Talca, veintitrés de enero de dos mil diecisiete.
VISTO Y CONSIDERANDO:
PRIMERO: Que a fojas 24 comparecen Carmen Luisa Naranjo Muñoz,
Técnico de Enfermería; Isabel Cecilia Poblete González, Asesora del Hogar;
Tamara Natali Sandoval Espinoza, Estudiante de Técnico en Enfermería; Carina
Andrea Amaro Márquez; Marjolain Cecilia Gutiérrez Valenzuela, dueña de casa;
Amelia Árlenme Torre Espinoza, Nutricionista; María Cecilia Ahumada Millacura,
profesora; Angélica Irene Miranda Jaque, psicopedagoga; Marisol Del Carmen
Duran Jorquera; María Consuelo Mancilla Palma, Relacionadora pública; Lucia De
Las Mercedes Baeza Vera, Vendedora Independiente; Carola Elena Espinoza
Pacheco, dueña de casa; Patricia Alejandra Bravo Gutiérrez; Llecenia Elizabeth
Chamorro Chamorro, dueña de casa; Karen Del Carmen Correa Ogaz,
Prevencionista de Riesgo; Claudio Andrés Ianszewski Soto, Tilda Viviana Poblete
Pérez; y Maricela Odali Faúndez Salazar, Dueña de Casa, todas con domicilio en
calle 25 Sur Nº 267, 5 y 6 Poniente de esta ciudad, en su calidad de padres y/o
apoderados de las niñas cuyos certificados de nacimiento se acompañan,
interponen recurso de protección en contra, inicialmente, de la señora ministra de
Salud, doña Carmen Castillo Taucher y corregido como se lee a fojas 41 a la
Seremi de Salud del Maule doña Valeria Ortiz Vega, domiciliada en 2 Oriente
1260, Edificio Don Jenaro, Talca.
Señalan que el 15 de septiembre de 2015 el Ministerio de Salud dictó el
Decreto Exento Nº 865 que modificó el Decreto Exento Nº6 de 2010, ambos
disponen la vacunación obligatoria contra enfermedades inmunoprevenibles de la
población del país. El primero en su punto N°4, modifica el N°15 del decreto
primitivo en cuanto a la infección por virus de papiloma humano, de la siguiente
forma: “a) agregase el siguiente grupo objetivo: niñas mayores de 9 años en ios
cursos de 6º y 7º básico". Conforme el instructivo de vacunación 2016, se extiende
además la vacunación referida a las menores que cursan 4º año básico (primera
dosis) y a las que cursan 5º Básico (segunda dosis).
Expresan que en su calidad de padres y apoderados han sido notificados
del calendario de vacunación, y en no pocos casos, pese al rechazo expreso y
explicito a tal procedimiento, se ha obligado a las menores a someterse a la
vacunación incluso mediante la reducción forzada, por lo que tienen temor que tal
modus operandi se replique respecto de aquellas que aun no han sido inoculadas.
Agregan que existe abundante evidencia científica acerca de los efectos
secundarios locales y reacciones adversas a la salud asociado al uso de estas
vacunas, como las reportadas post comercialización y que están detalladas en el folleto de información al profesional otorgado por el ISP, como la trombocitopenia
idiopática púrpura, linfoadenopatía, entre otros.
Que además su eficacia resulta cuestionable por cuanto existen a lo menos
15 cepas que producen eventualmente cáncer cérvico uterino, patología que se
busca prevenir, sin embargo las vacunas del Ministerio solamente atacan las
cepas 16 y 18. Asimismo, este cáncer es el único prevenible con detección precoz
y las cepas que lo producen solo pueden ser transmitidas a la mujer mediante el
contacto vaginal con penetración.
Que el folleto del fabricante señala como posología indicada para mujeres
de 9 a 45 años 3 dosis, no obstante el ISP ha dado un esquema alternativo para
niñas de 9 a 13 años que consta de 2 dosis. Las pruebas de campo del laboratorio
indican que la mayor efectividad se da cuando las 3 dosis son suministradas con
intervalos que no superan en total un año, sin embargo la recomendada por el
Ministerio es de dos dosis con diferencia de un año, reduciendo su eficacia en
términos tales que no han encontrados estudios que avalen dicha forma de
administración, y que siendo solicitada la información bajo el amparo de la ley de
transparencia no ha sido otorgada.
Señala que la medida sanitaria idónea para la detección precoz de cáncer
cervicouterino es el papanicolau, y que actualmente está cubierta por el GES, por
ende tanto desde el punto de vista costo eficacia como de sus riesgos resulta no
aconsejable la utilización de la vacuna, menos en los rangos etarios indicados.
Cita el Dictamen Nº 99167 de 16 de diciembre de 2015, de la Contraloría
General de la República que si bien no se pronuncia sobre el fondo da cuenta de
lo cuestionable que resulta el procedimiento seguido por la autoridad para aprobar
la vacuna y su forma de administración, afirmando incluso que el ISP no ha
aportado antecedentes suficientes que acrediten que su registro cumple con los
requisitos y estudios clínicos que los cuerpos normativos exigen para tales
efectos.
