C.A. de Santiago Santiago, veintiséis de noviembre de dos mil veinte. Vistos y teniendo presente: 1°.- Que comparece Ruth Israel López, Abogado Procurador Fiscal de Santiago del Consejo de Defensa del Estado, en representación de la Subsecretaría de Pesca y Acuicultura del Ministerio de Economía, Fomento y Turismo, (en adelante Subpesca), y deduce reclamo de ilegalidad en contra del Consejo para la Transparencia (en adelante CPLT), atendida la Decisión sobre Amparo en rol C7333-19, adoptada por su Consejo Directivo en sesión ordinaria Nº 1117 de 28 de julio de 2020, en virtud de la cual se acogió el amparo deducido por doña Dana Jiménez Mella, ordenando a la Subsecretaria entregarle los archivos shapefile de los caladeros de todo Chile. Explica que Dana Jiménez Mella, con fecha 14 de octubre de 2019 presentó una Solicitud de Acceso a la Información a la Subpesca, requiriendo la siguiente información: “Información en formato SHAPEFILE (comprimido en un archivo .rar) de todo Chile, por Región, de cada una de las caletas (shapefile de puntos) y de cada uno de los caladeros (shapefile de polígono área o puntos) por especie, asociados a las caletas anteriores, que se hayan usado
desde 2014 (o antes) hasta hoy.”. El 25 de octubre de 2019, a través de Carta N° 3446/2019, la Subpesca dio respuesta a dicho requerimiento, indicándole a la solicitante que la información referida a las caletas se encuentra disponible en el sitio web de dicho organismo, desde donde es posible extraer los datos en formato shape, señalándole que para acceder a ellas debía ingresar al enlace indicado en la respuesta. En tanto, respecto a los caladeros se le informó que no se cuenta con la información en el formato requerido. Debido a lo anterior, la señora Jiménez dedujo amparo ante el CPLT y la Subpesca presentó sus descargos señalando, en relación a la información requerida sobre los caladeros, que se debe tener HKVFHRXNCV presente el artículo 5° transitorio de la Ley Nº 20.434, que modificó la Ley General de Pesca y Acuicultura (en adelante LGPA), en materia de Acuicultura, señala que "Mientras no se dicte el reglamento que establecerá los caladeros, su determinación para efectos del establecimiento de áreas apropiadas para la acuicultura se realizará considerando la información técnica disponible acerca de los sectores en que dichas áreas de pesca extractiva habituales se ubican, la que será complementada con aquélla proveniente del sector pesquero”. Sin embargo, dicho reglamento no ha sido dictado aún, razón por la cual a nivel nacional no se registra el levantamiento de los polígonos que identifican los Caladeros de Pesca, debido a que es el reglamento el que debe señalar los criterios técnicos para la identificación de estos, considerando la definición que establece la Ley de Pesca. No obstante lo anterior, informó al CPLT que sí existe información acerca de los Caladeros de Pesca ubicados en las regiones de Los Lagos, Aysén del General Carlos Ibáñez del Campo, y Magallanes y la Antártica Chilena, la cual se enmarca en la necesidad de las relocalizaciones de acuicultura (acotadas a aguas interiores), y por ello fueron creados, a partir de criterios pesqueros, por la División Administración Pesquera (metodología e información espacial pesquera), siendo posteriormente levantados en formatos shape por la División de Acuicultura y que se publican en formato PNG en el sitio web de esta Subsecretaría. Por último, se comunicó al CPLT que existe un proyecto de levantamiento de la información en formato shape en el Visualizador de Mapas, pero para temáticas de Acuicultura, indicándole a la solicitante como acceder a dicha información. No obstante los descargos, el CPLT desestimó sus argumentos, por lo que ordenó entregar a la solicitante los archivos shapefile de los caladeros de todo Chile, otorgando para ello un plazo de 10 días hábiles desde que la Decisión del Consejo Directivo se encuentre ejecutoriada. La decisión reclamada, sostiene el recurrente, es errónea, ya que con la información dada ha cumplido con la obligación establecida en el artículo 15 de la Ley de Transparencia, (en adelante LT), en el sentido de comunicar a la solicitante la fuente, el lugar y la forma en que puede tener acceso a la información requerida, además de acompañar dicha información en formato digital a la respuesta al CPLT, adjuntando además en formato digital, copia del manual de usuario