más relevantes en los sectores del Seno de
Reloncaví, abarcando las costas de las comunas de Puerto Montt, Calbuco, y
Hualaihué, de manera de impedir que los salmones ingresen a estos cuerpos de
agua.
f) Respecto de los demás Centros de Engorda de Salmones que administra
y/u opera Marine Harvest, que se encuentran en etapa de operación dentro de la
Región de Los Lagos, el titular deberá presentar un diagnóstico que indiquen las
condiciones de seguridad de las instalaciones y estructuras con que cuentan estos Centros de Engorda, y las medidas que posee cada centro de cultivo de manera
de evitar y prevenir cualquier escape de salmónidos a futuro.
g) Realizar un programa de difusión con las comunidades de Puerto Montt,
Calbuco, y Hualaihué, indicando con especial énfasis en la condición de salmones
no aptos para el consumo humano todos aquellos que se extraigan y
comercialicen de manera informal y sin trazabilidad para determinar su origen y
condición sanitaria y el reforzamiento en las conductas de autocuidado de su
salud.
Luego, el 25 de julio de 2018, con la autorización del Tercer Tribunal
Ambiental, se decretó Resolución Exenta N°886 que dispuso la detención total de
funcionamiento de toda actividad productiva que se desarrolla en todas las
instalaciones del CES Punta Redonda.
En el mismo orden de idea, señala que la institución ha estado trabajando
para coordinar y fiscalizar desde el mismo día en que ocurrieron los hechos,
concurriendo a verificar la situación el 12 de julio del mismo año, y luego
fiscalizando las labores de recaptura, y el resto de las medidas ordenadas por
resoluciones exentas, constituyéndose en el lugar los días 21 y 29 de agosto de
2018, para verificar su correcta ejecución.
Señala que en la actualidad está analizando y consolidando la información
recabada, para la determinación del mérito para formular cargos, si correspondiera
hacerlo. Refiere que esta parte del proceso está en su etapa final.
En consecuencia, concluye que la Superintendencia ha ejecutado las
acciones pertinentes, de acuerdo a las facultades que le entrega su Ley Orgánica.
Por lo que lejos de encontrarse en la hipótesis de omisión o incumplimiento de
sus deberes, está actuando con el objeto de fiscalizar y determinar la procedencia
de formular cargos.
Finalmente clarifica que desde el episodio de vertimiento de mortalidades
de salmones, la Superintendencia ha realizado numerosas actividades de
fiscalización desde el año 2016 a la fecha, arrojando un total de 71 actividades de
fiscalización del sector Pesca y Acuicultura, además, desde el 2017 se han
iniciado 13 procedimientos sancionatorios a unidades fiscalizables del rubro
“Pesca y Acuicultura” con un importante foco en Centros de Cultivos de
Salmónidos.
En segundo lugar, refiere que el recurso de protección no es la vía idónea
para determinar si se está o no frente a una situación de daño ambiental o si ésta es producto de infracciones a las Resoluciones de Calificación Ambiental N° 2040
y Nº 539, ya que el presente recurso no es declarativo ni constitutivo de derechos,
y la privación, perturbación o amenaza, debe afectar garantías constitucionales del
recurrente basadas en hechos que no admiten discusión o indubitados.
En definitiva, sostiene que las materias ambientales deben ser dilucidadas
por los tribunales especiales creados por ley, lo que incluye determinar si existe
daño ambiental reparable o irreparable, si hay incumplimiento de una resolución
de calificación ambiental, debiendo conocerse del mismo en el respectivo
procedimiento administrativo.
En tercer y último lugar, señala que los hechos objeto del presente recurso
están sometidos al imperio del derecho, toda vez que, siendo la materia principal
de esta causa revisar el incumplimiento de las resoluciones de calificación
ambiental N°2040 y N°539; dicha investigación ya está siendo llevada a cabo por
la Superintendencia, órgano encargado de realizar dichas diligencias de acuerdo a
lo dispuesto en las Leyes N°20.417 y N°20.600.
