Valdivia, dieciséis de septiembre de dos mil diecinueve.
Visto:
A folio 1 Corporación Rahue, persona jurídica inscrita en el Registro Civil e Identificación bajo el número 282070 de fecha 09 de octubre de 2018, representada legalmente por doña Dinelly Elizabeth Angulo Garcés, ambos domiciliados para estos efectos en Avenida República N°345, Rahue Bajo, Osorno; Unión Comunal de Junta de Vecinos Rurales, RUT 74.281.800-4, representada legalmente por Mirta Mónica González Santibáñez, ambos domiciliados en calle Mackenna N°1.271, Osorno; Unión Comunal de Junta de Vecinos de Osorno, RUT 75.231.100-5, representada legalmente por Eliana Del Carmen Catrilef Millaquipay, ambos con domicilio en Calle Inés de Suárez N°951, Osorno; y Red Ambiental Ciudadana de Osorno, RUT 65.108.036-3, representada legalmente por Ricardo Patricio Becerra Inostroza, ambos domiciliados en calle Manuel Rodríguez Nº1.673, Osorno, dedujeron acción de protección de garantías constitucionales contra la Empresa de Servicios Sanitarios de Los Lagos S.A., representada por Gustavo Gómez Jiménez, Gerente General, domiciliado para estos efectos en calle Covadonga Nº 52, Comuna de Puerto Montt, Región de Los Lagos, por la vulneración de la Garantía Constitucional contemplada en el artículo 19 Número 1º y 8º de la Constitución Política de la República, pretendiendo:
1. Que la recurrida acredite las condiciones de calidad del agua potable suministrada a los recurrentes y todos los habitantes de Osorno, con los estándares establecidos en la norma chilena, desde el día 1 de Junio de 2019 a la fecha de presentación de este recurso.
2. Que adopte acciones de seguimiento, vigilancia y monitoreo de sus instalaciones y acueductos en la comuna, y que la misma concesionaria explique, razonada y detalladamente las razones del por qué se produjeron los hechos motivo del presente recurso.
3. Que Informe el tipo de medidas que adoptará para asegurar el suministro de agua potable apta para el consumo de los recurrentes y de los ciudadanos de Osorno.
4. Que adopte medidas dentro del marco del Sistema de Evaluación Ambiental, para mitigar el daño causado a napas subterráneas y al Río Rahue, dentro del plazo de 30 días desde que se encuentre firme la sentencia del presente recurso, o en el plazo que esta Corte determine.
5. Que se someta a fiscalización de la Superintendencia de Servicios Sanitarios y a la Superintendencia de Electricidad y Combustibles a efectos de, en caso de mantener un generador alimentado por combustible, obtener autorización para ello y dichos organizamos determinen los requisitos técnicos y estratégicos de instalación a efectos de no generar riesgos. Todo lo anterior, con expresa condenación en costas. Fundaron su acción en que la empresa de servicios sanitarios ESSAL. S.A., única abastecedora de agua potable en la ciudad de Osorno, dejó de suministrar el servicio, con fecha 11 de julio de 2019, mediante un comunicado a sus clientes en el cual se informa suspensión masiva de suministro por eventual presencia de combustible en los sistemas productivos de agua potable, la que se extendería hasta las 10:00 horas del día viernes 12 de julio de 2019. Recomendando la Empresa evitar el consumo de agua potable hasta que la emergencia se encuentre superada. Con fecha 12 de julio de 2019 no retornó el suministro de agua potable, motivo por el que la Superintendencia de Electricidad y Combustibles (SEC) procedió a fiscalizar las dependencias de la planta de tratamiento Caipulli, señalando la Superintendencia preliminarmente que el corte de suministro se debió a un derrame de aproximadamente 1.100 litros de petróleo, los que se filtraron desde un estanque utilizado para abastecer un generador usado por la firma Essal en horas punta, llegando a las instalaciones del sistema de potabilización ubicado en el mismo lugar. Debido a esta emergencia, se conformó el Comité Operativo de Emergencia Provincial (COE), la que pudo constatar la envergadura, gravedad y efectos de la situación que estaba ocurriendo en la ciudad de Osorno, ya que no existía certeza alguna en la reposición del agua potable a la comunidad. A su vez, la Autoridad Sanitaria hizo un llamado expreso a no consumir agua hasta que se tenga la más absoluta certeza de la calidad de ésta.