del “Visualizador de Mapas”, un archivo Excel con los atributos de caletas diferenciadas por región, un Shapefile de caletas identificado según índice de desarrollo (clasificación indicada en la web) y una carpeta que contiene el archivo Shapefile descargado de la web y documento en formato txt., que indica los atributos que corresponden a cada campo de este último Shapefile mencionado. Reiterando que en específico, respecto de los caladeros no cuenta con la información en la forma solicitada atendida las razones antedichas Por su parte, para fundamentar su decisión, el CPLT señaló que “la inexistencia de la información solicitada constituye una circunstancia de hecho cuya sola invocación no exime a los órganos de la Administración de su obligación de entregarla. En efecto, esta alegación debe ser fundada, indicando el motivo específico por el cual la información requerida no obra en su poder, debiendo acreditarla fehacientemente”. Y para este defecto indica que la circunstancia de no haberse dictado aún el Reglamento antes aludido no tendría el mérito suficiente “para dar certeza sobre el hecho de no obrar en su poder la información, ya que el artículo en cuestión establece que la determinación de los caladeros, para los fines que ahí se señalan, se realizará considerando la información técnica disponible acerca de los sectores en que dichas áreas de pesca extractiva habituales se ubican, la que será complementada con aquélla proveniente del sector pesquero, mientras no se dicte el reglamento pertinente, antecedente que demuestra la insuficiencia del argumento para la satisfacción del estándar establecido para la justificación y acreditación de la inexistencia de determinada información en poder del órgano” A juicio de la recurrente, el CPLT interpretó en forma errónea el artículo 5° transitorio de la Ley N° 20.434, que modificó la LGPA, en materias de Acuicultura. En primer lugar, ésta define los caladeros como "un área marítima que se caracteriza por configurar el hábitat de los recursos hidrobiológicos, presentar una habitual agregación de los mismos y donde se desarrolla o se ha desarrollado actividad pesquera extractiva de manera recurrente". Luego, tanto la LGPA como el artículo 5° transitorio señalan que es necesario un reglamento que defina los criterios técnicos para la identificación de dichos caladeros. Dicho reglamento no existe. Sin embargo, la primera parte de la disposición transitoria reconoce la necesidad de determinar los caladeros de pesca al menos para evitar la sobreposición geográfica con centros de acuicultura, los cuales se ubican en su inmensa mayoría en las regiones de Los Lagos, de Aysén y de Magallanes. Por esta razón, sí existe dicha información para éstas tres regiones, en tanto para el resto del país, en donde no se da la urgencia de evitar dicha sobreposición, se espera la dictación del Reglamento que determine los criterios técnicos y mientras ello no ocurra, no se han identificado sus caladeros. Más allá de esta errónea interpretación, no puede aceptarse que el argumento de la no existencia de información sea desatendido por el CPLT, cuando existe variada jurisprudencia sobre la materia. Por ello estima que es errónea la exigencia de entregar una información inexistente, es igualmente equivocado exigir la acreditación “suficiente” de una circunstancia negativa y se desconoce por el CPLT el tenor del artículo 5° de la Ley N° 20.285 que reconoce la publicidad de los actos y resoluciones de los órganos de la Administración del Estado, sus fundamentos, los documentos que les sirvan de sustento o complemento directo y esencial, y los procedimientos que se utilicen para su dictación, la información elaborada con presupuesto público y toda otra información que obre en poder de los órganos de la Administración, cualquiera sea su formato, soporte, fecha de creación, origen, clasificación o procesamiento, a menos que esté sujeta a las excepciones señaladas. Tampoco considera el CPLT que el artículo 10 de dicha ley impone la publicidad de las informaciones contenidas en actos, resoluciones, actas, expedientes, contratos y acuerdos, así como a toda información elaborada con presupuesto público, cualquiera sea el formato o soporte en que se contenga, salvo las excepciones legales; todo en consonancia con el artículo 8° de la Constitución Política de la República. De las normas transcritas queda establecido que la Subpesca no está obligada a inventar, fabricar o elaborar información que no obra en su poder, pues tal pretensión escapa al marco de las obligaciones conforme al derecho aplicable al acceso de la información pública, y el CPLT se excede de sus atribuciones, infringiendo el principio de legalidad, contemplado en los artículos 6 y 7 de la Constitución Política de la República. 