Santiago, quince de marzo de dos mil veintiuno. VISTOS: En los autos de esta Corte Rol N° 4960-2019, sobre juicio ordinario de indemnización de perjuicios por responsabilidad extracontractual, caratulados “González Paredes, Luis Fernando con Municipalidad de Dalcahue”, seguidos ante el Juzgado de Letras de Castro, Luis Fernando González Paredes dedujo demanda en contra de la Municipalidad de Dalcahue con el objeto de que se le resarzan los daños derivados de la actuación, que
califica de ilegal y arbitraria, de esta última, quien adjudicó la licitación pública denominada “Reposición Posta Tehuaco-Quetalco, comuna de Dalcahue” al licitante Álex Fritz Oyarzún, pese a que la oferta de este último debió ser rechazada por no cumplir las Bases de Licitación. Al respecto explica que la demandada convocó al citado concurso y fijó la pauta y criterios de evaluación que debería emplear la Comisión Evaluadora para seleccionar y calificar las propuestas presentadas y al respecto precisa, en lo que concierne a la “Oferta Económica", que, de acuerdo a lo previsto en el N° 4.3, Antecedentes Económicos, de las Bases Administrativas, los interesados estaban obligados a indicar, entre otros antecedentes, el “Número de hombres mes”. Añade que, pese a lo reseñado, la oferta
presentada por Alex Fritz Oyarzún no indicó este último concepto, no obstante lo cual la “Comisión de Apertura" de la Municipalidad, como consta en el Acta de Apertura respectiva, no rechazó la mencionada oferta. En este sentido subraya que la Contraloría General de la República, mediante el Dictamen N° 5339, de 15 de septiembre de 2016, concluyó que se debió rechazar la oferta de Alex Fritz Oyarzún –a quien se adjudicó la licitación-, pues no cumplió las exigencias establecidas en las Bases, desde que presentó una oferta económica incompleta, en la que no señaló el número de hombres mes que proponía, y, además, no indicó ciertas partidas que detalla. Añade que el 20 de julio de 2016 interpuso, ante el Tribunal de Contratación Pública, acción de impugnación en contra de la Municipalidad de Dalcahue, a fin de que se declarara la ilegalidad y arbitrariedad del “Acta de Apertura de Ofertas”; del “Informe de Propuesta Pública” N° 3520-26-LR26; y del Decreto Alcaldicio N° 1.211, de 4 de julio de 2016, por cuyo intermedio se resolvió la adjudicación de la licitación pública en comento. Enseguida consigna que el citado tribunal, por fallo firme y ejecutoriado de 22 de febrero de 2017, acogió la demanda de su parte y declaró ilegales y arbitrarios los actos impugnados, esto es, el Acta de Apertura de 17 de junio de 2016, basado en que la comisión de apertura no advirtió que la oferta económica de Alex Fritz Oyarzún no indicaba el número de hombres-mes; la Orden de Compra N° 3520-30-SE16, en tanto dicho documento no podía ser emitido antes de la suscripción del contrato respectivo y, finalmente, el Decreto Alcaldicio N° 1211, de 4 de julio de 2016, que adjudicó la licitación, por carecer de fundamentación; agrega que el tribunal declaró, asimismo, que tal decisión era sin perjuicio de reconocer al actor el derecho a demandar las indemnizaciones que estimare corresponderle por los actos aludidos. Alega que tiene derecho a exigir que se le indemnicen los perjuicios sufridos, considerando que la demandada debió aceptar la oferta de su parte y, en consecuencia, debió adjudicarle la licitación de que se trata. En este sentido expone que demanda el resarcimiento del lucro cesante padecido, que avalúa en $26.917.768, que corresponde al 12% del costo directo. Asimismo solicita la suma de $13.571.227, por concepto de obtención de mejor precio por compra en volumen de materiales de construcción. Termina solicitando que se condene al demandado a pagar a su parte la suma de $40.448.995, más intereses y reajustes, con costas, o, en subsidio, al pago de las cantidades que resulten acreditadas, más reajustes e intereses, con costas. Al contestar la Municipalidad de Dalcahue solicitó el rechazo de la demanda, con costas, aduciendo que, aun cuando se estableció la existencia de ilegalidades en la adjudicación de la Licitación ID N° 3520-26-LR 16, “Reposición Posta