Ante la gravedad de los hechos se vieron afectadas aproximadamente entre 180.000 y 200.000 personas-, la Seremi de Salud de Los Lagos decretó Alerta Sanitaria en la comuna de Osorno. En atención a lo anterior, parte de la población de la ciudad de Osorno optó por abastecerse con el agua del río Rahue; sin embargo, ESSAL, recién el día sábado 13 de julio informó que el derrame llegó al curso de agua del mencionado río. El mismo día sábado 13 de julio de 2019 el gerente de la Empresa Essal S.A., reconoció ante los medios de comunicación que el derrame de hidrocarburo alcanzó una parte del río Rahue de Osorno. Por su parte el Ministerio Público junto a la Brigada del Crimen, Laboratorio de Criminalística y Brigada del Medio Ambiente, todos de la Policía de Investigaciones, inspeccionaron el río Rahue confirmando la presencia de hidrocarburos. La Subsecretaria de Salud Pública, al verificar que la población hacía 48 horas no contaba con suministro de agua potable, decide decretar emergencia sanitaria, la que se mantiene por el término de 2 meses.
Se informó a la comunidad que, debido al alto costo de la electricidad en hora punta, hace algún tiempo atrás, ESSAL S.A habría procedido a la instalación de generadores que operan con combustible Diésel para generar energía propia durante la hora punta, abaratando así sus costos. Por ello, el día en el que acontecieron los hechos, el único trabajador que la empresa tiene a cargo de dichos procedimientos, no habría hecho un cierre correcto de la llave de paso del combustible Diesel después de apagar los generadores que funcionan con dicho combustible al término de la hora punta, y así reconectar nuevamente el sistema que funciona con energía eléctrica provista por SAESA. Producto de ese hecho, se habrían vaciado 8.500 litros al depósito de agua en el que se encuentran instalados los filtros de cuarzo y carbón. A mayor abundamiento, y a falta del personal necesario y de la inexistencia de controles permanentes de seguridad, el combustible habría estado escurriendo por 12 horas antes que la empresa se percatara de semejante contaminación. Por otra parte, y además de lo anterior, el plan de contingencia de la empresa, para el abastecimiento alternativo del agua, no funcionó, no fue suficiente o, incluso peor, ni siquiera se habría cumplido.
Tras la emergencia que mantuvo 10 días sin agua potable a la ciudad de Osorno, declaró en calidad de imputado el operario que estuvo presente en la planta Caipulli de la Empresa Sanitaria de Los Lagos (Essal), durante la noche en que se provocó el derrame de petróleo que contaminó el suministro, quien reveló que olvidó detener el llenado de un estanque de petróleo y que desconoce “cuánto fue la cantidad total de petróleo que se trasvasijó desde el estanque al generador y por ende el combustible que se rebalsó, sumado a que el piso es de ripio tierra, por lo cual pudo ser absorbido”. Por otra parte, el operario indicó que existen precariedades dentro de la empresa, argumentando que el generador “cuenta con un indicador de llenado, que consta de una aguja, la cual periódicamente presenta problemas en el marcaje, razón por la cual hay que golpearlo con una piedra para que muestre el nivel real”. Finalmente, con fecha 24 de julio, a través del portal de radio Biobío Chile, se dio a conocer públicamente la existencia de un informe de auditoría encargado a una consultora ambiental por la SISS, que evaluó el Sistema de Producción de Agua Potable de Essal. En dicho informe se da cuenta de la existencia de diversos problemas: equipamiento antiguo, ausencia de planes de limpieza, un tronco obstruyendo la entrada a un ducto de captación de agua, mantenimiento irregular de la maquinaria, falta de control sobre los operarios, lechos de agua sucios y omisión de información, etc.
Finalmente, una de las conclusiones del documento, califica a la planta de Caipulli como una instalación de “riesgo alto”, destacando que: “(la) criticidad de la infraestructura faltante o definitivamente deteriorada, se ha asociado a esta instalación productiva, un nivel de riesgo relativamente alto para la proyección de su operación, durante los próximos quince años”.