En virtud de los tres pilares argumentativos ya referidos, es que solicita el
rechazo en todas sus partes del presente recurso de protección.
Acompaña como antecedentes copia de la Res. Ex. N° 865, de 20 de julio
de 2018 y copia de la Res. Ex. N° 886, de 25 de julio de 2018.
Con fecha 9 de octubre de 2018 informa en representación del
Ministerio del Medio Ambiente, el subsecretario del Medio Ambiente don Felipe
Riesco Eyzaguirre.
Refiriendo en primer lugar, que el recurso es extemporáneo, toda vez que lo
reclamado en autos es el escape masivo de salmones producido el 5 de julio de
2018, que genera riesgos para la salud de la población, la integridad de los
ecosistemas y especies nativas de la zona; por lo que el plazo para impugnar
habría vencido el 5 de agosto de 2018.
Señala que un acto que amenaza garantías constitucionales se reitera en el
tiempo y es continuado, es acertado determinar que el plazo se prolonga mientras
no cese. Por otra parte, pretender extender dicha interpretación al caso de una
omisión, como ocurre en autos, llevaría al absurdo de tener una acción de
urgencia que puede ser presentada sin límite de plazo.
En segundo lugar, refiere que el Ministerio no ha incurrido en una acción u
omisión ilegal, ya que ha actuado dentro del ámbito de sus competencias, con
estricta sujeción al principio de juridicidad. En consecuencia, refiere que desplegó las acciones pertinentes de
coordinación y denuncia de cara al escape masivo de salmones, que consistió en
la constitución del comité interinstitucional de contingencias ambientales, por
resolución exenta N°496, del 15 de junio de 2018, en donde el evento de escape
masivo de salmones fue tratado en dos oportunidades. Además, presentaron
denuncia por eventual daño ambiental, por oficio ordinario N°183577, de fecha 6
de agosto de 2018, dirigido al Consejo de Defensa del Estado para que presentara
una denuncia contra Marine Harvest Chile S.A. por el daño ambiental que se
habría producido por la fuga de salmones, solicitando que se requieran al tribunal
ambiental competente las medidas cautelares correspondientes y que ejerza la
acción por daño ambiental contemplada en el artículo 54 de la Ley 19.300.
Por otra parte, refiere que el Ministerio es un órgano político y regulatorio,
mientras que la fiscalización de resoluciones de calificación ambiental, entre otros
instrumentos, le corresponde a la Superintendencia del Medio Ambiente o al
Servicio Nacional de Pesca y Acuicultura. Refiere, que en el marco de sus
atribuciones, no ha descuidado su obligación de tutelar el mundo marino,
refiriendo la creación de 5 áreas marinas, la dictación de resolución exenta N°684
que aprueba creación de Comité Operativo para la Prevención, el Control y la
erradicación es especies Exóticas Invasoras, y que en dicho marco se aprobó la
estrategia nacional integrada para la prevención, el control y/o erradicación de
especies exóticas invasoras, lo que daría cuenta de que está cumpliendo con las
obligaciones internacionales en materia de medioambiente.
En cuanto a la infracción de la declaración de Estocolmo, refiere que no es
un tratado internacional, sino una serie de principios y directrices para la
comunidad internacional, sin carácter vinculante.