En cuanto a las garantías vulneradas aduce el derecho a la vida y a la
integridad física y psíquica de la persona, establecida en el artículo 19 Nº 1 de la
Constitución Política de la República, toda vez que la inoculación es una medida
invasiva y su uso debe estar científicamente avalado. No obstante, y debido a que
no es posible asegurar absolutamente la inocuidad del procedimiento, el
resguardo del bien jurídico corresponde a la persona y no a la autoridad.
Sostiene que el artículo 32 del D.F.L. Nº 725, Código Sanitario, se remite a
la necesidad que se trate de enfermedades transmisibles, y en este caso el virus
solo se transmite por contacto sexual. Asimismo establece como requisito que
existan procedimientos eficaces de inmunización, lo cual tampoco se verifica puesto que el periodo de eficacia de la vacuna no alcanza la edad donde la
enfermedad podría manifestarse.
Manifiesta que las vacunas no son inocuas y en algunos casos pueden
producir reacciones adversas de diversa consideración, incluso en ciertos casos la
muerte, por lo que no es posible obligar su administración.
Esgrime que conforme lo establecido en el artículo 14 de la Ley 20.584,
Sobre Derechos y Deberes de las Personas en Atención de Salud, “toda persona
tiene derecho a otorgar o denegar su voluntad para someterse a cualquier
procedimiento o tratamiento vinculado a su atención de salud, con las limitaciones
establecidas en el artículo 16”.
Manifiesta que las normas de la ley citada tienen preeminencia sobre las del
Código Sanitario, toda vez que se trata de una ley posterior y que no exceptúa a
las vacunas de la obligación de consentimiento informado, aun cuando se las
hubiera calificado de obligatorias, agregando que estás se encuentran
establecidas en normas de rango inferior y que por ende no tienen la virtud de
hacer inaplicable una norma legal vigente.
En consecuencia el acto administrativo es arbitrario ya que no tienen en
consideración las normas de la ley 20.584, afectando la garantía constitucional
impetrada, al disponer del cuerpo de las personas, pudiendo redundar en grave
daño para su integridad física y síquica.
Refiere además vulneración a la garantía consagrada en el Nº 4 del artículo
19 de la Constitución, ya que tratándose de menores a partir de los 9 años y decir
relación la vacuna directamente con la iniciación o no de su vida sexual, amenaza
y perturba su honra tanto en la autovaloración como además en su esfera social.
La aplicación indiscriminada del procedimiento en los colegios no por
médicos ginecólogos o matronas significa un grave riesgo de estigmatización o de
revelar antecedentes que son desconocidos incluso para los progenitores.
Señala que corresponde prioritariamente e indiscutiblemente a los padres la
información que deseen que maneje su hija o pupila, por ello es que su negativa a
someterlas a este procedimiento debe ser respetado como una prolongación
natural de su potestad que prima frente a la del Estado.
Finalmente, solicita que se suspenda indefinidamente la administración de
la vacuna contra el virus del papiloma humano, a los rangos etarios que se han
agregado en virtud del decreto exento Nº 20.584, informando a los padres y
apoderados de las alumnas acerca de las ventajas, desventajas o posibles afectos
adversos de la misma a través del envió del folleto de información al paciente y se
respete su decisión respecto a aceptarla o rechazarla. Acompañó el calendario de vacunación del año 2016, certificado de
nacimiento de las niñas por las que se recurre, comunicaciones a los padres y
apoderados informándoles la fecha de vacunación y dictamen 99.167 de 16 de
diciembre de 2015 de la Contraloría General de la República.
SEGUNDO: Que a fojas 258 informa el Secretario Regional (s) Ministerial
de Salud del Maule, don Rafael Santander Cabello, solicitando el rechazo del
recurso.
Explica que el 26 de septiembre de 2015 se publicó en el Diario Oficial el
Decreto Exento N° 865, de 15 de septiembre del 2015, el que modificó Decreto
Exento N° 6, de fecha 29 de enero de 2010, ambos del Ministerio de Salud, que
dispone la vacunación obligatoria contra enfermedades inmunoprevenibles de la
población del país.
La modificación alcanzó además a aquellas que previamente se habían
introducido al referido Decreto Exento N° 6 de 2010, primero mediante Decreto
Exento N° 1201 de 22 de noviembre de 2013, publicado en el Diario Oficial el 29
de noviembre de 2013, y luego mediante Decreto Exento N° 1153 de 21 de
noviembre de 2014, publicado en el Diario Oficial de 11 de diciembre de 2014.
La efectuada en 2013 introdujo en la lista de las que son objeto de
vacunación obligatoria la “infección por virus papiloma humano para toda la
población infantil femenina”. Las efectuadas por los Decretos Exentos N° 1153 de
2014 y N° 865 de 2015, se refirieron específicamente al rango de edad de la
población infantil femenina y al esquema de inmunización o posología.
Expresa que los tres decretos exentos fueron publicados en forma íntegra
en el Diario Oficial y difundidos en la página institucional. Además se comunicaron
a través de los Servicios de Salud y sus establecimientos dependientes.