2°.- Que en su informe, el CPLT solicitó el rechazo del presente recurso. Explica que durante la tramitación del amparo, la reclamante indicó no poseer la información en la forma requerida, sin dar cuenta fehacientemente de los motivos por los cuales no obraría en su poder, más allá de citar el tenor del artículo 5° transitorio de la Ley Nº 20.434, que por sí solo, no tiene el mérito suficiente para dar certeza sobre el hecho de no obrar en su poder lo requerido, razón por la cual el Consejo dispuso en el considerando 4) de la decisión que, de ser el caso, que los antecedentes cuya entrega se ordena, efectivamente no obren en su poder, la Subpesca deberá acreditar dicha circunstancia de conformidad al punto 2.3 de la Instrucción General N° 10, del referido Consejo. Además, éste precisó que no está obligando a la reclamante a entregar información que no dispone, ni a elaborar información a pedido de la solicitante, pues en el considerando 4) de la decisión se dejó establecido que no resulta exigible la elaboración de información especial, sino que todo lo contrario, ateniéndose al tenor de lo preceptuado en las letras b) y d) del artículo 11 de la LT, y debido a que la Subsecretaría señaló que no obraba en su poder un documento ajustado al requerimiento de información, se le ha conferido a dicho órgano una opción de cumplimiento alternativo de la decisión, para que en el caso de que realmente no cuente con los antecedentes solicitados, simplemente le exprese fundada y explícitamente dicha circunstancia a la requirente de información, dando cuenta de los motivos por los cuales la información sería inexistente, cumpliendo de esa manera, con lo establecido en el numeral 2.3 de la Instrucción General N° 10 del CPLT, sobre el Procedimiento Administrativo de Acceso a la Información, publicada en el Diario Oficial el 17 de diciembre de 2011, por lo que le corresponde al reclamante acreditar dicha circunstancia, de ello se desprende que la decisión reclamada no es ilegal, ya que no la obliga a entregar información inexistente, pues si fuera efectivo que los antecedentes solicitados no están en poder de la reclamante, basta que en la etapa de cumplimiento de la decisión señale y acredite tal circunstancia a la requirente. Estima que mediante este recurso la Subsecretaría pretende restringir la aplicación y alcance de los artículos 5° y 10 de la LT y del inciso 2° del artículo 8° de la Carta Fundamental. En este contexto, el artículo 5° de la LT señala que son públicos los actos y resoluciones de los órganos de la Administración del Estado, “sus fundamentos y los documentos que les sirvan de sustento o complemento directo y esencial, y los procedimientos que se utilicen para su dictación”, continúa el inciso segundo del citado artículo 5°, señalado que “Asimismo, es pública la información elaborada con presupuesto público y toda otra información que obre en poder de los órganos de la Administración, cualquiera sea su formato, soporte, fecha de creación, origen, clasificación o procesamiento, a menos que esté sujeta a las excepciones señaladas”, lo cual se encuentra reforzado por el artículo 10 de la LT, y con la “presunción de publicidad” consagrado en el Art. 11, letra c) de la misma ley, que establece: “…toda la información en poder de los órganos de la Administración del Estado se presume pública, a menos que esté sujeta a las excepciones señaladas”. Estas normas fijan un punto de partida: si la información obra en poder de un organismo de la Administración Pública es, en principio, pública; para desvirtuar ello debe acreditarse que concurre una causal de secreto o reserva establecida en una Ley de quórum calificado. Recalca que el órgano reclamante sólo indicó que “el reglamento sobre caladeros a que hace referencia la disposición citada precedentemente, no ha sido dictado aún, razón por la cual a nivel nacional no se registra el levantamiento de los polígonos que identifican los Caladeros de Pesca, debido a que es el reglamento el que debe señalar los criterios