Tehuaco Quetralco, comuna de Dalcahue”, la conclusión que de ello obtiene el actor es errónea, pues no es efectivo, como él asegura, que, excluida la oferta de la persona que obtuvo en dicho concurso, su parte necesariamente se debió adjudicar la propuesta, en tanto le habría correspondido el primer lugar ponderado en la evaluación pertinente, sin perjuicio de que tampoco se advierte de qué manera la derrota del actor en el concurso habría originado el daño que demanda, pues ni la Contraloría General de la República ni el Tribunal de Contratación Pública así lo declararon. A continuación alega que, incluso más, el actor ni siquiera explica de qué modo sufrió los perjuicios cuyo resarcimiento reclama, sin que baste su mera declaración en tal sentido. Así, en cuanto al supuesto daño que la demanda denomina “obtención de mejor precio por volumen de materiales”, sostiene que se trata de una mera especulación que carece de fundamento cierto, motivo por el que no puede ser indemnizado. A su turno, alega que la supuesta utilidad ascendente a $26.917.768 no guarda relación con el tenor de la oferta económica realizada por el demandante en el cuestionado proceso de licitación. Aduce que, además, el actor no ha acreditado la existencia del vínculo causal que debe mediar entre el detrimento que dice haber sufrido y los hechos que reprocha y que tampoco ha comprobado la concurrencia de una actuación dolosa o gravemente negligente que justifique la indemnización en comento. Afirma que la Ley de Compras Públicas no obliga a adjudicar una licitación a un oferente en particular, aunque la suya sea la oferta más económica, pues se trata de una materia que debe ser evaluada por la Comisión y aprobada, asimismo, por el Concejo Municipal. Manifiesta, por último, que el actor no explica si demanda por responsabilidad contractual o extracontractual, omisión que dificulta su derecho a defensa. El fallo de primer grado rechaza la demanda teniendo presente que el penúltimo párrafo del punto 8 de las Bases del concurso previene que los “proponentes cuyas propuestas no fueses aceptadas, no tendrán por las circunstancias anotadas, derecho a pretender indemnizaciones”, a la vez que destaca que el demandante funda, erróneamente, los perjuicios que reclama en que se le negó la adjudicación de una “licitación que ganó de forma legítima”, sin reparar en que sólo tenía meras expectativas de adjudicarse el concurso, pues los dos oferentes que quedaron fuera, esto es, el actual demandante y Constructora, Comercializadora y Productora Quinchao Limitada, aparecen con observaciones en el documento intitulado “Informe Propuesta Pública” de 23 de junio de 2016. En estas condiciones concluye que la mera expectativa de obtener en una licitación resulta insuficiente para acoger la acción indemnizatoria, en especial si el actor quedó fuera de la misma debido a las observaciones mencionadas. En contra de dicha determinación el actor interpuso recurso de apelación, a propósito de cuyo conocimiento la Corte de Apelaciones de Puerto Montt decidió confirmar el fallo de primer grado, para lo cual los falladores tuvieron presente que el fallo de primera instancia acierta al concluir que el actor tenía meras expectativas de adjudicarse la licitación, mismas que resultan insuficientes para acceder a la acción indemnizatoria deducida. Asimismo, desestiman el argumento del apelante conforme al cual en la especie una resolución judicial, con autoridad de cosa juzgada, ha decidido que la licitación se debió adjudicar al actor y que, por consiguiente, en esta sede civil sólo se litiga acerca de la existencia, naturaleza y monto de los perjuicios, puesto que, según refieren, la sola lectura del fallo del Tribunal de Contratación Pública, de 22 de febrero del 2017, demuestra que, si bien por su intermedio se declaran ilegales y arbitrarios ciertos actos que detalla y se reconoce el derecho del actor a demandar las indemnizaciones que estime pertinentes en relación a tales actos, no decide la adjudicación de la licitación a favor del demandante ni ordena que la demanda indemnizatoria sea acogida y, por consiguiente, no impide que en la sede civil se discuta y determine la procedencia del daño, como ocurrió en la especie, máxime si lo demandado es el perjuicio por lucro cesante. Respecto de la señalada sentencia la parte demandante dedujo recurso de casación en la forma. Se trajeron los autos en relación. CONSIDERANDO:
PRIMERO: Que en el recurso se sostiene que el fallo impugnado incurre en la causal prevista en el artículo 768 N° 5 del Código de Procedimiento Civil en relación con el artículo 170 N° 4 del mismo Código, esto es, en haber sido pronunciado con omisión de las consideraciones de hecho y de derecho que le sirven de fundamento. Al respecto el recurrente explica que la sentencia carece por completo de consideraciones de hecho y de derecho para desestimar la demanda interpuesta, sin perjuicio de que, además, no pondera la prueba rendida y no realiza ningún análisis de la misma que permita determinar la inexistencia de los perjuicios demandados por concepto de lucro cesante. En este sentido afirma que el fallo, sobre la base de argumentaciones teóricas y sin sustento normativo, confirmó la sentencia de primera instancia, pese a que el perjuicio patrimonial sufrido por su representado, por el actuar arbitrario e ilegal de la autoridad, resultó debidamente acreditado mediante sentencia del Tribunal de Contratación Pública y el Dictamen de la Contraloría General de la República invocados en la demanda y acompañados al proceso. Indica que los jueces han debido ponderar toda la prueba rendida, tanto aquella en que sustentan su decisión, como la descartada o aquella que no logra producir su convicción en el establecimiento de los hechos, lo que no se consigue con la simple enunciación de tales elementos, sino que exige una valoración racional y pormenorizada de los mismos, lo que el fallo, empero, no lleva a cabo. Afirma que la sentencia de primer grado rechazó la existencia de una responsabilidad civil extracontractual de parte de la Municipalidad de Dalcahue sin tener en cuenta que el Tribunal de Contratación Pública estableció la existencia de un actuar ilegal o arbitrario de parte de la autoridad administrativa y que la Contraloría General de la República concluyó, a su vez, que la oferta de Alex Fritz Oyarzun, a quien se adjudicó la licitación, debió ser rechazada, pues no cumplió con las Bases Administrativas, contexto en el que correspondía adjudicar la propuesta a su parte, quien reunía el mayor puntaje para tal fin, de modo que la decisión contraria le causó perjuicios por lucro cesante, como lo demuestra la prueba documental rendida, que da cuenta de la pérdida de utilidades experimentada. Enseguida destaca que la sentencia impugnada no se pronuncia acerca de la ilegalidad y arbitrariedad cometida por la autoridad, ni sobre los medios de prueba presentados, con excepción de una alusión a las Bases de Licitación, el formato oficial de la oferta y al informe de propuesta Pública. Finaliza enfatizando que, en estas condiciones, la conclusión denegatoria aparece desprovista de la adecuada fundamentación, pues no encuentra su correlato en la prueba rendida, en tanto ésta, por el contrario, demuestra la concurrencia de los presupuestos de la acción entablada, de lo que se sigue que no ha existido un cabal razonamiento respecto del asunto sometido al conocimiento y resolución de los tribunales del mérito, omitiéndose de este modo las consideraciones de hecho y de derecho que debían servirle de sustento.
SEGUNDO: Que el legislador se ha preocupado de establecer las formalidades a que deben sujetarse las sentencias definitivas de primera o única instancia y las de segunda que modifiquen o revoquen en su parte dispositiva las de otros tribunales –categoría esta última a la que pertenece aquella objeto de la impugnación en análisis-; las que, además de satisfacer los requisitos exigibles a toda resolución judicial, conforme a lo prescrito en los artículos 61 y 169 del Código de Procedimiento Civil, deben contener las enunciaciones contempladas en el artículo 170 del mismo cuerpo normativo, entre las que figuran –en lo que atañe al presente recurso- en su numeral 4 las consideraciones de hecho o de derecho que sirven de fundamento al fallo.