En primer término solicita que se declare inadmisible el recurso por
extemporáneo, afirmando que el recurso fue interpuesto después de un año y 15
días desde la publicación del acto impugnado, lo que aconteció el 26 de
septiembre de 2015, debiendo desestimarse la alegación de las recurrentes de
“haberse enterado de su aplicación cuando ello les ha sido comunicado o
notificado”, conforme los dispone el artículo 49 de la ley N°19.880.
En cuanto a la inexistencia de ilegalidad, sostiene que la dictación del
Decreto Exento N° 865 de 2015, se produjo en el marco de las funciones legales
que el Ministerio de Salud tiene, mediante el ejercicio de atribuciones legales
generales y específicas de las que se encuentra dotado, e incluso obligado a
ejercer, contenidas en la Constitución Política, en la Ley Orgánica del Sector
Salud, contenida en el DFL N°1, de 2005 del Ministerio de Salud, en el Código Sanitario y otras como la Ley 20.584, que regula los derechos y deberes que
tienen las personas en relación con acciones vinculadas a su atención de salud.
Expresa que el Decreto Exento Nº 865 de 2015 fue dictado bajo el amparo
del artículo 32 del Código Sanitario.
Señala que la inclusión de una determinada vacuna en el Decreto Exento
N°6, de 2010 del Ministerio de Salud y las modificaciones que a su respecto se
introdujeron en 2015, son una tarea que la Secretaría de Estado ejecuta con la
pertinente evaluación de, por una parte, la magnitud y la trascendencia de la
enfermedad que se busca prevenir, y por otra, la efectividad, costo y seguridad de
la vacuna, en base a la evidencia científica disponible.
Que no hay en el Decreto Exento N°865 de 2015 un acto arbitrario que
afecte garantías constitucionales, como tampoco lo hubo en los anteriores, ya que
todas las decisiones que esos decretos contienen están respaldadas por los
fundamentos técnicos y clínicos disponibles en la época en la que han sido
implementadas, de modo que se trata de actos fundados adoptados en el marco
de discrecionalidad que el Ministerio tiene para el ejercicio de sus atribuciones
legales, a las que se encuentra, al mismo tiempo, obligado en virtud de los
deberes que derivan de los mandatos constitucionales y legales establecidos en
las normas ya mencionadas.
Respecto a la información y consideraciones en las que se respalda la
decisión explica que la vacuna se ha aprobado para su uso en 138 países y está
incluida en los programas nacionales de inmunizaciones de 66 países.
Que al cabo de 10 años de administración en diversos países del mundo, el
perfil de seguridad ha sido comprobado en los estudios previos a su aprobación
por la Organización Mundial de la Salud y por parte de las agencias reguladoras
más respetadas del mundo.
Que esta experiencia ha permitido que la OMS siga recomendando la
vacuna para la prevención del Cáncer Cervicouterino. Que a mayor abundamiento,
el Comité Consultivo Global sobre la Segundad de las Vacunas del mismo
organismo, revisó la información actualizada de las vacunas contra el VPH
concluyendo la seguridad las mismas.
Refiere que estudios formales han evaluado eventos adversos en relación a
la vacuna Gardasil- utilizada en Chile- concluyéndose que no existe evidencia que
la asocie con cada las enfermedades que indican las recurrentes.
Señala que la vacunación de las niñas chilenas debería disminuir la
incidencia de Cáncer Cervicouterino en alrededor de 70% para las cohortes de
niñas vacunadas desde 2014.
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Que esta expectativa de impacto de salud pública, avalada por numerosos
estudios de respuesta inmunológica a partir de la vacunación, permitirá bajar la
incidencia de la enfermedad significativamente. Hace presente que anualmente,
600 mujeres, en su mayoría en edad activa, fallecen por la enfermedad.
En cuanto a las vías de transmisión del virus, afirma que no es efectivo que
la transmisión sexual del virus requiera únicamente de una relación coital
completa, a diferencia de otras infecciones de transmisión sexual, ya que para que
se produzca sólo bastan las caricias sexuales o el contacto de la piel o mucosas
con los genitales de la pareja. Este aspecto es lo que explica la altísima frecuencia
de enfermedades causadas por el virus.
Respecto a la posología aduce que tampoco es efectivo que el esquema de
inmunización sea erróneo, ya que la efectividad equivalente de los esquemas de 3
dosis separadas por 6 meses, con los esquemas de 2 dosis separadas por 12
meses, en niñas de 9 a 15 años, está hoy acreditada suficientemente por la
evidencia científica y por la OMS. Que si bien no existe un intervalo máximo
recomendado entre dosis es conviene no dejar transcurrir más de 12 a 25 meses
entre ambas a fin de finalizar la pauta rápidamente y antes de que la persona
beneficiaría se vuelva sexualmente activa.
Afirma que el examen Papanicolaou - PAP - no es la medida más eficaz y
rápida disponible para controlar el cáncer cervicouterino, no obstante la detección
precoz es de gran eficacia para posibilitar un tratamiento efectivo de la
enfermedad.