técnicos para la identificación de estos, considerando la definición que establece la Ley de Pesca”, pero jamás acreditó a la solicitante ni al Consejo haber efectuado una búsqueda exhaustiva de la información solicitada, como lo ordena el numeral 2.3 de la Instrucción General N° 10 sobre el Procedimiento Administrativo de Acceso a la Información. En dicho sentido, la inexistencia de la información solicitada constituye una circunstancia de hecho cuya sola invocación no exime a los órganos de la Administración de su obligación de entregarla. En efecto, esta alegación debe ser fundada, indicando el motivo específico por el cual la información requerida no obra en su poder, debiendo acreditarla fehacientemente. Expone que el espíritu y la voluntad del legislador, plasmados en la LT consiste en que el ciudadano pueda acceder a toda información que exista y obre en poder de los órganos de la Administración, sea cual sea el formato material o soporte en que esta se encuentre, sin importar su origen, clasificación o procesamiento, de lo que se sigue que es la misma ley la que permite el acceso a información sobre los archivos shapefile de los caladeros de todo Chile, aunque la reclamante tenga que efectuar tareas de búsqueda y procesamiento o clasificación de la información, lo que se ve reforzado por lo dispuesto en las letras a) y d) del Art. 11 de la LT, que consagran los principios de relevancia, y de máxima divulgación. Asimismo, la Subsecretaría olvida que el mismo artículo 5° transitorio de la Ley Nº 20.434, que modificó la LGPA en materia de Acuicultura, estableciendo que la determinación de los caladeros, para los fines que ahí se señalan, se realizará considerando la información técnica disponible acerca de los sectores en que dichas áreas de pesca extractiva habituales se ubican, la que será complementada con aquélla proveniente del sector pesquero, mientras no se dicte el reglamento pertinente, antecedente que demuestra la insuficiencia del argumento de la reclamante para la satisfacción del estándar establecido para la justificación y acreditación de la inexistencia de determinada información en poder del órgano, toda vez que la misma norma legal indica que mientras no se dicte el reglamento respectivo, la determinación de los caladeros se hará considerando la información técnica disponible, de lo que se sigue que la falta de dictación del reglamento respectivo, no es óbice para dar por acreditada la inexistencia de los antecedentes requeridos. Por ello estima que el CPLT debe ajustarse a lo dispuesto en los artículos 6°, 7° y 8° de la Constitución Política y 5°, 10 y 11 de la LT, ya que no está ordenándole la entrega de información inexistente o que no obre en poder del órgano, ni tampoco a crear información distinta de la que ya posee entre sus registros y que solo debe buscar para ser proporcionada. Por lo tanto la Subsecretaría reclamante únicamente debe efectuar una búsqueda exhaustiva de lo solicitado, dando cuenta fehaciente de las gestiones realizadas, para luego en caso de ser habida la información, proporcionar lo requerido; o en su defecto, una vez agotados los medios para encontrarla, sin ser habida, comunicar dicha circunstancia a la solicitante, indicándole detalladamente las razones que justifican la inexistencia. Destaca que la Instrucción General Nº 10, que en el numeral 2.3, relativo a la búsqueda de la información requerida, señala lo siguiente que: “Si realizada la búsqueda, el órgano público constata que no posee la información deberá(...) b) De no existir un acto administrativo que haya dispuesto la expurgación de los documentos pedidos, agotar todos los medios a su disposición para encontrar la información y, en caso de estimarse que los hechos son susceptibles de ser sancionados con una medida disciplinaria, instruir el correspondiente procedimiento sancionatorio. Si la información no fuere habida, deberá comunicarse esta circunstancia al solicitante, indicándole detalladamente las razones que lo justifiquen.”