TERCERO: Que esta Corte, dando cumplimiento a lo dispuesto por la Ley N° 3.390 de 1918, en su artículo 5° transitorio, dictó con fecha 30 de septiembre de 1920 un Auto Acordado en que regula pormenorizada y minuciosamente los requisitos formales que, para las sentencias definitivas a que se ha hecho mención, dispone el precitado artículo 170 del Código de Procedimiento Civil. Refiriéndose al enunciado exigido en el N° 4 de este precepto, el Auto Acordado establece que las sentencias de que se trata deben expresar las consideraciones de hecho que les sirven de fundamento, estableciendo con precisión aquellos sobre que versa la cuestión que haya de fallarse, con distinción de los que han sido aceptados o reconocidos por las partes y de los que han sido objeto de discusión. Agrega que si no hubiere discusión acerca de la procedencia legal de la prueba, deben esas sentencias determinar los hechos que se encuentran justificados con arreglo a la ley y los fundamentos que sirven para estimarlos comprobados, haciéndose, en caso necesario, la apreciación correspondiente de la prueba de autos conforme a las reglas legales. Si se suscitare cuestión acerca de la procedencia de la prueba rendida –prosigue el referido Auto Acordadodeben las sentencias contener los fundamentos que han de servir para aceptarla o rechazarla, sin perjuicio del establecimiento de los hechos en la forma expuesta anteriormente. Prescribe, enseguida: establecidos los hechos, se enunciarán las consideraciones de derecho aplicables al caso y, luego, las leyes o, en su defecto, los principios de equidad con arreglo a los cuales se pronuncia el fallo; agregando que, tanto respecto de las consideraciones de hecho como las de derecho, debe el tribunal observar, al consignarlos, el orden lógico que el encadenamiento de las proposiciones requiera.
CUARTO: Que la importancia de cumplir con tal disposición ha sido acentuada por esta Corte Suprema por la claridad, congruencia, armonía y lógica en los razonamientos que deben observar los fallos. La exigencia de motivar o fundamentar las sentencias, cuestión que arranca desde la época de don Andrés Bello, según nos recuerda en su artículo sobre la materia publicado en el Monitor Araucano “Publicidad de los juicios o necesidad de fundamentar las sentencias” (citado por Agustín Squella Narducci, en “Andrés Bello, escritos jurídicos, políticos y universitarios”. Thomson Reuters, año 2015), no sólo dice relación con un asunto exclusivamente procesal referido a la posibilidad de recurrir, sino que también se enmarca en la necesidad de someter al examen que puede hacer cualquier ciudadano de lo manifestado por el juez y hace posible, asimismo, el convencimiento de las partes en el pleito, evitando la impresión de arbitrariedad al tomar éstas conocimiento del porqué de una decisión judicial.
QUINTO: Que al iniciar el examen del recurso resulta imprescindible apuntar que la falta de consideraciones acusada por el recurrente dice relación con que el fallo impugnado no pondera la prueba rendida, en particular aquella que, a su juicio, demostraría la existencia del perjuicio demandado por concepto de lucro cesante, y, además, con la circunstancia de que carece de consideraciones de hecho y de derecho que justifiquen el rechazo de su acción. En esta perspectiva el recurrente subraya que los juzgadores desestimaron su demanda sin considerar la prueba documental constituida por la sentencia dictada por el Tribunal de Contratación Pública y por el Dictamen N° 5339 expedido por la Contraloría Regional de Los Lagos, en cuanto la primera estableció que la Municipalidad demandada actuó de manera ilegal o arbitraria en el desarrollo del proceso licitatorio de que se trata, mientras que el segundo concluyó que la oferta del postulante que obtuvo en la licitación, Alex Fritz Oyarzun, debió ser rechazada, pues su oferta económica no señaló el “número de hombre-mes” que proponía, incumpliendo así el N° 4.3 de las Bases Administrativas.