Que la salud pública aconseja implementar acciones en todas las etapas de
la “historia natural de la enfermedad”, las que pueden ser de prevención primaria
(como la vacuna), prevención secundaria (como el diagnostico precoz a través del
PAP) y prevención terciaria (como en la garantía consagrada en el AUGE para
intervenir oportunamente a las enfermas). El caso del cáncer cervicouterino es
paradigmático, ya que se dispone de intervenciones efectivas en todo el curso
habitual de la enfermedad. De lo que se trata es de ocuparlas todas hasta
conseguir una reducción mayor de la incidencia y la mortalidad.
Agrega que no es un fin perseguido por el Ministerio de Salud que la
vacunación se concentre en niñas que no hayan iniciado su actividad sexual, lo
que queda en evidencia de la lectura del acto impugnado y de los que le
antecedieron. Que tampoco está en el ánimo del Ministerio de Salud ni de sus
equipos técnicos promover el inicio de la actividad sexual, menos a una edad tan
temprana.
Respecto a lo afirmado por las recurrentes en relación al Dictamen 99.167
de 2015 de la Contraloría General de la República, sostiene que no dijo relación con aspectos técnicos ni con la calidad científica de los estudios que avalaron la
decisión de la autoridad, sino con el debido cumplimiento de las normas que
regulan el registro de productos farmacéuticos nuevos, en otras palabras, si el ISP
siguió o no el procedimiento administrativo aplicable para registrar la vacuna
Gardasil.
En relación a este debate técnico, nunca estuvo en discusión la calidad ni la
seguridad de la vacuna, sino que se dispuso que el ISP y el Ministerio de Salud
aportasen antecedentes suficientes que acreditaren que el registro sanitario de la
vacuna Gardasil cumplió con los requisitos y estudios clínicos de la normativa
correspondiente, lo que se hizo mediante oficio Ordinario N°115, de 12 de enero
de 2016, de la Ministra de Salud, hecho lo cual la Contraloría notificó conforme la
toma de conocimiento de lo informado mediante su Oficio N°38.651, de 24 de
mayo de 2016.
Aduce que el recurso de protección carece de fundamento jurídico, ya que
las recurrentes nada explican sobre el modo en que las garantías constitucionales
que esgrimen se verían afectadas. Tampoco indican si la afectación consiste en la
perturbación, vulneración o amenaza a dichas garantías. Asimismo, no han
aportado ningún antecedente serio que permita temer por la vida de sus hijas, o
por lesiones a la integridad física o psíquica, en el caso de que se les administrare
la vacuna.
Al respecto, considera que las aprehensiones que las recurrentes puedan
tener no son un argumento suficiente para imputar a la política pública que afecte
dichas garantías constitucionales, generando de paso un efecto deletéreo en la
confianza pública que existe en las políticas de salud.
Que dada la evidencia científica disponible sobre la alta efectividad de la
vacuna, la manera más efectiva de privar, perturbar o amenazar el derecho a la
vida y a la integridad física de las hijas de las recurrentes es excluyéndolas del
acceso a la misma.
Refiere además que no sólo se trata de las garantías de las hijas de las
recurrentes, quienes eventualmente pueden decidir excluirlas del beneficio, sino
también de las garantías de las demás niñas, especialmente cuando todas
alcancen las edades en que comiencen su actividad sexual; pues el riesgo que
corran quienes no se vacunen será compartido por toda la población si es que la
vacunación no alcanza al 90% de ella. Esto es lo que en salud pública se conoce
como “efecto rebaño”, para aludir a la masividad que la medida debe alcanzar
para ser efectiva.
Señala que la acción sanitaria de administrar la vacuna a la población a
contar de una edad determinada para inmunizarla y evitar que en el futuro contraigan VPH cuando inicien su actividad sexual, es algo completamente
diferente de que el Ministerio promueva las relaciones sexuales a temprana edad,
someta a las niñas que la reciben a exámenes ginecológicos o las fuerce a recibir
la vacuna.
Las recurrentes aducen que les asiste el derecho preferente de
proporcionar educación sexual a sus hijos y que en ese entendido su negativa a la
vacunación debe ser respetada. Sin embargo, si su opinión es que sus hijas deban
quedar excluidas de la vacunación, bastaba firmar el documento que se pone a
disposición de todos quienes se oponen, denominado Formulario de Rechazo,
antes que recurrir de protección.
Explica que la vacunación no es una atención de salud que involucre
examen o diagnóstico ginecológico, ni tampoco requiere que el personal de salud
realice preguntas sobre la conducta o intimidad sexual de las niñas, conforme lo
establece la Circular B 27 N° 12, de 08 de julio de 2015, del Ministerio de Salud,
que contiene las instrucciones de vacunación programática. Al respecto, indica
que los primeros pasos a seguir son: confirmar la identidad de la niña a vacunar,
su estado vacunal y verificar la dosis que le corresponde a través de la revisión del
Registro Nacional de Inmunización.
