Santiago, dieciocho de marzo de dos mil diecinueve.
Vistos:
Se reproduce la sentencia en alzada, con excepción de
sus fundamentos tercero a octavo que se eliminan.
Y se tiene además presente:
Primero: Que, don Edmundo Lira Vásquez abogado en
favor de doña María Carolina Versluys Ovalle y doña María
Carolina Ovalle del Pedregal, dedujo recurso de protección
en contra de la Comunidad Jardines de Fray de León, fundado
en que las referidas son dueñas del departamento N° 402
ubicado en el condominio “Comunidad Edificio Jardines de
Fray de León”. Con fecha 15 de marzo de 2018 recibieron la
circular N° 003/2018, en la que se informaba que a partir
de su emisión se comenzaría a multar a quienes hagan uso de
la aplicación Airbnb, precisando que ésta ascendería a 25
unidades de fomento y en caso de reincidencia a 100
unidades de fomento, sosteniendo su decisión en lo
dispuesto en el artículo 7° del Reglamento de Copropiedad
que señala que queda prohibido utilizar las unidades
habitaciones como “Apart Hotel” o en la modalidad de
arrendamiento por hora.
Señalan las recurrentes que la recurrida yerra al
equiparar las expresiones antes aludidas con la plataforma
Airbnb, la que sólo corresponde a una modalidad para rentar
su propiedad a particulares o turistas, sin que comparta los aspectos relevantes y diferenciadores del “Apart
Hotel”.
Termina solicitando que se disponga que de inmediato
cese la recurrida con la prohibición de la actividad
comercial que desarrolla su parte, toda vez que la misma es
lícita y no atenta ni en contra de la moral, salubridad
pública ni el reglamento de copropiedad que rige el
condominio.
Segundo: Que, al informar la sociedad U.S. Urban
Realty Chile S.A. en calidad de administradora de la
comunidad recurrida solicita el rechazo del recurso, con
costas, por infundado e improcedente.
Expone que, no ha incurrido en acto arbitrario o
ilegal alguno, su actuar se ajusta a las facultades que le
asisten como administradora de la citada comunidad.
En relación al artículo 7° del reglamento citado en
autos, subraya que lo prohibido es el alojamiento ofrecido
a terceros no dueños con una finalidad comercial
publicitada, por tiempos más o menos extendidos e
indeterminados en una unidad que forma parte de un
condominio habitacional privado, concluyendo que la
aplicación Airbnb contraviene dicha disposición.
Tercero: Que, a los efectos de resolver la materia
planteada corresponde tener presente que el artículo
séptimo del Reglamento de Copropiedad del inmueble de
autos, previene que: “Cada propietario usará de su departamento y bodega en forma ordenada y tranquila y
deberá destinarlo exclusivamente a habitación. Queda
prohibido, en consecuencia: a)Destinar los departamentos y
bodegas al funcionamiento de Apart-Hotel, arriendo de
departamentos por horas, oficinas, locales comerciales, de
cualquier naturaleza, talleres, fábricas, casas de pensión
u hospedaje, clínicas, sanatorios, cantinas, gimnasios,
clubes sociales o centros de baile y diversión o cualquier
otro fin que no sea la habitación”.
Cuarto: Que de los antecedentes de la causa surge lo
siguiente:
1. Las partes no han controvertido que las recurrentes
tienen destinado el inmueble de su propiedad para rentar de
ella, valiéndose de la aplicación Airbnb a efectos de dar
publicidad y ofrecer reserva de alojamiento a terceros
interesados.
2. El carácter y naturaleza que se ha asignado al
inmueble ubicado en Comunidad Edificio Jardines de Fray de
León, comuna de Las Condes, es estrictamente habitacional.
3. La circular N° 003/2018 señala que “se comenzará a
multar por el uso de la aplicación AIRBNB a partir de la
emisión de este comunicado. El monto de dicha multa está
establecido en el Reglamento de Copropiedad; corresponde a
25 UF la primera vez y 100 UF por faltas reiteradas en el
uso de esta aplicación”.