A folio 7 la Superintendencia de Servicios Sanitarios informó respecto de las acciones desplegadas a raíz de los hechos que motivan la acción de protección de autos, indicando que estas consistieron en:
a) La dictación de la Resolución N°2552 de 12 de julio pasado, por la cual se instruyó una investigación por el evento de corte de servicio de agua potable ocurrido a partir del 11 de julio en la ciudad de Osorno, designándose a fiscalizadores especiales. El informe de esta comisión fue entregado a la autoridad con fecha 29 de julio;
b) Con fecha 2 de agosto de 2019 a través de la Resolución N°2864, instruyó la apertura de un expediente especial en contra de la empresa ESSAL S.A., con el objeto de determinar si por la naturaleza de los incumplimientos de sus obligaciones como concesionaria de servicios públicos sanitarios, hay fundamento para informar la caducidad de sus concesiones de agua potable en la ciudad de Osorno;
c) Se ha ordenado instruir un procedimiento de multa en contra de ESSAL, que corresponde al expediente administrativo N°4312-2019. En cuanto a las fiscalizaciones efectuadas a la concesionaria sanitaria, éstas se contienen y detallan en el informe de fiscalización de fecha 29 de julio de 2019; y por último, sobre las medidas de vigilancia y seguridad de las instalaciones de la empresa, indicó que se han instruido por parte de la Superintendencia requerimientos a fin de asegurar la calidad y continuidad de los servicios de agua potable en la ciudad de Osorno.
A folio 12 la recurrida Essal S.A., informó solicitando el rechazo de la acción incoada en su contra, fundado en que, en cuanto a los derechos que se señala como vulnerados y la forma como ello habría ocurrido, los recurrentes concluyen que el derecho afectado es el que reconoce el artículo 19 N°9 de la Constitución, esto es el derecho a la protección de la salud, derecho que no es de aquellos que se encuentran tutelados por medio del recurso de protección, por lo que esta protección de la salud que se reclama por los recurrentes no podrá ser dispuesta o recogida por medio de esta vía.
Luego, con relación al derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, el recurso no señala de qué manera se habría contaminado el río Rahue, ni presenta antecedente alguno que permita comprobarlo, conteniendo meras conjeturas o suposiciones. Respecto del “plazo para reclamar del acto u omisión ilegal” indicó que los propios recurrentes declaran que ya el 20 de marzo de 2018 “constataron un olor y sabor del agua”, ante lo cual la autoridad comunal llamó a no consumir el agua. Con tal afirmación los recurrentes plantean que los hechos que reclaman se remontan a mucho antes de la presentación del recurso, y que son conocidos de ellos desde el 20 de marzo del año pasado. Como el recurso fue promovido el 29 de julio de 2019, no cabe sino declarar que ha sido planteado en forma extemporánea y rechazarlo por dicho motivo.
En cuanto a los hechos que fundan la acción, indicó que, tratándose de hechos vagamente expuestos por los recurrentes, se ve en la obligación de hacer un relato de éstos: el día 11 de julio de 2019 ESSAL se vio obligada a suspender el suministro de agua potable en la ciudad de Osorno, atendida una contingencia ocurrida en los sistemas de agua potable de su planta “Caipulli”. Esta suspensión de suministro fue una medida necesaria y no constituyó un acto u omisión ilegal ni arbitrario, sino que era la única medida racional, apropiada e indispensable para garantizar que el agua suministrada a la población cumpla los requisitos de calidad que exige la normativa.
Por ese motivo, y aunque los recurrentes no lo indicaron, también es de público conocimiento que durante el tiempo en que se mantuvo tal suspensión del suministro de agua potable, Essal ejecutó labores de limpieza de dicha red y de todas las instalaciones de captación, producción y distribución involucradas en el evento. Como consecuencia de estas actividades el día 21 de julio de 2019 (no el 22, como indica el recurso) la situación termina de subsanarse, reanudándose el suministro de agua potable al 100% de los usuarios en la ciudad de Osorno. De esta forma, señaló que los hechos han sido solucionados por lo que ha operado la pérdida de oportunidad del recurso. Además, que las medidas que se piden por los recurrentes resultan ineficaces, pues sólo contiene solicitudes de información, que evidencian que más que una verdadera medida de protección, los recurrentes pretenden entrar en una discusión técnica de fondo o incluso establecer situaciones o eventuales derechos, y no resguardar la conculcación o amenaza de alguno indubitado.