En tercer lugar, refiere que no existe vulneración de las garantías
constitucionales invocadas; respecto de la garantía del 19 N°1 de la Constitución,
explicita que el recurrente se limita a señalar vagamente los efectos nocivos que
tendría el consumo de las especies de salmones escapadas, pero en ninguna
parte afirman que efectivamente los hayan comido, ni mucho menos dan cuenta
de malestares que hayan sufrido por causa de ello. Refiere que, por lo demás, los
salmones son para consumo humano, y que si bien tenían antibióticos al momento
de escapar, si se consumen pasado los 30 días, no deberían generar efectos
nocivos; mismos 30 días en que la autoridad emitió comunicados llamando a evitar
el consumo de salmones de origen desconocido. Respecto a la eventual afectación al medio ambiente, refiere que las
instituciones pertinentes deben acreditar o descartar la ocurrencia de un daño
ambiental producto del actuar de Marine Harvest, para dar lugar a la reparación de
dicho daño. Sin embargo, con una acción cautelar de esta naturaleza no es
posible acreditar la ocurrencia de daño al medio ambiente y es por ello, que la
legislación contempla mecanismos de lato conocimiento. En razón de ello, no
estaría acreditada la vulneración de las garantías invocadas.
En cuarto lugar, refiere que el escape masivo de salmones no le es
imputable al Ministerio del Medio Ambiente, toda vez que el recurrente no ha
acreditado un vínculo causal entre el supuesto actuar omisivo del Ministerio y la
vulneración de las garantías constitucionales invocadas. En el mismo sentido,
refiere que la sola ilegalidad o arbitrariedad de una omisión no trae aparejada por
si sola la afectación de una garantía constitucional
En virtud de lo cuatro pilares argumentativos explicitados, es que solicita el
rechazo del recurso, con expresa condena en costas.
Acompaña como antecedentes Copia del Decreto Supremo N° 69 de fecha
19 de junio de 2018, en que consta su nombramiento como Subsecretario del
Medio Ambiente, Resolución exenta N° 0496, de 15 de junio de 2018, de este
Ministerio, que estableció un Comité Interinstitucional de Emergencias
Ambientales, Oficio ordinario N° 183577, de 6 de agosto de 2018, de este
Ministerio, dirigido al Consejo de Defensa del Estado, denunciando el escape
masivo de salmones; Resolución exenta N° 684, de este Ministerio, que Aprueba
la Creación de Comité Operativo para la Prevención, el Control y la Erradicación
de las Especies Exóticas Invasoras; Acta de sesión extraordinaria del Comité
técnico de Floraciones Algales Nocivas de la Región de Los Lagos, de 18 de julio
de 2018; Acta de la Tercera Reunión del Comité Regional Interinstitucional de
Contingencias Ambientales Región de los Lagos, de 9 de agosto de 2018; Acta de
la Cuarta Reunión del Comité Regional Interinstitucional de Contingencias
Ambientales Región de los Lagos, de 11 de septiembre de 2018.
Con fecha 9 de octubre de 2018 informa en representación del Servicio
Nacional de Pesca y Acuicultura, su director regional don Eduardo Aguilera
León.
Comienza con entregar información respecto de los detalles de la concesión
de acuicultura denominada “Punta Redonda”, de quien es titular Marine Harvest.
Luego refiere detalle del contexto, y de la ocurrencia del escape de salmones de fecha 5 de julio de 2018, para proceder a especificar las medidas de fiscalización y
de control que se dispusieron para comenzar la recaptura, monitorear
mortalidades masivas, evitar propagación a otras vías de agua dulce, entre los
meses de julio a septiembre de 2018. Al reunir la información preliminar, se
consideró que el escape de los peces se produjo producto de la destrucción de los
módulos de cultivo, derivado del incumplimiento del mantenimiento de las
condicione de seguridad de dichos módulos y sus fondeos.
Luego, refiriéndose al recurso propiamente tal, señala en primer lugar que
la presente acción cautelar es improcedente, en atención que, no se identifica cuál
sería la omisión atribuible al Servicio, ya que asume, sin hechos concretos, que ha
incumplido su deber de fiscalización, lo que supuestamente habría evitado el
escape. En el mismo sentido, refiere que el Servicio ha ejercido su labor de
fiscalización respecto de los centros de cultivo de acuerdo al plan nacional de
fiscalización. Señala que la omisión de falta de fiscalización es una omisión
genérica, por lo tanto, no estaría acreditada.