. Por tal motivo, el Consejo estimó en el considerando 3) de la decisión reclamada, que lo informado por la reclamante al dar respuesta a la solicitud y al evacuar sus descargos al amparo, no cumplió con el estándar de búsqueda antes señalado, ni permitió dar cuenta de una búsqueda exhaustiva de la documentación solicitada, que asegurara que se habían agotado efectivamente todos los medios a su disposición para encontrar la información requerida, tales como: a) Dejar constancia de la búsqueda de la información en sus diferentes sistemas de registro; b) Certificar o levantar acta de las diligencias desplegadas con el fin de efectuar las búsquedas de dicha información; c) Desarrollar gestiones de coordinación con otros servicios dependientes o relacionados para facilitar la búsqueda de la información propia; y d) Fundamentar la exclusión de la información, explicando las normas legales o reglamentarias que hacen improbables que el organismo cuente con la información requerida. A su juicio nada de ello fue cumplido por la Subpesca, sino que sólo se limitó a señalar tanto a la solicitante como al Consejo, que la información solicitada no existía, pero nunca acompañó ni adjuntó algún documento o antecedente a partir del cual se pudiere desprender y conocer las gestiones de búsquedas realizadas, las fechas en que éstas fueron efectuadas, el nombre de los funcionarios que tuvieron a su cargo dichas búsquedas, los lugares o dependencias en que se buscó. Además, señaló que atendido lo que ha resuelto el Consejo y la jurisprudencia en torno al ámbito protegido por el derecho de acceso a la información, de las disposiciones de la LT se deriva la obligación de procesar información a partir de la existente, en este caso particular, los archivos shapefile de los caladeros de todo Chile. Así en la decisión de amparo Rol C97-09, de 18.08.2009, en CPLT concluyó que conforme a la historia fidedigna de la Ley Nº 20.285, se encuentran amparados por dicha normativa aquellas solicitudes que implican procesar documentos para dar respuesta, en tanto la información que allí se vuelque, obre en poder de la Administración y no suponga un costo excesivo o un gasto no previsto en el presupuesto institucional. Insiste que la parte reclamante posee la información requerida, sin que sea necesario tener que efectuar ninguna labor de creación de datos acerca de los Caladeros de Pesca relativa a las regiones de Los Lagos, Aysén del General Carlos Ibáñez del Campo y Magallanes y la Antártica Chilena, razón por la cual si ya elaboró la información de caladeros de esas tres regiones, no existe impedimento para generar los archivos shapefile de los caladeros del resto de las regiones del país. Lo único que debe hacer es buscar la información técnica disponible acerca de los sectores en que dichas áreas de pesca extractiva habituales se ubican, la que será complementada con aquélla proveniente del sector pesquero, es decir, sólo debe procesar la información que ya posee, y luego hacer entrega de ella a la solicitante. Por lo anterior el reclamante debe entregar lo requerido en la forma dispuesta en la decisión, lo que no le importa un costo o gasto excesivo o no previsto en su presupuesto, pues solo debe sistematizar y ordenar información que ya tiene, por lo tanto solicita el rechazo de lo pretendido por aquél, ya que la decisión de amparo Rol C7333-19 se encuentra ajustada a derecho. 3°.- Que la decisión de amparo reclamada dispuso lo siguiente: “Requerir al Sr. Subsecretario de Pesca y Acuicultura, lo siguiente: a) Hacer entrega a la reclamante de los archivos shapefile de los caladeros de todo Chile. Con todo, en el evento de no obrar en poder del órgano alguno de los antecedentes antes indicados, dicha circunstancia se deberá explicar y acreditar en forma pormenorizada en sede de cumplimiento, de acuerdo con el punto 2.3, de la instrucción general N° 10. b) Cumplir dicho requerimiento en un plazo que no supere los 10 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia. c) Acreditar la entrega efectiva de la información señalada en el literal a) precedente, en conformidad a lo establecido en el inciso segundo del artículo 17 de la Ley de Transparencia, por medio de comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Morandé Nº 360, piso 7º, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporación pueda verificar que se dio cumplimiento a las obligaciones impuestas en la presente decisión en tiempo y forma.”. 4°.- Que el artículo 10 de la LT expresa: “Toda persona tiene derecho a solicitar y recibir información de cualquier órgano de la Administración del Estado, en la forma y condiciones que establece esta ley.”