Señala que la tesis jurídica de las recurrentes carece de lógica porque
supone que habría que optar entre las normas de la ley 20.584 y las del Código
Sanitario. Agrega que incluso, la ley 20.584 contempla en su artículo 15 letra a)
una excepción expresa y específica a la regla general de su artículo 14 inciso
primero, según la cual, no se requiere consentimiento informado en casos en que
la falta de vacunación suponga riesgo para la salud pública.
Finalmente solicitó el se declare la inadmisibilidad del recurso y, en
subsidio, su rechazo por manifiesta falta de fundamento y porque el Ministerio no
ha incurrido en acto ilegal o arbitrario alguno que afecte las garantías invocadas,
con costas.
TERCERO: Que respecto a la inadmisibilidad del recurso por
extemporáneo, si bien los decretos a que se hace mención tanto en el recurso
como en el informe fueron publicados en el Diario Oficial, difundidos en la página
institucional, comunicándose también a través de los Servicios de Salud y de sus
establecimientos dependientes, con mucho antelación a la interposición de este
recurso, como el calendario de vacunación que se les informó a los padres se
desarrollaría durante el año 2016, sus efectos por lo menos sería permanente por
ese año, por lo que no resulta atendible la alegación de extemporaneidad
CUARTO: Que para las recurrentes, conforme lo que se ha dejado
asentado en el motivo primero de esta sentencia, la obligatoriedad de someterse a la inoculación obligatoria constituye una vulneración tanto al derecho a la vida y a
la integridad física y psíquica de la persona, contenida en el n° 1 del artículo 19 de
la Constitución Política de la República, por ser una medida invasiva, cuyo uso no
está científicamente avalado, sin que se pueda asegurar absolutamente la
inocuidad del procedimiento, correspondiéndole el resguardo del bien jurídico a la
persona y no a la autoridad, como a la honra, garantía consagrada en el Nº 4 del
mismo artículo, aduciendo que al tratarse de menores desde 9 años y que la
vacuna se relaciona directamente con la iniciación o no de su vida sexual,
amenaza y perturba su honra tanto en la autovaloración, como en su esfera social.
Afirma que la vulneración de dichas garantías constitucionales se produce
en el actuar arbitrario e ilegal de la autoridad recurrida como se ha explicitado en
el motivo primero de este fallo.
QUINTO: Que es pertinente, señalar como cuestión iniciaría, que la
Organización Mundial para la Salud (OMS) señala: “Los virus del papiloma
humano (VPH) son un grupo de virus relacionados, más de 40 tipos de VPH
pueden transmitirse fácilmente por contacto sexual directo, de la piel y de las
membranas mucosas de personas infectadas a la piel y a las membranas
mucosas de sus parejas”.
Partiendo de esa constatación, la OMS recomienda incluir la vacunación
contra el VPH en los programas nacionales de inmunización allí donde la
prevención del cáncer cervicouterino sea una prioridad de salud pública,
agregando dicha Organización, como se lee en su web, donde la adopción de la
vacuna sea viable en términos programáticos y sostenible económicamente”. La
OMS, agrega que se debe dar prioridad a la población “que son las niñas de 9-10
a 13 años”
Desde el año 2005 como se lee en los partes epidemiológico (Weekly
Epidemiological Record) es esa la posición de la Organización Mundial de la
Salud, de la cual Chile es miembro.
Por ende, lo resuelto por la autoridad chilena de salud, no resulta, a priori,
arbitraria ya que está asumida conforme a lo que han expresado los expertos y
especialista, sin perjuicio de lo que se seguirá señalando en esta sentencia.
SEXTO: Que el recurrente para sostener las vulneraciones a las garantías
constitucionales, se vale del artículo 32 del Código Sanitario, señalando que dicho
cuerpo normativo se remite a enfermedades transmisibles, y que en este caso el
virus solo se transmite por contacto sexual, acotando que dicha normativa exige
que existan procedimientos eficaces de inmunización, lo que no se verifica puesto que el periodo de eficacia de la vacuna no alcanza la edad donde la enfermedad
podría manifestarse.
Frente a esa afirmación volviendo, nuevamente a la OMS y a sus reportes
(Weekly Epidemiological, Record-Relevé),dicha enfermedad se puede transmitir
“por sexo vaginal, anal y oral”, “por contacto directo o por simple caricias”, “otros
tipos de VPH son responsables de verrugas no genitales, las cuales no se
transmiten sexualmente”.
En el mismo sentido la Sociedad Chilena de Infectología admitiendo que el
virus del papiloma humano es transmisible, dice que la infección se puede producir
no solo por transmisión sexual, sino que incluso “ por vía transplacentaria o a
través del canal del parto, provocando papilomas laríngeos recurrentes que
pueden producir obstrucción respiratoria en el niño”
En definitiva el virus papiloma humano es una enfermedad transmisible y lo
es no solo por relaciones sexuales vaginales, de consiguiente los decretos
exentos 865 de 15 de septiembre de 2015, que modificó el DS n° 6 de 29 de enero
de 2010, el n° 1201 de 22 de noviembre de 2013 y el n° 1153 de 21 de noviembre
de 2014, todos del Ministerio de Salud, tanto en cuanto introducen la infección por
virus papiloma humano para la población infantil femenina como la vacunación
obligatoria contra enfermedades inmunoprevenibles, no se contraponen al artículo
39 del Código Sanitario, y en consecuencia el actuar del recurrido no es ilegal.