En segundo lugar refiere que el recurso sería extemporáneo ya que el
tiempo que necesitaba transcurrir para que los salmones perdieran los supuesto
efectos nocivos era de 20 días, por lo que desde que transcurrió dicho plazo, es
que ha cesado la afectación que podía producir su ingesta. Además, señala que
sería extemporáneo, toda vez que los hechos materia del recurso ocurrieron con
fecha 5 de julio de 2018.
En otra línea de argumentación, refiere que no se entiende como la
supuesta amenaza contra la salud depende de la omisión del Servicio, toda vez
que ´dicha amenaza desaparecería con la mera abstención de consumo, lo que
depende de los propios recurrentes. Refiere por tanto, que el recurso no procede,
ya que no da cuenta de omisiones, no existiría relación causal entre la falta de
fiscalización y el escape de salmones, por ser extemporáneo y por no existir una
amenaza cierta a la que deba ponerse término.
Después de lo anterior, procede a reseñar las normas que regulan la
actividad acuícola como son el título VI de la Ley General de Pesca, y desglosa las
obligaciones que se establecen para los titulares de los centros de cultivos,
destacándose aquellas referidas al uso de antibióticos autorizados y a la
mantención de las condiciones de seguridad de los módulos. En ese contexto,
refiere que el escape de ejemplares de un cultivo no constituye una infracción de
por sí, toda vez que se debe haber producido por no haberse adoptado las normas de seguridad según se desprende del artículo 118 ter de la Ley General de Pesca.
Precisa que en el caso que la materia de seguridad esté incorporada en la
resolución de calificación ambiental del centro de cultivo, el servicio cede
competencia a la Superintendencia del Medio Ambiente para la aplicación del
procedimiento sancionatorio, como ocurre en este caso.
Es por lo anterior que razona que el recurrente yerra al atribuirle potestad
sancionatoria para el caso en cuestión, toda vez que según lo refrendado
anteriormente, ésta corresponde a la Superintendencia. Como consecuencia de
todo lo anteriormente expuesto, refiere que ha dado pleno cumplimiento a sus
labores en el marco de sus competencias.
Luego procede a especificar la naturaleza y regulación de los antibióticos
utilizados en la actividad acuícola, detallando programas para su disminución
progresiva; para terminar refiriendo en qué consiste el florfenicol, y que siendo de
uso exclusivo en medicina veterinaria, no se corre el riego de que genere
resistencia bacteriana en las personas. Luego refiere estudios que dan cuenta que
entre los días 10 y 17 de julio se realizaron exámenes que arrojaron como
resultado que los salmones no tenían niveles de antibióticos que fueran peligrosos
para las personas. Así las cosas, no existen antecedentes que den cuenta de un
riesgo cierto para la salud humana.
En cuanto al principio preventivo, refiere que éste está contemplado en
nuestra legislación, siendo una de sus manifestaciones más evidentes la
evaluación ambiental, a través del cual se evalúan y previenen las contingencias
que pudieran ocurrir con la ejecución de determinados proyectos. Además, existe
la normativa sectorial que establece condiciones específicas de operación de los
centros de cultivos de salmónidos en cuanto al mantenimiento de condiciones de
seguridad. Sin perjuicio de lo anterior, refiere que independiente de la fiscalización,
prever esta clase de contingencias es sumamente difícil ya que suponen la
convergencia de múltiples factores complejos, como condiciones climáticas, error
humano, incumplimiento de medidas de seguridad, entre otros.
En cuanto al principio precautorio, refiere que las medidas desplegadas por
la Superintendencia y por el Servicio dan cuenta de su aplicación, toda vez que, a
pesar de no contar con evidencia científica concluyente respecto de posibles
efectos adversos al medio ambiente y a la salud de las personas, la administración
en conjunto decretó medidas coordinadas y desarrolló fiscalizaciones conjuntas
para evitar el hipotético daño. Es en virtud de todo lo anterior que solicita el rechazo del presente recurso
de protección.