Quinto: Que para la adecuada resolución del asunto
planteado, se debe considerar, en primer término, que el
régimen de propiedad horizontal queda comprendido dentro
del marco del ejercicio del derecho de dominio, pero con la
salvedad que en él se conjugan derechos individuales con
otros de carácter colectivos, es decir, se trata de una
forma de ejercer el derecho de dominio que implica, por un
lado, la propiedad exclusiva sobre una parte del inmueble –
cada unidad o departamento- y por otro, la propiedad de las
áreas comunes respetando la normativa legal y consensual
permitida por el legislador.
En efecto, el primer inciso del artículo 3° de la Ley N°
19.537, prescribe que “cada copropietario será dueño
exclusivo de su unidad y comunero en los bienes de dominio
común”, entendiendo como unidad, según la definición que da
el artículo 2 N° 2 de esa ley, “los inmuebles que forman
parte de un condominio y sobre los cuales es posible
constituir dominio exclusivo”, mientras que son bienes de
dominio común, según su ordinal 3°, aquellos que pertenecen
a todos los copropietarios por ser necesarios para la
existencia, seguridad y conservación del condominio, tales
como terrenos de dominio común, ascensores, así como todo
tipo de instalaciones generales como ductos de calefacción,
además de las terrazas comunes y los bienes muebles o
inmuebles destinados permanentemente al servicio, la
recreación y el esparcimiento de los copropietarios.
Sexto: Que es respecto de estos últimos sobre los que
la mencionada Ley N°19.537 de Copropiedad, permite, por
regla general, una mayor intensificación normativa a los
órganos administrativos encargados de la gestión de los
bienes comunes a través de la dictación de reglamentos de
copropiedad, tal como se desprende de la lectura de sus
artículos 3, 4, 5, 6, 8, 13, 23, 28 y 36.
En este sentido, a los órganos de administración de
los condominios se les encomienda la regulación y
fiscalización de diversas materias concernientes a los
bienes de dominio común, para ser resueltas, en su caso,
por los copropietarios reunidos en asambleas ordinarias y
extraordinarias, debiendo tratarse en las primeras, la
rendición de cuentas correspondiente a los últimos doce
meses, sin perjuicio de cualquier otro asunto relacionado
con los intereses de los copropietarios; mientras que en
las extraordinarias, serán tratados asuntos relativos a los
bienes comunes como su enajenación o arrendamiento,
constitución de derechos de uso y goce exclusivos a favor
de uno o más copropietarios, u otras formas de
aprovechamiento de tales bienes (artículo 17 de la Ley
N°19.537).
Séptimo: Que, por otra parte, el artículo 17 N° 10 de
la Ley sobre Copropiedad Inmobiliaria, regula la
posibilidad que mediante asambleas extraordinarias pueda
tratarse el cambio de destino de las unidades del condominio, sin perjuicio de ser innecesaria la reunión si
en el mismo reglamento comunitario se contienen normas que
traten esta materia; mientras que su artículo 32, prescribe
que “las unidades se usarán en forma ordenada y tranquila y
no podrán hacerse servir para otros objetos que los
establecidos en el reglamento de copropiedad.”
Octavo: Que, excepcionalmente, estas dos disposiciones
de la Ley N°19.537 regulan el ejercicio de las facultades
que entrega el dominio a los propietarios de cada unidad,
debiendo resolverse, luego de entregarse el marco normativo
que rodea la discusión, si acaso las materias que son
objeto del presente recurso pueden entenderse contenidas en
las disposiciones del reglamento invocado por los
recurridos para así revestir de legalidad la actuación que
les ha sido reprochada.
Noveno: Que, al ser la propiedad horizontal una forma
especial del derecho de dominio, su análisis debe
adecuarse, en primer término, a su finalidad y contenido,
encontrando un inicial soporte en el artículo 19 N°24 de la
Constitución Política de la República, que lo entiende
vulnerado en tanto se entrabe a su titular la posibilidad
de realizarlo más allá de lo razonable, en particular,
cuando las facultades que son inherentes al dominio se ven
impedidas de ser ejercidas en plenitud, siendo tales las de
uso, que permite al propietario emplear para sí mismo el
bien; la de goce, que otorga a su titular la potestad de percibir los frutos o productos que sea posible entregar;
y, la de disposición, que es aquella que permite la
enajenación de la cosa, su consumo o transformación.