SEXTO: Que al respecto se debe precisar que el fallo impugnado decide desestimar la demanda considerando que el actor sólo tenía meras expectativas de adjudicarse la licitación, condición que resulta insuficiente por sí sola para dar lugar a la indemnización pedida. Para arribar a dicha convicción los sentenciadores consideran, haciendo suyos los argumentos expuestos por el magistrado de primer grado, que las propuestas de los dos oferentes que no obtuvieron en el concurso materia de autos, esto es, el actor de autos y Constructora, Comercializadora y Productora Quinchao Limitada, fueron objeto de sendas observaciones, contexto en el que la anotada falta de certeza impide acceder a la pretensión indemnizatoria del demandante, en especial si tales objeciones condujeron, en definitiva, a que Luis Fernando González Paredes no lograra la adjudicación, para sí, de la licitación pública denominada “Reposición Posta Tehuaco-Quetalco, comuna de Dalcahue”. Como se advierte de lo expuesto en el párrafo que precede, los juzgadores del mérito se limitaron a razonar, de manera puramente genérica, en torno a la falta de certeza que impediría acoger la demanda de autos, labor en la que, sin embargo, dejaron de analizar las probanzas aparejadas por las partes y, en particular, el contenido de la sentencia dictada por el Tribunal de Contratación Pública con fecha 22 de febrero de 2017, en autos rol N° 149-2016, y del Dictamen N° 5339 de 15 de septiembre de 2016, expedido por la Contraloría Regional de Los Lagos, en todo aquello que resulta relevante para la decisión del asunto controvertido. En efecto, al exponer los motivos en cuya virtud deciden del modo indicado los falladores soslayan tales antecedentes, pese a que dicen relación, precisamente, con el fondo del asunto sometido a su conocimiento y determinación. Así, el Dictamen N° 5339 expresa que: “el oferente Álex Fritz Oyarzún -al cual en definitiva se le adjudicó la licitación en análisis- presentó su oferta económica en forma incompleta, toda vez que no señaló en dicho documento el número de hombre mes que ofertaba, sin que dicha información omitida pudiera desprenderse de otros documentos adjuntos. [...] por lo que no cumplió con las exigencias establecidas en el citado pliego de condiciones y correspondía en la especie, rechazar su oferta en virtud de lo establecido en el citado punto 5.4 de las bases administrativas”, reflexiones a partir de las cuales concluye que “el contratista Álex Fritz Oyarzún debió ser marginado del proceso licitatorio en examen", a la vez que ordena a la Municipalidad de Dalcahue instruir un procedimiento disciplinario a fin de “determinar las responsabilidades administrativas que pudieren resultar comprometidas en la situación denunciada”. A su turno, el mentado fallo acogió la acción de impugnación interpuesta por Luis Fernando González Paredes en contra de la Municipalidad de Dalcahue, a propósito de la licitación denominada “Reposición Posta Tehuaco -Quetalco, comuna Dalcahue”, ID N° 3520-26-LR16, sólo en cuanto declaró ilegal y arbitraria el Acta de Apertura de 17 de junio de 2016, en tanto la Comisión de Apertura no advirtió que la oferta económica de Álex Fritz Oyarzún no indicaba el “número de hombres-mes”; lo mismo dispuso respecto de la Orden de Compra 3520-30- SE16, debido a que no podía ser emitida antes de la suscripción del contrato respectivo y, por último, igual declaración efectuó en relación al Decreto Alcaldicio N° 1211 de 4 de julio de 2016, que adjudicó la licitación, por estimar que carece de fundamentación, sin perjuicio de lo cual reconoce, además, al actor el derecho a demandar las indemnizaciones que estime corresponderle en relación a los citados actos, declarados ilegales y arbitrarios.