En cuanto al supuesto acto u omisión ilegal, no se indica en el recurso con precisión cuál es el o los actos u omisiones ilegales y/o arbitrarios que reprocha y sólo hay atisbos sobre alguna ilegalidad ya que son los propios recurrentes quienes reconocen y advierten que en este caso se produjo un hecho puntual y accidental, sobre el cual no tuvo más alternativa que suspender el suministro de agua potable mientras no se producía la solución definitiva. El recurso no indica de qué manera, en el período que se le reprocha, es decir, desde el 11 de julio en adelante y en lo relativo a la suspensión del suministro que habría afectado sus derechos, hubiera podido actuar ilegalmente. Nada dice sobre cómo Essal, ante la presencia de elementos eventualmente contaminantes, hubiera podido mantener el suministro de agua a sus clientes. En este punto debemos reiterar que para que un acto u omisión sea ilegal o arbitrario, debe existir una antijuricidad, sea porque se trasgrede derechamente una norma de rango legal, o bien porque se reprocha al recurrido una conducta antojadiza, caprichosa, sin razón. El recurso no indica de qué manera alguna conducta de Essal, ocurrida en el mismo período en que se le reprocha, vale decir desde el 11 de julio en adelante, en lo relativo a la suspensión del suministro, hubiera podido ser ilegal o arbitraria. Esa conducta última, que Essal no realizó y que evidentemente no cabía ejecutar, malamente puede tildarse de ilegal, pues haber actuado en otro sentido sí que podría haber implicado el riesgo que los actores sostienen haber sufrido.
En cuanto a la privación, perturbación o amenaza del legítimo ejercicio del derecho, los recurrentes en lugar de afirmar a existencia de un derecho afectado, señalan que tienen dudas o ignoran la calidad del agua que han consumido, y también dudan sobre su posible afectación a la salud e integridad física, así como tienen dudas sobre los niveles de contaminación. Este vicio o defecto del recurso resulta de suma gravedad, tanto así que el recurso no logró referir 1 solo argumento que permita apreciar la existencia de una privación, perturbación o amenaza como la que se indica. Además, y en relación a la suspensión del suministro de agua potable contra el que se reclama, de modo alguno implica privación, perturbación o amenaza, pues dicha medida era lo único que correspondía hacer para evitar riesgos a la salud de la población o al medio ambiente.
Finalmente, indicó que, a la luz de los fundamentos y peticiones del recurso, queda en claro que la acción pretende internarse en aspectos técnicos, operativos y de calidad del servicio público sanitario de distribución de agua potable que ha realizado esta empresa concesionaria, al interior de su territorio operacional. Se trajeron los autos en relación.
CONSIDERANDO:
PRIMERO: Los hechos que originan esta acción de cautela de garantías son de público conocimiento y ocurrieron a partir del día 11 de julio del presente año persistiendo por 10 días, período en que la ciudad de Osorno tuvo el servicio de agua potable suspendido o con prestación por solo algunas horas. Considerando ese evento, la acción ha sido deducida dentro del plazo establecido en el Auto Acordado respectivo, por lo que se desechará la extemporaneidad alegada por la recurrida. La sola referencia a eventuales deficiencias ocurridas en marzo del presente año no altera lo anterior, pues -aun de ser efectivo- se trata de un hecho diverso, centrándose la petición actual en los ocurridos desde el 11 de julio de 2019.
SEGUNDO: El artículo 20 de la Constitución Política de la República señala “El que por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales sufra privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías…”, es decir, esta acción también procede en contra de acciones u omisiones que de forma ilegal o arbitraria amenacen el ejercicio de algún derecho o garantía.
Considerando las peticiones concretas de los recurrente, que contemplan además de información específica varias medidas de control, s posible entender que ésta se orienta hacia la alternativa de frustrar una amenaza a derechos y garantías, por lo que no ha perdido oportunidad para su conocimiento y resolución.