De este modo, “la esencia del derecho –de propiedaddebe
ser conceptualizada desde el punto de vista del
ordenamiento positivo y dentro de este ámbito precisar el
alcance de la norma constitucional en los términos más
sencillos, para que sea entendido por todos y no sólo por
los estudiosos de la ciencia jurídica. Desde esta
perspectiva, debemos entender que un derecho es afectado en
su ‘esencia’ cuando se le priva de aquello que le es
consustancial de manera tal que deja de ser reconocible y
que se ‘impide el libre ejercicio’ en aquellos casos en que
el legislador lo somete a exigencias que lo hacen
irrealizable, lo entraban más allá de lo razonable o lo
privan de tutela jurídica” (Sentencia del Tribunal
Constitucional Rol N°43-1987).
Décimo: Que dentro de las facultades que entrega el
dominio a su titular, está la posibilidad de ceder su uso a
un tercero, celebrando al efecto un contrato de
arrendamiento, una de cuyas características es su
temporalidad, es decir, su limitación en el tiempo sin
perjuicio de su tácita reconducción si las partes desean
persistir en él, sin que en la legislación se contenga
limitación alguna sobre este ámbito.
Undécimo: Que, en la prohibición impugnada por esta
vía subyace el hecho que los recurridos atribuyen a la
actora la ejecución de una modalidad de hospedaje que a su
juicio se encasilla en actividades hoteleras tales como
Apart Hotel, motel, pensión u hospedaje, la cual se ejecuta
a través de la plataforma informática aludida, fenómeno
desregulado, que opera bajo un sistema de reservas de
hospedaje, con garantías de pago de estadía exigidas y
correspondientes al período total que se desea contratar,
respecto de la cual no existe limitación en cuanto a la
extensión de la estadía, la que puede ser de días u horas
según lo contratado por el cliente.
Duodécimo: Que, en este estado de cosas es
imprescindible detenerse en lo sostenido por esta Corte en
fallos anteriores que abordan la materia discutida en estos
autos. En los autos rol N° 16.663-2017, los actores
reclamaron en contra de la administración del edificio por
haberles prohibido de modo general arrendar sus
departamentos por períodos inferiores a treinta días,
concluyéndose en la sentencia referida que de la manera
planteada, la medida de la administración aludida estaba
desprovista del necesario sustento normativo, toda vez que
la misma implica una limitación que afecta en la esencia
las facultades que entrega el dominio como asimismo debe
objetarse toda constricción respecto del uso temporal a los
ocupantes del inmueble, puesto que su cesión transitoria por sus dueños tampoco encuentra limitación legal, en la
medida que se les dé un uso lícito y habitacional, sin
cambio de su destino y excluyendo una finalidad de carácter
comercial, tal como expresamente señalan los sentenciadores
de alzada en “el caso de autos las unidades del condominio,
según se ha dejado dicho dispone el Reglamento de
Copropiedad, solamente se le puede dar una finalidad
habitacional y, en ninguna eventualidad, conforme a su
actual destinación, un uso comercial, entre otros”
(razonamiento décimo quinto).Sin embargo, el caso rol N°
8366-2018, a diferencia del fallo precedente, la Corte
descarta el actuar arbitrario de la administración de un
edificio, tras establecer que el reglamento de la comunidad
impide dar uso comercial a inmuebles destinados a uso
habitacional, estimando que la condición de una
construcción destinada a la vivienda, se contrapone, por su
propia naturaleza y características, con el ejercicio de
actividades de índole mercantil, de modo que mientras dicho
destino no sea modificado por los canales y a través de las
formalidades adecuadas, no podrá ser utilizado para la
explotación del quehacer comercial como arriendos
vacacionales, sea por temporadas o por días, además de
otros servicios asociados. A ello se agrega que la
actividad ejercida y reconocida por la recurrente es de
naturaleza comercial y que la labor que realiza
corresponde a la publicidad y arrendamiento, con fines lucrativos, del departamento cuya administración les ha
sido confiada, la que realiza habitualmente, percibiendo al
efecto una comisión por la prestación de sus servicios, por
períodos menores a los establecidos en el Reglamento
acordado para el condominio, supuesto que pueden llegar a
extenderse hasta por días de pernoctación singularmente
considerados. Como se advierte, en el caso que se analiza a
partir de esta última sentencia, se está en presencia de
una explotación indiscutidamente comercial de un inmueble
en que los propietarios ofertan la unidad para alojamiento
de huéspedes por periodos estacionales provocando con esta
externalidad, una afectación que incentiva las
controversias entre copropietarios y que la Corte resuelve
en favor de la administración.