. “El acceso a la información comprende el derecho de acceder a las informaciones contenidas en actos, resoluciones, actas, expedientes, contratos y acuerdos, así como a toda información elaborada con presupuesto público, cualquiera sea el formato o soporte en que se contenga, salvo las excepciones legales.”. 5°.- Que el artículo 5 transitorio de la Ley 20.434, que modificó la Ley General de Pesca y Acuicultura en materia de acuicultura, señala que “Mientras no se dicte el reglamento que establecerá los caladeros, su determinación para efectos del establecimiento de áreas apropiadas para la acuicultura se realizará considerando la información técnica disponible acerca de los sectores en que dichas áreas de pesca extractiva habituales se ubican, la que será complementada con aquélla proveniente del sector pesquero.”. 6°.- Que lo requerido a Subpesca por la interesada consistió en obtener “Información en formato SHAPEFILE (comprimido en un archivo .rar) de todo Chile, por Región, de cada una de las caletas (shapefile de puntos) y de cada uno de los caladeros (shapefile de polígono área o puntos) por especie, asociados a las caletas anteriores, que se hayan usado desde 2014 (o antes) hasta hoy.”. 7°.- Que Subpesca, frente a tal solicitud, específicamente en relación a los caladeros, informó que “no contamos con esta información en el formato requerido en referencia. Sólo contamos con las imágenes en PNG. Para acceder a ellas, debe ingresar a www.subpesca.cl; Trámites, Otros Trámites; Servicios de Información; Caladeros de Pesca. O ingresando directamente en el siguiente enlace:http://www.subpesca.cl/portal/619/w3-article-97109.html.”. 8°.- Que no obstante lo anterior, el CPLT informó que sí existe información acerca de los Caladeros de Pesca ubicados en las regiones de Los Lagos, Aysén del General Carlos Ibáñez del Campo, y Magallanes y la Antártica Chilena, la cual se enmarca en la necesidad de las relocalizaciones de acuicultura (acotadas a aguas interiores), los que fueron creados a partir de criterios pesqueros, por la División Administración Pesquera, siendo posteriormente levantados en formatos shape por la División de Acuicultura y que se publican en formato PNG en el sitio web de la Subpesca. 9°.- Que como se advierte, la información entregada a la requirente fue aquella que contaba en poder del recurrente, y que está acotada a las regiones de Los Lagos, Aysén del General Carlos Ibáñez del Campo, y Magallanes y la Antártica Chilena, por lo que mal puede pretenderse que se proporcione aquélla que no está en poder de la autoridad, ya que tal lógica escapa del deber exigido por los artículos 5 y 10 de la LT, normas que parten del supuesto que la información que debe entregarse, debe encontrarse en poder del órgano requerido, por lo que no resulte pertinente exigirle a éste una “búsqueda exhaustiva de la información solicitada”, al tenor del numeral 2.3 de la Instrucción General N° 10 sobre el Procedimiento Administrativo de Acceso a la Información, ni menos pretender un cumplimiento alternativo de la decisión, en el caso de que realmente el requerido no cuente con los antecedentes solicitados. Por estas consideraciones y de conformidad, además, con lo previsto en las normas citadas, se acoge el reclamo de ilegalidad interpuesto por doña Ruth Israel López, Abogado Procurador Fiscal de Santiago del Consejo de Defensa del Estado, en representación de la Subsecretaría de Pesca y Acuicultura del Ministerio de Economía, Fomento y Turismo, en contra del Consejo para la Transparencia y, en consecuencia, se deja sin efecto la decisión de amparo Rol C7333-19, dictada en sesión ordinaria Nº 1117 del Consejo Directivo, celebrada el 28 de julio de 2020. Regístrese y comuníquese. Redacción del Ministro señor Carreño. N° Contencioso Administrativo-440-2020. Pronunciada por la Undécima Sala, integrada por el Ministro señor Fernando Ignacio Carreño Ortega, la Ministra (s)señora María Inés Lausen Montt y el Ministro (s) señor Mauricio Rettig Espinoza. No firman los Ministros (s) señores Lausen Montt y Rettig Espinoza, no obstante haber concurrido a la vista de la causa y al acuerdo, por haber cesado la comisión de servicios. En Santiago, veintiséis de noviembre de dos mil veinte, se notificó por el estado diario la resolución que antecede. Proveído por el Señor Presidente de la Undécima Sala de la C.A. de Santiago. En Santiago, a veintiséis de noviembre de dos mil veinte, notifiqué en Secretaría por el Estado Diario la resolución precedente.
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