SÉPTIMO: Que el recurrente, en cuanto a la legalidad de lo actuado,
sostiene que en el artículo 14 de la ley n° 20.584, sobre derechos y deberes de las
personas en atención de salud, se dice: “toda persona tiene derecho a otorgar o
denegar su voluntad para someterse a cualquier procedimiento o tratamiento
vinculado a su atención de salud, con las limitaciones establecidas en el artículo
16”, afirmando que dicha norma tiene preeminencia sobre las del Código Sanitario,
por tratarse de una ley posterior, que no exceptúa a las vacunas de la obligación
de consentimiento informado, aun cuando se las hubiera calificado de obligatorias,
agregando que estás se encuentran establecidas en normas de rango inferior, sin
tener la virtud de hacer inaplicable una norma legal vigente.
Tal argumento debe ser desestimado toda vez que no obstante la
obligatoriedad de la vacuna, se mantiene el derecho de todo padre o madre de
rechazar la vacunación previa información e inducción para revertir dicha decisión,
lo que se concreta en un formulario de rechazo que debe suscribirse en el
CESFAM respectivo, de acuerdo a lo que indica el ordinario B 27 n° 4031 de 30 de
diciembre de 2015.
OCTAVO: Que el recurrente, su oposición a la inoculación obligatoria, la
sustenta también en las siguientes consideraciones: 1.- Dice que no siendo las vacunas inocuas, pueden producir reacciones
adversas, llegando incluso a la muerte.
2.- Que como ha habido un forzamiento para que las niñas se vacunen,
teme que eso ocurra lo mismo con las menores por las cuales se recurre.
3.- Afirma que la medida sanitaria idónea para la detección precoz del
cáncer cervicouterino es el papanicolau y no la vacuna.
4.- Que la aplicación indiscriminada del procedimiento en los colegios no
por médicos ginecólogos o matronas significa un grave riesgo de estigmatización o
de revelar antecedentes que son desconocidos incluso para los progenitores,
correspondiéndole en forma prioritaria e indiscutible a los padres, la información
que deseen que maneje su hija o pupila, debiendo su negativa someterlas al
procedimiento vacunatorio, ser respetado como una prolongación natural de su
potestad que prima frente a la del Estado.
5.- Que no habido información suficiente hacia los padres.
6.- Falta de información científica sobre los riesgos asociados a la vacuna
NOVENO: Que frente a dichos cuestionamientos el recurrido afirma que
ellos no son atendible:
1.- En cuanto a que la vacuna no es inocua y que puede producir la muerte, dice
que se ha aprobado su uso en 138 países y está incluida en los programas
nacionales de inmunizaciones de 66 países; que al cabo de 10 años de
administración en diversos países del mundo, el perfil de seguridad ha sido
comprobado en los estudios previos a su aprobación por la Organización Mundial
de la Salud y por parte de las agencias reguladoras más respetadas del mundo;
que esa experiencia ha permitido que la OMS siga recomendando la vacuna para
la prevención del Cáncer Cervicouterino; que a mayor abundamiento, el Comité
Consultivo Global sobre la Segundad de las Vacunas del mismo organismo, revisó
la información actualizada de las vacunas contra el VPH concluyendo la
seguridad las mismas.
Refiere que estudios formales han evaluado eventos adversos en relación a
la vacuna Gardasil - utilizada en Chile- concluyéndose que no existe evidencia
que la asocie con las enfermedades que indican las recurrentes.
2.- En cuanto al forzamiento de las niñas a vacunarse, la recurrida contesta que
para excluir a sus hijas de la vacuna a las recurrentes les basta con firmar el
documento que se pone a disposición de todos quienes se oponen, denominado
Formulario de Rechazo.
3.- En cuanto a que la medida sanitaria idónea para la detección precoz del cáncer
cervicouterino es el papanicolau y no la vacuna, el recurrido afirma que el examen
Papanicolaou - PAP - no es la medida más eficaz y rápida disponible para controlar el cáncer cervicouterino, lo que no significa que la detección precoz no
sea de gran eficacia para posibilitar un tratamiento efectivo de la enfermedad,
agregando que la salud pública aconseja implementar acciones en todas las
etapas de la “historia natural de la enfermedad”, las que pueden ser de prevención
primaria (como la vacuna), prevención secundaria (como el diagnostico precoz a
través del PAP) y prevención terciaria (como en la garantía consagrada en el
AUGE para intervenir oportunamente a las enfermas).
4.- En cuanto a la aplicación indiscriminada del procedimiento en los colegios con
grave riesgo de estigmatización o de revelar antecedentes que son desconocidos
incluso para los progenitores, dice el recurrido que no es un fin perseguido por el
Ministerio de Salud que la vacunación se concentre en niñas que no hayan
iniciado su actividad sexual; que tampoco está en el ánimo del Ministerio de Salud
ni de sus equipos técnicos promover el inicio de la actividad sexual, menos a una
edad tan temprana.