Acompañó como antecedentes los anexos 1 al 4 y la resolución exenta
N°8228 de 2015 del mismo Servicio Nacional de Pesca y Acuicultura.
Con fecha 29 de noviembre de 2018 la Superintendencia del Medio
Ambiente hace presente al tribunal que el día 31 de octubre de 2018, se
formularon cargos a la empresa Marine Harvest S.A., mediante Resolución Exenta
N°1, iniciándose así el procedimiento sancionatorio Rol D-103-2018, refiriendo
hechos constitutivos de infracción y clasificación preliminar de los mismos,
manifestando que la causa se mantiene actualmente en tramitación.
En razón de lo anterior, vuelve a sostener que los hechos objeto del
presente recurso se encuentran sometidos al imperio del derecho, por lo que el
recurso carece de fundamento.
Se ordenó traer los autos en relación.
Con lo relacionado y considerando:
Primero: Que el recurso de protección tiene por objeto restablecer el
imperio del derecho cuando se han visto conculcadas, aun en grado de amenaza,
las garantías constitucionales consagradas en el artículo 19 de la Constitución
Política de la República, según lo dispone el artículo 20 de la Carta Fundamental.
En tales casos, la Corte de Apelaciones respectiva puede adoptar todas las
medidas conducentes a lograr que cese la perturbación de tales garantías.
Para tales efectos, deben concurrir los siguientes requisitos: que se
compruebe la existencia de la acción u omisión reprochada; que se establezca la
ilegalidad o arbitrariedad de esa acción u omisión; que de la misma se siga directo
e inmediato atentado contra una o más de las garantías constitucionales
invocadas y protegibles por esta vía; y que la Corte esté en situación material y
jurídica de brindar la protección.
Segundo: Que, en la especie, el presente recurso fue declarado admisible
sólo respecto de la garantía fundamental contemplada en el artículo 19 n°8 de la
Constitución, por lo que se delimitó el conocimiento del acto materia de este
recurso, a aquella parte que dice relación con el potencial peligro que existe para
el medio ambiente, producto del escape de aproximadamente 700.000 ejemplares
de la especie Salmón Atlántico, que por su naturaleza exótica, carnívora y voraz, y
la cantidad supernumeraria de ejemplares disgregados, amenaza con degradar la
biodiversidad acuática del sector, afectando especialmente a la fauna endémica, de gran importancia para la cadena trófica y, por tanto, para la alimentación local,
la economía de las comunidades costeras de pueblos originarios y pescadores
artesanales
Tercero: Que, según se extrae de los informes y lo refrendado por los
mismos recurrentes, una vez acaecidos los hechos de marras, los recurridos
tomaron una serie de medidas destinadas a paliar los efectos del escape de los
peces.
La Superintendencia del Medio Ambiente acreditó haber realizado
actividades de fiscalización, constituyéndose en el lugar de los hechos, dictando
las medidas urgentes y transitorias del artículo 3 letra g) de la Ley Orgánica de la
Superintendencia del Medio Ambiente por resolución exenta N°865 del 20 de julio
de 2018 y luego ordenando la paralización total de funcionamiento de la actividad
productiva que se desarrollaba en las instalaciones del CES Punta Redonda por
Resolución Exenta N°886 de 25 de julio de 2018; manteniendo diligencias de
fiscalización de esas mismas medidas desde ese entonces.
El Ministerio del Medio Ambiente refirió por su parte que sus competencias
están lejos de las labores de fiscalizar y sancionar las actividades de los centros
de explotación de recursos acuícolas, toda vez que su función es política y
regulatoria. Sin perjuicio de lo anterior, frente a la contingencia de autos, acreditó
haber dedicado dos sesiones del Comité Interinstitucional de Contingencias
Ambientales para la coordinación de medidas, y haber oficiado al Consejo de
Defensa del Estado para que presente denuncia en contra de la empresa Marine
Harvest Chile S.A. por daño ambiental y para que ejerza la acción por daño
ambiental contemplada en el artículo 54 de la Ley N°19.300. En la línea de la
prevención, y en cumplimiento de los compromisos internacionales adoptados por
Chile en materia medioambiental, refirió haber dictado la Resolución Exenta N°684
que aprueba la creación del Comité Operativo para la Prevención, el Control y la
Erradicación de las Especies Exóticas Invasoras, con la Estrategia Nacional con el
mismo nombre.