SÉPTIMO: Que en esas condiciones, y como resulta evidente, la sentencia de segundo grado no entrega mayores ni justificados argumentos para sustentar su decisión, ni examina exhaustiva y acabadamente, además, las probanzas existentes en autos y, en particular, la sentencia y el Dictamen citados en lo que precede, que constituyen instrumentos públicos cuya valoración, en los términos previstos por la ley, no ha podido ser soslayada por los falladores al decidir acerca del asunto sometido a su conocimiento. En otras palabras, si bien los juzgadores de segunda instancia se hallaban obligados, al adoptar una decisión en torno al recurso de apelación presentado por el actor, a examinar los antecedentes que sirvieron de fundamento a la determinación de primer grado, dicha labor no podía limitarse a un simple análisis parcial de la prueba rendida, sino que, por la inversa, debían considerar todos los elementos de juicio agregados a la causa, sea que los condujeran a la confirmación del fallo apelado o que los convencieran de acoger la demanda. El análisis de los razonamientos contenidos en la sentencia impugnada demuestra que, no obstante lo asentado precedentemente, el tribunal de segundo grado omitió la ponderación de todos los antecedentes probatorios agregados a la causa, habiéndose limitado a señalar las objeciones que permitían, a su juicio, desechar la demanda, sin dejar constancia, sin embargo, de las disquisiciones y razonamientos pertinentes en relación al resto de la prueba rendida, de manera que el asunto de mayor relevancia en el juicio, cual es, la decisión de las pretensiones planteadas por el demandante, ha quedado sin sustento ni explicación suficiente, no siendo posible comprender, entonces, cuáles son las reflexiones y consideraciones en cuya virtud decidieron desechar la acción indemnizatoria intentada.
OCTAVO: Que, en otras palabras, el tribunal no justifica debidamente el rechazo de la demanda interpuesta en autos, omisión que resulta todavía más relevante si se tiene presente, por una parte, que existe una decisión de la judicatura competente que ha declarado ilegales y arbitrarios dos actos cruciales del proceso licitatorio, uno contenido en el Acta de Apertura del concurso materia de autos, porque, pese a la grave omisión en que incurrió, la Comisión de Apertura no acordó la eliminación del oferente que obtuvo en el certamen, y, otro, consistente en el Decreto Alcaldicio N° 1211, que adjudicó la licitación, por carecer de fundamentación. Asimismo, y por otro lado, la mencionada ausencia de raciocinios aparece como más evidente y resulta de mayor gravedad, si cabe, desde que, con independencia de la citada decisión jurisdiccional, el ente contralor regional de Los Lagos declaró, mediante su Dictamen N° 5339, que la propuesta de Álex Fritz Oyarzún debió ser rechazada, pues su oferta económica incumplió las Bases Administrativas, a la vez que dispuso la instrucción de un procedimiento disciplinario destinado a “determinar las responsabilidades administrativas” que pudieren resultar comprometidas.
NOVENO: Que, como se observa, la sentencia impugnada efectivamente carece del estándar de fundamentación mínimo exigible en conformidad a lo establecido en el referido artículo 170 N° 4 del Código de Procedimiento Civil, en relación a las razones conforme a las cuales decide desestimar la demanda intentada en autos, desde que ha omitido el examen y debida ponderación de todos los elementos de juicio aparejados al proceso.
DÉCIMO: Que la aludida conclusión aparece así desprovista de la adecuada fundamentación que debe contener una sentencia, pues no encuentra su correlato en los basamentos del fallo, de lo que se sigue que no ha existido, en la especie, un cabal razonamiento respecto del asunto sometido al conocimiento y resolución de los juzgadores del mérito, omitiéndose de este modo las consideraciones de hecho y de derecho que debían servirle de sustento, desentendiéndose así los magistrados de la obligación de efectuar las reflexiones que permitan apoyar su determinación, al prescindir del estudio que deben efectuar de la totalidad de los medios probatorios rendidos por las partes, que en este caso se encuentra ausente en relación a un aspecto tan relevante como el identificado precedentemente.