Décimo tercero: Que corresponde señalar que bajo el
formato analizado precedentemente, se aborda un tipo de
alojamiento en un inmueble que se destina habitualmente a
su arriendo a través de una aplicación como Airbnb. Dicha
modalidad responde a una situación no reglada en nuestro
ordenamiento jurídico, consistiendo en la oferta a
terceros a través de plataformas digitales de contacto
como portales en línea dirigida a huéspedes normalmente
viajeros o de paso, ofrecidas por propietarios, agentes
de intermediación o administradores que operan en carácter
de “anfitriones”. Desde luego, dicha modalidad no se
ajusta a la actividad regulada, típica y homologable de hospedaje turístico a través de hoteles, residenciales,
posadas, fondas o pensiones que en su ejercicio como
actividad comercial prevista en el Articulo 3 N° 5 del
Código de Comercio, se encuentran afectas a una regulación
completa y responsable desde el punto de vista tributario,
municipal, sanitario, de seguridad y garantía de pasajeros
y de protección al consumidor. Cabe destacar que el uso de
estas plataformas tecnológicas, como modalidad de arriendos
estacionales, ha sido de materia de gran debate en el
Derecho Comparado (Ver. Javier Gil y Jorge Sequera,
“Expansión de la Ciudad Turística. El Caso de Airbnb”,
Revista de Metodología de Ciencias Sociales N° 41,
septiembre-diciembre, 2018, pp. 15-32; Rafael Sanz Gómez,
“Airbnb, ¿economía colaborativa o economía sumergida?
Reflexiones sobre el papel de las plataformas de
intermediación en la aplicación de los tributos”, Instituto
de Estudios Fiscales de Madrid, Comunicación de 16 de Junio
de 2017; Sentencia del Juzgado Contencioso-Administrativo
de Barcelona, Airbnb Online Servicies Spain S.L y Dirección
General de Turismo de Cataluña, de 29 de Noviembre de 2016;
Martha Patricia Corrales, “Un análisis sobre la regulación
de Airbnb en Colombia”, Universidad Javeriana de Bogotá,
(Colombia ,2018) Estos autores tratan el tema a nivel
internacional y convienen en que el impacto de este
negocio -propio de una economía colaborativa- afectan de
manera trascendente el hospedaje turístico formal, lo que ha forzado a una legislación de contexto en cada centro
urbano que regule su utilización y enfrente este problema
dentro de un ámbito de racionalidad. En esta misma línea,
el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE),
refiriéndose a este modelo de negocio de plataformas
online de intermediación dictaminó en 2017 que esta
empresa podría ser considerada como una agencia de viajes
y someterse a las leyes que regulan dicha actividad.
(Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea
(Gran Sala) de 20 de diciembre de 2017).
Décimo cuarto: Que, a partir de lo razonado, en las
sentencias aludidas en los considerandos que preceden, se
pueden establecer criterios a fin de determinar el tipo de
aprovechamiento que se está haciendo de este inmueble en
régimen de copropiedad habitacional, según hemos visto,
para su uso “ordenado y tranquilo” y, en consecuencia su
conformidad con la normativa vigente.