El Servicio Nacional de Pesca y Acuicultura por su parte acredita presencia,
coordinación y fiscalización in situ frente a la contingencia del escape de
salmones, disponiendo medidas para limitar el potencial daño y fiscalizando el
cumplimiento de las dictadas por ella y por la Superintendencia. Asegura, citando
las normas respectivas, que en el caso de marras no tienen competencia
sancionatoria, cediendo en favor de la Subsecretaria de Pesca y Agricultura y de la Superintendencia del Medio Ambiente, de acuerdo lo dispone la Ley General de
Pesca y Acuicultura, en los casos que la Resolución de Calificación Ambiental
incorpore la materia de seguridad en las condiciones de las estructuras de cultivo.
Cuarto: Que, en el ámbito de la aplicación de procedimientos
sancionatorios, se tiene por acreditado que con fecha 3 de diciembre de 2018 la
Superintendencia complementó su informe, señalando que por Resolución Exenta
Nº1 de fecha 31 de octubre de 2018 se inició el procedimiento sancionatorio Rol
Nº D-103-2018 en contra de Marine Harvest S.A., fundado en que los hechos de
marras constituyen infracciones conforme al artículo 35 letra a) de la Ley Orgánica
de la Superintendencia del Medioambiente, en cuanto a incumplimientos de
condiciones, normas y medidas establecidas en las Resoluciones de Calificación
Ambiental Nº 2040/2001 y Nº539/2011, y que serían clasificados preliminarmente
como gravísima y leve de acuerdo a lo establecido en el artículo 36 del cuerpo
legal precitado. Agregando que con fecha 16 de noviembre de 2018 se le otorgó
ampliación de plazo a la empresa imputada para que presente programa de
cumplimientos y descargos.
Quinto: Que, así las cosas, es posible entender que en el caso de marras,
todas las instituciones recurridas, una vez ocurridos los hechos, han actuado
dentro del ámbito de sus atribuciones para minimizar el daño y fiscalizar el
cumplimiento de las medidas ordenadas para ello; por lo que no se visualiza una
conducta omisiva de las recurridas al respecto, ni tampoco se concluye la
necesidad de ordenar una conducta distinta, o de tomar medidas adicionales en
sede de protección para reestablecer el imperio del derecho, a fin de asegurar la
debida protección del medio acuático afectado y de las comunidades asociadas,
toda vez que las autoridades llamadas a hacerlo ya han tomado las medidas
adecuadas de manera proactiva e integral.
Sexto: Que, en cuanto al ejercicio de la facultad sancionatoria, de acuerdo
a lo dispuesto en el artículo 35 letra a) de la Ley 20.417, corresponde
exclusivamente a la Superintendencia del Medio Ambiente el ejercicio de la
potestad sancionadora respecto del incumplimiento de las condiciones, normas y
medidas establecidas en las resoluciones de calificación ambiental. Así las cosas,
considerando que la Superintendencia ha informado que se han formulado cargos
en la forma ya referida, y que, por tanto, el procedimiento se está llevando a cabo
de acuerdo a lo establecido en el título III del mismo cuerpo legal, tampoco se visualiza un actuar omisivo de las recurridas en el ejercicio de la potestad
precitada.