Agrega el recurrido, en cuanto a las vías de transmisión del virus, que no es
efectivo que la transmisión sexual del virus requiera únicamente de una relación
coital completa, a diferencia de otras infecciones de transmisión sexual, ya que
para que se produzca sólo bastan las caricias sexuales o el contacto de la piel o
mucosas con los genitales de la pareja, lo que explica la altísima frecuencia de
enfermedades causadas por el virus.
5.- En cuanto a que no ha habido información suficiente hacia los padres, el
recurrido explica que todos los decretos exentos han sido publicados íntegramente
tanto el diario oficial como en la página institucional, lo que también se hizo a
través de los servicios de salud.
6.- Falta de información científica sobre los riesgos asociados a la vacuna, el
recurrido responde con la abundante información que acompaña.
DECIMO: Que tanto los cuestionamientos como la respuesta a ella,
escapan a la decisión de este tribunal, que no tiene las competencias médicas ni
científicas para decidir sobre uno u otro tópico, pero sí la tiene para resolver sobre
la pretendida falta de legalidad y de arbitrariedad del recurrido.
Del desarrollo que hace el recurrente en su libelo, no aparece un hecho
determinado, singularizado y de afectación a la salud de una menor en particular
que se relacione directa e indubitadamente con la vacuna, sino que más bien es
una manifestación especulativa de los efectos de la inoculación como de la vacuna
misma.
En efecto el calendario de vacunación para el año 2016, los certificados de
nacimiento de las niñas, las comunicaciones a los padres y apoderados
informándoles la fecha de vacunación, no acreditan nada de las consecuencias que podría tener la vacuna, salvo la decisión de salubridad de inocular a las niñas
contra el virus del papiloma humano.
Respecto al dictamen n° 99.167 de 16 de diciembre de 2015 de la
Contraloría General de la República, el recurrido afirma nunca estuvo en discusión
la calidad ni la seguridad de la vacuna, sino que se dispuso que el ISP y el
Ministerio de Salud aportasen antecedentes suficientes que acreditaren que el
registro sanitario de la vacuna Gardasil cumplió con los requisitos y estudios
clínicos de la normativa correspondiente, lo que se hizo mediante oficio Ordinario
N°115, de 12 de enero de 2016, de la Ministra de Salud, hecho lo cual la
Contraloría notificó conforme, la toma de conocimiento de lo informado mediante
su Oficio N°38.651, de 24 de mayo de 2016.
Toda la argumentación, como se ha dicho, es meramente especulativa; que
como se ha obligado a las menores a someterse a la vacunación mediante la
reducción forzada, lo que no está acreditado, les hace temer que se replique dicho
forzamiento en aquellas que aún no han sido inoculadas.
Frente a la abundante evidencia científica acerca de los efectos
secundarios locales y reacciones adversas a la salud que menciona, se puede
agregar que ella no tiene el rigor científico de la que acompaña el recurrido, lo
mismo respecto a las cepas.
Resulta curioso asimismo que oponiéndose a la inoculación cuestione que
se coloquen dos dosis y no tres, al decir “mayor efectividad se da cuando las 3
dosis son suministradas con intervalos que no superan en total un año”
Aventura, sin ser médico, como tampoco lo son estos sentenciadores, “que
la medida sanitaria idónea para la detección precoz de cáncer cervicouterino es el
papanicolau”, si apoyo científico sobre ello, lo que es refutado por el recurrido.
También es especulativo en cuanto a señalar que el virus solo se transmita
por contacto sexual, a pesar que organismos como la OMS y la Sociedad Chilena
de Infectología digan lo contrario; que las vacunas no son inocuas, pudiendo
producir la muerte, cuestión que las máximas de la experiencias nos indican que
toda vacunación conlleva efectos segundarios de mayor o menor importancia,
pero insuficiente para dejar de programar una vacunación frente a determinadas
enfermedades.
UNDECIMO: Que revisada la normativa legal señalada tanto por recurrente
como por recurrido, efectivamente el 26 de septiembre de 2015 se publicó en el
Diario Oficial el decreto exento N° 865, de 15 de ese mes y año, que modificó el
decreto exento N° 6, datado el 29 de enero de 2010, del Ministerio de Salud, que
dispuso la vacunación obligatoria contra enfermedades inmunoprevenibles de la población del país, las que son definidas por la Organización Mundial de la Salud
como enfermedades prevenibles por vacunación.
El año 2013 se incorporó a dicha lista la “infección por virus papiloma
humano para toda la población infantil femenina” y en las modificaciones
posteriores se especificó al rango de edad de dicha población y al esquema de
inmunización o posología.
Como ya se ha dicho en cuanto a la pretendida ilegalidad del decreto
exento N° 865 de 2015, esta no es tal, del momento que su dictación ocurrió
dentro de las obligaciones legales que tiene el Ministerio de Salud, limitándose a la
ejecución de un proceso de vacunación, debidamente declarada por la autoridad
competente en uso de sus atribuciones legales, que tiene como objetivo
resguardar la salud pública de la población, en especial promover la disminución
de la alta incidencia de cáncer cervicouterino en las mujeres.