De acuerdo a lo que se viene diciendo, en línea de
principio la cesión transitoria del uso y goce de un
inmueble en condominio, a título gratuito u oneroso, en
términos generales no encuentra limitación de origen legal
alguna, siempre que se les dé o asigne total o parcialmente
un uso lícito y habitacional, sin cambio de su destino y
excluyendo, desde luego, una finalidad propia, inherente y
necesaria a una de naturaleza comercial. Queda, no obstante de manifiesto, como contrapartida,
que la naturaleza de las labores que desarrollan las
recurrentes se contraponen con el carácter y el destino
habitacional del citado edificio, atento a lo dispuesto en
el Reglamento de Copropiedad del inmueble que, como se ha
visto prohíbe explícitamente la destinación de los diversos
departamentos o unidades al giro de “Apart Hotel”, que es
precisamente la definición que más se ajusta a la oferta
de hospedaje estacional de la plataforma de Airbnb la que
se puede aplicar a los servicios de arrendamiento
generalmente por plazos de días, inferiores a 15. En este
mismo orden de ideas, se advierte que otro criterio
ineludible que se aplica al supuesto enjuiciado aparecería
configurado por la presencia o ausencia de una finalidad
comercial, circunstancia que conduce a remitirse al
concepto de habitualidad que se recoge en el artículo 7°
del Código de Comercio, norma que distingue, precisamente,
a los comerciantes, esto es, a las personas que “teniendo
capacidad para contratar, hacen del comercio su profesión
habitual”. Así, lo habitual de la actividad mercantil de
ofrecer como anfitrión servicios de alojamiento exige
regularidad en el desarrollo de una misma conducta con
ánimo profesional, programada anticipadamente y mantenida
en el tiempo, contraponiéndose entonces a lo ocasional,
singular o esporádico. En cuanto a la relación de
habitualidad, resulta insoslayable considerar el espacio de tiempo por el cual la propiedad es puesta a disposición de
un tercero para su uso y goce. Así, de acuerdo a lo
señalado el criterio precedentemente aludido requiere de
regularidad, programación, reiteración y frecuencia del
actuar aludido, circunstancias cuya convergencia resulta
irrefutable en arriendos por hora o de un número de días
inferior a 15, que ponen en evidencia la ausencia del
ánimo para residir o morar toda vez que la estancia es
fundamentalmente efímera y por lo tanto no habitacional.
Finalmente, otro elemento a considerar es la
publicidad del servicio ofrecido, mediante la oferta
pública del inmueble a través de un medio de comunicación
digital masivo como es un portal on line, donde el aviso
por internet -en sitios especializados- es el de mayor
frecuencia y utilización.
Décimo quinto: Sentado lo anterior corresponde ahora
examinar si la decisión de la administración recurrida del
Condominio, se ajusta o no a los criterios de legalidad.
En este punto resulta preciso recordar que la medida
impugnada por esta vía consiste en la implementación de un
sistema de multas comunicadas, como en la especie ocurre
por la Administración a quienes hagan uso de la plataforma
Airbnb, prohibición que se realiza precisamente en el
supuesto descrito en el fundamento precedente, que es
armónico con el uso habitacional exclusivo de los inmuebles
y con la prohibición de su arriendo como Apart Hotel y por horas, según lo dispone el reglamento de copropiedad,
obligación que aparece transgredida por el actor a los
efectos de resolver el presente recurso de protección,
cuando se arrienda un departamento por un plazo inferior a
15 días utilizando la aplicación en referencia, puesto que,
ante tales antecedentes, no es posible observar, en
principio, los elementos necesarios que permitan calificar
de civil el contrato de arrendamiento, decisión que, en
esas circunstancias no afecta el derecho de propiedad del
recurrente y, por lo mismo, procede rechazar el recurso de
protección interpuesto.
Por estas consideraciones y de conformidad con lo que
dispone el artículo 20 de la Constitución Política de la
República y el Auto Acordado de esta Corte sobre la
materia, se confirma la sentencia apelada de seis de agosto
del año dos mil dieciocho.
Redacción a cargo del Ministro Señor Arturo Prado
Puga.
Regístrese y devuélvase.
Rol N° 20.667-2018.
Pronunciado por la Tercera Sala de esta Corte Suprema
integrada por los Ministros Sr. Sergio Muñoz G., Sr. Arturo
Prado P. y Sra. Ángela Vivanco M. y los Abogados
Integrantes Sr. Álvaro Quintanilla P. y Sr. Pedro Pierry A.
No firman, no obstante haber concurrido al acuerdo de la
causa, los Abogados Integrantes Sr. Quintanilla y Sr.
Pierry por estar ausentes. Santiago, 18 de marzo de 2019.
En Santiago, a dieciocho de marzo de dos mil diecinueve, se incluyó en el
Estado Diario la resolución precedente.
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