DÉCIMO PRIMERO: Que lo razonado demuestra que los sentenciadores incurrieron en el vicio de casación en la forma previsto en el artículo 768 N° 5 en relación con el artículo 170 N° 4, ambos del Código de Procedimiento Civil, por la falta de consideraciones que han de servir de fundamento al fallo, en lo que se refiere, específicamente, a las razones conforme a las cuales decidieron desestimar la demanda, razón por la que el arbitrio en estudio será acogido. Y de conformidad, asimismo, con lo que disponen los artículos 764, 765, 766 y 768 del Código de Procedimiento Civil, se acoge el recurso de casación en la forma interpuesto en la presentación de treinta y uno de enero de dos mil diecinueve en contra de la sentencia de diecisiete de enero del mismo año, pronunciada por la Corte de Apelaciones de Puerto Montt, la que por consiguiente es nula y es reemplazada por la que se dicta a continuación. Acordada con el voto en contra del Abogado Integrante señor Pallavicini, quien fue de opinión de desestimar el recurso de nulidad formal deducido por el demandante por estimar que el fallo impugnado contiene fundamentos bastantes para justificar la decisión denegatoria que allí se contiene, considerando, en particular, que en la especie no concurre la falta de servicio atribuida a la Municipalidad de Dalcahue, pues, incluso en el caso de haber excluido al oferente que incumplió las bases del concurso, el actor sólo contaba con una mera expectativa de lograr que éste le fuera adjudicado. Regístrese. Redacción a cargo de la Ministra señora Sandoval y de la disidencia, su autor. Rol Nº 4960-2019. Pronunciado por la Tercera Sala de esta Corte Suprema integrada por los Ministros Sr. Sergio Muñoz G., Sra. María Eugenia Sandoval G., Sra. Ángela Vivanco M. y los Abogados Integrantes Sr. Pedro Pierry A. y Sr. Julio Pallavicini M. No firma, no obstante haber concurrido al acuerdo de la causa, la Ministra Sra. Sandoval por haber cesado en funciones. En Santiago, a quince de marzo de dos mil veintiuno, se incluyó en el Estado Diario la resolución precedente.
SENTENCIA DE REEMPLAZO:
Santiago, quince de marzo de dos mil veintiuno.
En cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 786
del Código de Procedimiento Civil, se dicta la siguiente
sentencia de reemplazo.
VISTOS:
Se reproduce el fallo en alzada, con excepción de
sus fundamentos octavo, noveno y duodécimo a décimo
quinto, que se eliminan.
Y se tiene en su lugar y, además, presente:
1° En la especie Luis Fernando González Paredes
acciona en contra de la Municipalidad de Dalcahue a fin
de que se le resarzan los daños que sufrió como
consecuencia de la decisión de esta última, que califica
de ilegal y arbitraria, de adjudicar la licitación
pública denominada “Reposición Posta Tehuaco-Quetalco,
comuna de Dalcahue” al proponente Alex Fritz Oyarzún,
cuya oferta, sin embargo, debió ser rechazada por no
cumplir las Bases de Licitación.
Como fundamento de su demanda explica que, de
acuerdo al N° 4.3, Antecedentes Económicos, de las Bases
Administrativas, la “Oferta Económica" de los interesados
debía incluir, necesariamente, el concepto llamado
“Número de hombres mes”, mismo que, sin embargo, el señor
Álex Fritz Oyarzun no consideró en su propuesta y añade
que, no obstante ello, la “Comisión de Apertura" de la
Municipalidad no rechazó la mencionada oferta, tal como quedó asentado en el Dictamen N° 5339, de 15 de
septiembre de 2016, de la Contraloría General de la
República y en la sentencia de 22 de febrero de 2017,
dictada por el Tribunal de Contratación Pública, que
acogió la demanda de su parte y declaró ilegales y
arbitrarios los actos impugnados, esto es, el Acta de
Apertura del concurso, la Orden de Compra N° 3520-30-SE16
y el Decreto Alcaldicio N° 1211, que adjudicó la
licitación.
En cuanto a los perjuicios cuyo resarcimiento
reclama, expone que, en las anotadas condiciones, la
demandada debió aceptar la oferta de su parte y, en
consecuencia, debió adjudicarle la licitación, de modo
que al no hacerlo le causó daños por lucro cesante, que
avalúa en $26.917.768 por las utilidades que dejó de
percibir, y por un concepto que denomina obtención de
mejor precio por compra en volumen de materiales de
construcción, que estima en $13.571.227, motivos por los
que solicita que la demandada sea condenada a pagar a su
parte la suma de $40.448.995, más intereses y reajustes,
con costas, o la cifra que resulte acreditada, más
reajustes e intereses, con costas.
2° Al contestar la Municipalidad de Dalcahue pide el
rechazo de la demanda, con costas, basada en que la
existencia de ilegalidades en la adjudicación de la
licitación materia de autos no supone que, excluida la oferta de Álex Fritz Oyarzún, el actor forzosamente se
debió adjudicar la propuesta, en particular porque se
trata de una decisión compleja que debe ser evaluada por
la Comisión y aprobada por el Concejo Municipal.