Por la misma razón no hay un arbitrariedad en la autoridad recurrida, la que
no ha actuado por mero capricho, sino que de acuerdo a estudios científicos
ejerciendo atribuciones legales generales y específicas de las que se encuentra
dotado, e incluso obligado a ejercer, contenidas en la Constitución Política, en la
Ley Orgánica del Sector Salud, en el DFL N°1, de 2005 del Ministerio de Salud, en
el Código Sanitario y otras como la ley 20.584, que regula los derechos y deberes
que tienen las personas en relación con acciones vinculadas a su atención de
salud.
El Ministerio de Salud es el encargado de diseñar la política de salud del
país, entre cuyas materias está la prevención de enfermedades, lo que esa
Secretaría de Estado ejecuta a través de sus servicios y lo hace, entre otros, con
programas vacunatorios, determinando la vacuna a utilizar a través de las
evidencias científicas que, también, analizan órganos dependientes de ese
ministerio como independiente de él...
Como se ha dicho en el decreto cuestionado no hay un acto arbitrario que
afecte garantías constitucionales, ya que las decisiones que ese y los otros
decretos que le sirven de sustento, están respaldadas por los fundamentos
técnicos y clínicos disponibles en la época en la que han sido implementadas, de
modo que se trata de actos fundados adoptados en el marco de discrecionalidad
que el Ministerio tiene para el ejercicio de sus atribuciones legales, a las que se
encuentra, al mismo tiempo, obligado en virtud de los deberes que derivan de los
mandatos constitucionales y legales establecidos en las normas ya mencionadas.
DUODECIMO: Que como se ha razonado no se ha acreditado en el
recurso el actuar arbitrario e ilegal que acusaban los recurrentes, tanto más como
cuando las recurrentes nada explican sobre el modo en que las garantías constitucionales que esgrimen se verían afectadas. Tampoco indican si la
afectación consiste en la perturbación, vulneración o amenaza a dichas garantías.
Asimismo, no han aportado ningún antecedente serio que permita temer por la
vida de sus hijas, o por lesiones a la integridad física o psíquica, en el caso de que
se les administrare la vacuna.
Al respecto, las aprehensiones que las recurrentes pudieran tener no
resulta un argumento suficiente y responsable para impedir que la señora ministra
de Salud, doña Carmen Castillo y cualquiera autoridad del ministerio de Salud
suspenda indefinidamente la administración de la vacuna contra el VPH a los
rangos etarios que se agregado en virtud del decreto exento n° 865 de
2015dimputar a la política pública que afecte dichas garantías constitucionales,
generando de paso un efecto deletéreo en la confianza pública que existe en las
políticas de salud.
En cuanto a la petición subsidiaria también deberá rechazarse del
momento que dicha información está vigente en la página del Ministerio de Salud.
Conforme a lo razonado, disposiciones legales citadas, lo dispuesto en el
artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la
Excma. Corte Suprema, sobre tramitación y fallo del recurso de protección de
Garantías Constitucionales, se rechaza el recurso de protección interpuesto a
fojas 26 por Carmen Luisa Naranjo Muñoz, Isabel Cecilia Poblete González,
Tamara Natali Sandoval Espinoza, Carina Andrea Amaro Márquez; Marjolain
Cecilia Gutiérrez Valenzuela, Amelia Árlenme Torre Espinoza, María Cecilia
Ahumada Millacura, Angélica Irene Miranda Jaque, Marisol Del Carmen Duran
Jorquera; María Consuelo Mancilla Palma, Lucia de Las Mercedes Baeza Vera,
Carola Elena Espinoza Pacheco, Patricia Alejandra Bravo Gutiérrez; Llecenia
Elizabeth Chamorro Chamorro, Karen Del Carmen Correa Ogaz, Claudio Andrés
Ianszewski Soto, Tilda Viviana Poblete Pérez; y Maricela Odali Faúndez Salazar,
en contra de la ministra de Salud, doña Carmen Castillo Taucher, luego corregida
a la Secretaria Ministerial de Salud, doña Valeria Ortíz Vega y en contra de
cualquier otra autoridad de dicha cartera de Estado, con costas.
Se deja sin efecto la orden de no innovar decretada a fojas 43 y
complementada a fojas 45, ofíciese.
Redacción del presidente de la Primera Sala, ministro don Rodrigo Biel
Melgarejo.
Regístrese, comuníquese y archívese.
Rol n° 3495-2016 protección civil.
Pronunciado por la Primera Sala de la C.A. de Talca integrada por los Ministros (as) Rodrigo Biel M., Moises
Olivero Muñoz C., Vicente Fernando Fodich C. Talca, veintitrés de enero de dos mil diecisiete.
En Talca, a veintitrés de enero de dos mil diecisiete, notifiqué en Secretaría por el Estado Diario la resolución
precedente.
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