Séptimo: Que, en cuanto a las labores de fiscalización preventiva, las
instituciones han referido que éstas se han estado realizando de acuerdo a las
normativas y reglamentos que regulan su actividad. Por lo demás, el recurrente no
ha acompañado mayores antecedentes que den cuenta de incumplimientos
particulares en relación con plazos, formas o regularidad de las actividades
fiscalizadoras por parte de los recurridos, más allá de referir el hecho mismo del
escape, por lo que tampoco se encuentra plenamente acreditada la actuación
omisiva a este respecto.
Por lo demás, atendida la naturaleza del asunto en cuestión que es la
determinación de la forma adecuada de fiscalizar empresas de explotación
acuícola y la efectividad de que se haya realizado correctamente por las
recurridas, aquella no podría conocerse de manera adecuada en un procedimiento
de urgencia como es el de marras, atendida la intensidad probatoria y el alto nivel
técnico que requiere sentenciar en dicha materia.
Teniendo en consideración aquello y la actividad de las recurridas luego del
accidente, según ya ha sido referido, es que no se verifica un actuar omisivo ni la
necesidad de impetrar medidas en sede de protección para restablecer el imperio
del derecho en materia de fiscalización, sin perjuicio del derecho que asiste a las
partes para buscar que se determinen responsabilidades administrativas por la
ocurrencia del escape de marras, en la sede y a través de los procedimientos
correspondientes.
Séptimo: Que, de lo referido anteriormente, es posible extraer que se ha
ejercido plenamente la potestad cautelar para prevenir el daño ambiental por los
organismos llamados por la ley a hacerlo.
Por otra parte, entendiendo que la potestad de sanción y reparación sobre
eventuales daños ambientales excede de las competencias y atribuciones que
esta Corte posee en el marco de un recurso de protección; sin perjuicio de ello, y
habiéndose acreditado que se está dando curso progresivo al procedimiento
establecido por ley para determinar responsabilidad ambiental ante la
Superintendencia, es posible concluir que los hechos materia del juicio están
siendo conocidos por la autoridad competente dentro del procedimiento
establecido para ello, por lo que tampoco procedería pronunciarse en esta
oportunidad a su respecto.
Octavo: Que, no habiéndose verificado una omisión arbitraria o ilegal de las
recurridas, no visualizándose la necesidad de impetrar medidas urgentes para
restablecer el imperio del derecho o proteger el medioambiente acuático, más allá
de las que ya se han decretado, y teniendo presente que los hechos materia del
juicio están siendo conocidos por el órgano competente, a través del
procedimiento establecido por ley para ello, para los efectos de determinar planes
de intervención y las sanciones respectivas, la presente acción cautelar promovida
por los actores será desestimada.
Por las consideraciones expuestas, lo dispuesto en los artículos 19 y 20 de
la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte
Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de Garantías
Constitucionales, se declara:
Que se rechaza, sin costas, el recurso de protección deducido por el
Instituto Nacional De Derechos Humanos, en favor de Angélica Teuquil
Paredes, Hyeong-Og-Bag, Sofía Almonacid Neumann, Victor Herrera
Hernández, Cristian Barrientos Barrientos, Darío Marcelo Soto Castillo y Rita
Soledad González González, en contra de las Superintendencia del
Medioambiente, el Servicio Nacional de Pesca y Acuicultura, y el Ministerio
del Medio Ambiente.
Regístrese, comuníquese, y archívese, en su oportunidad.
No firma el Ministro don Jaime Vicente Meza Sáez, quien concurrió a la
vista y acuerdo por encontrarse con permiso.
Rol Protección Nº1547-2018
Pronunciado por la Primera Sala de la C.A. de Puerto Montt integrada por Ministra Presidente Gladys Ivonne
Avendaño G. y Abogado Integrante Pedro Campos L. Puerto Montt, veintiocho de diciembre de dos mil dieciocho.
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APORTES: Si tiene un fallo interesante para publicar, por favor remita a información del mismo a editor@jurischile.com
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ADVERTENCIA:
Si se trata de un fallo de Corte de Apelaciones o Juzgado, verifique si se encuentra firme y ejecutoriado en el sitio del Poder Judicial.