TERCERO: Los hechos que fundan esta acción no han sido cuestionados por la recurrente siendo, además, cubiertos ampliamente por la prensa local y nacional. En concreto, corresponde al corte del suministro de agua potable a toda la población de la ciudad de Osorno por diez días continuos con reposiciones temporales por algunas horas diarias y en delimitados sectores de la ciudad. La interrupción del vital elemento se debió a una contaminación por hidrocarburos, lo que también incluyó las aguas del río Rahue. La reanudación definitiva del suministro ocurrió el 21 de julio, es decir, la emergencia duró diez días. La empresa recurrente adoptó las medidas de limpieza para lograr
la reposición del agua potable.
CUARTO: El suministro de agua potable domiciliaria es un servicio de primera necesidad que ha significado un aporte sustancial a la salud de la población mejorando la calidad de vida, evitando incubación y propagación de enfermedades infecciosas. En ese contexto no puede desconocerse la relevancia sanitaria que ese servicio constituye y cómo debe ajustarse a estándares máximos de calidad. Es así como el DFL 382 o Ley General de Servicios Sanitarios estable lo siguiente “Artículo 34°. El prestador estará obligado a controlar permanentemente y a su cargo, la calidad del servicio suministrado, de acuerdo a las normas respectivas, sin perjuicio de las atribuciones de la entidad normativa y del Ministerio de Salud.” “Artículo 35°. El prestador deberá garantizar la continuidad y la calidad de los servicios, las que sólo podrán ser afectadas por causa de fuerza mayor. Sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso anterior, podrá afectarse la continuidad del servicio, mediante interrupciones, restricciones y racionamientos, programados e imprescindibles para la prestación de éste, los que deberán ser comunicados previamente a los usuarios.”, es decir, el prestador, en este caso la recurrente, tiene la obligación legal de mantener de forma permanente el servicio de agua potable así como la calidad del mismo. Ello lo obliga a mantener todas las medidas de seguridad a efecto de evitar tanto la suspensión como la variación de calidad bajo los estándares técnicos.
En la especie esta obligación legal no se cumplió, pues el servicio se suspendió intempestivamente por diez días continuos, precisamente porque su calidad fue alterada representando una emergencia de salud y salubridad para la población de la ciudad de Osorno.
QUINTO: De las actas de inspección acompañadas, se desprende que el día 11 de junio de 2019, consta que la Superintendencia de Electricidad y Combustible, pudo advertir “anomalías en la instalación del grupo electrógeno” (n°7), reafirmando que la recurrida no adoptó las medidas necesarias que la ley le impone.
SEXTO: Por otra parte, el “Informe muestreos de agua radio urbano Osorno- Alerta Sanitaria” evacuado como medida para mejor resolver, da cuenta de las muestras tomadas y sus resultados, destacando dentro de los resultados el siguientes “En el caso de parámetro de turbiedad podemos señalar, que según el art 15 del DS 735, ninguna muestra sobrepasa la exigencia de 20 NTU, ni en todas las muestras analizadas se presentan turbiedades entre 10 NTU y 20 NTU dentro de un mismo período de 24 horas. Tenemos 54 muestras con valor mayor a 4, tolerándose hasta 16 muestras (5%) considerando el universo de las 315 muestras analizadas, la norma establece que puede el valor de la 4 NTU en el 5% de las muestras cuando se hayan analizado 20 muestras o más en el mes, además indica que la turbiedad media mensual debe ser menor o igual a 2 NTU, obtenida como promedio aritmético de todas las muestras puntuales analizadas en el mes, y el promedio para este período de las muestras analizadas de 2,73 NTU. Cabe señalar que el parámetro de turbiedad es un problema constante en la zona, por el tipo de abasto (superficial, rio) y la alta presencia de las lluvias.”
Esa información revela que las muestras tomadas entre el 25 de julio a 23 de agosto, esto es después de los hechos que motivan este recurso, la turbiedad del agua potable sobrepasa los niveles establecidos en la norma. Más allá de las razones que pretenden justificar esa situación lo concreto es que la recurrente debe mantener el servicio bajo estricto cumplimiento de la normativa vigente, lo que a la fecha no ocurre, convirtiéndose tal situación en una amenaza evidente a la salud de la población consumidora de agua potable de la ciudad de Osorno.
SÉPTIMO: En ese contexto, la amenaza de afectación a la salud de la población de Osorno se produce al existir objetivamente turbiedad superior a la permitida por la ley, convirtiéndose en una amenaza para la vida de las personas, pudiendo afectar su integridad física alterando su estado de salud, y su integridad psicológica al exponerlas a una situación que pudiera alterar el desarrollo de su vida cotidiana.
OCTAVO: Así las cosas, la conducta de la recurrida alejada de las normas legales que le imponen obligaciones no cumplidas cabalmente y la actual situación del suministro de agua potables constituyen una amenaza a la garantía constitucional establecida en el n°1 del artículo 19 de la Constitución, por lo que se acogerá la acción deducida.
NOVENO: Por otra parte, también fue de conocimiento público que bajo las mismas circunstancias el Río Rahue, que atraviesa toda la ciudad de Osorno, fue contaminado. Sin embargo, no se rindió prueba que estableciera el nivel de contaminación para poder determinar si se trasgredió alguna norma legal ni estándares que permitan precisar si hay una vulneración a la garantía establecida en el artículo 19 n°8 de la Constitución. Por estas consideraciones y lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República de Chile y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de las Garantías Constitucionales, se resuelve:
I.- Que SE ACOGE la acción constitucional de protección interpuesta por Corporación Rahue, representada por doña Dinelly Elizabeth Angulo Garcés; Unión Comunal de Junta de Vecinos Rurales, representada por Mirta Mónica González Santibáñez; Unión Comunal de Junta de Vecinos de Osorno, representada por Eliana Del Carmen Catrilef Millaquipay, y Red Ambiental Ciudadana de Osorno, representada por Ricardo Patricio Becerra Inostroza, en contra de Empresa de Servicios Sanitarios de Los Lagos S.A., representada por Gustavo Gómez Jiménez, y en consecuencia se ordena a la recurrida:
1. Que adopte acciones de seguimiento, vigilancia y monitoreo de sus instalaciones y acueductos en la comuna.
2. Que Informe el tipo de medidas que adoptará para asegurar el suministro de agua potable apta para el consumo de los recurrentes y de los ciudadanos de Osorno. Deberá dar cuenta de las medidas establecidas en los dos puntos anteriores a esta Corte dentro de cinco días desde que ellas se hayan adoptado.
3. Que se someta a fiscalización de la Superintendencia de Servicios Sanitarios y a la Superintendencia de Electricidad y Combustibles a efectos de, en caso de mantener un generador alimentado por combustible, obtener autorización para ello y dichos organismos determinen los requisitos técnicos y estratégicos de instalación a efectos de no generar riesgos.
II.- Que no se condena en costas a la recurrida. Se previene que la Ministra Sra. María Soledad Piñeiro Fuenzalida estuvo por condenar a la recurrida a las costas del recurso.
Regístrese, notifíquese y archívese, en su oportunidad. Redacción a cargo de la Ministra Titular Sra. María Soledad Piñeiro Fuenzalida. Rol 1867 – 2019 PRO.
Pronunciado por la Segunda Sala de la C.A. de Valdivia integrada por los Ministros (as) Maria Soledad Piñeiro F., Marcia Del Carmen Undurraga J. y Fiscal Judicial Gloria Edith Hidalgo A. Valdivia, dieciséis de septiembre de dos mil diecinueve.
En Valdivia, a dieciséis de septiembre de dos mil diecinueve, notifiqué en Secretaría por el Estado Diario la resolución precedente.
Este documento tiene firma electrónica y su original
puede ser validado en http://verificadoc.pjud.cl o en la
tramitación de la causa.
A contar del 08 de septiembre de 2019, la hora
visualizada corresponde al horario de verano establecido
en Chile Continental. Para Chile Insular Occidental, Isla
de Pascua e Isla Salas y Gómez restar 2 horas. Para
más información consulte http://www.horaoficial.cl
--------------
APORTES: Si tiene jurisprudencia de Chile interesante para publicar, por favor remita a información del mismo a editor@jurischile.com ADVERTENCIA: Si se trata de una sentencia de Corte de Apelaciones o Juzgado, verifique si se encuentra firme y ejecutoriado en el sitio del Poder Judicial.