Sostiene, además, que el actor no explica de qué
modo sufrió los perjuicios cuyo resarcimiento reclama, a
la vez que rechaza el daño que denomina “obtención de
mejor precio por volumen de materiales”, por tratarse de
una mera especulación. Del mismo modo, asegura que la
utilidad en que se hace consistir el lucro cesante no se
condice con la oferta económica presentada por el
demandante, afirma que este último no ha acreditado la
existencia del vínculo causal requerido en el caso en
examen y advierte, asimismo, que tampoco se ha comprobado
la concurrencia de una actuación dolosa o gravemente
negligente que justifique la indemnización pedida.
3° En este punto cabe subrayar que, si bien la
demanda no precisa cuál es el estatuto jurídico conforme
al cual atribuye responsabilidad a la Municipalidad
demandada, es lo cierto que, tratándose de un ente
público de la anotada clase, el inciso 1° del artículo
152 del Decreto con Fuerza de Ley N° 1 de 2006, que
contiene el texto refundido de la Ley N° 18.695, Orgánica
Constitucional de Municipalidades, prescribe que: “Las
municipalidades incurrirán en responsabilidad por los daños que causen, la que procederá principalmente por
falta de servicio”.
4° En consecuencia, el asunto sometido al
conocimiento de esta Corte deberá ser resuelto al tenor
de la normativa antedicha y, en tal sentido, cabe
recordar que esta Corte ha señalado reiteradamente que la
falta de servicio “se presenta como una deficiencia o mal
funcionamiento del Servicio en relación a la conducta
normal que se espera de él, estimándose que ello concurre
cuando aquel no funciona debiendo hacerlo y cuando
funciona irregular o tardíamente, operando así como un
factor de imputación que genera la consecuente
responsabilidad indemnizatoria, conforme lo dispone
expresamente el artículo 42 de la Ley N° 18.575” (Corte
Suprema, Rol 9554-2012, 10 de junio de 2013, considerando
undécimo). En este sentido, habrá de resaltarse que la
omisión o abstención de un deber jurídico de la
Administración generará responsabilidad para aquella si
se trata del incumplimiento de un deber impuesto por el
ordenamiento jurídico. En otras palabras, cuando se
constate la ausencia de actividad del órgano del Estado
debiendo aquella actividad haber existido, disponiendo de
los medios para ello.
5° La falta de servicio que el demandante imputa al
municipio demandado radica, por consiguiente, en la
determinación adoptada por éste en orden a adjudicar la licitación de que se trata a un postulante que incumplió
las Bases Administrativas del concurso, respecto del cual
los órganos municipales pertinentes no decidieron
oportunamente su exclusión del certamen.
6° En cuanto a los hechos materia de autos es del
caso dejar asentado que las partes no han controvertido
que en la licitación pública denominada “Reposición Posta
Tehuaco-Quetalco, comuna de Dalcahue”, convocada por la
Municipalidad de esa comuna, participaron Constructora,
Comercializadora y Productora Quinchao Limitada, Álex
Fritz Oyarzún y el actual demandante, Luis Fernando
González Paredes y que, concluidas las etapas propias de
su desarrollo, la misma fue adjudicada al postulante Álex
Fritz Oyarzún.
Asimismo, no han discutido que, concluida la
evaluación de las diversas ofertas, los interesados
obtuvieron las siguientes ponderaciones: Constructora
Quinchao Limitada logró un 67,82%, Álex Fritz Oyarzún
alcanzó un 91,97% y el actor de autos, Luis Fernando
González Paredes, consiguió un 90,94%.
Del mismo modo las partes están de acuerdo en que,
con ocasión de este concurso, Luis Fernando González
Paredes presentó un reclamo ante la Contraloría Regional
de Los Lagos, a propósito del cual este último ente
expidió el Dictamen N° 5339 de 15 de septiembre de 2016,
que, en lo que interesa al presente análisis, concluyó que: “el oferente Álex Fritz Oyarzún -al cual en
definitiva se le adjudicó la licitación en análisispresentó su oferta económica de forma incompleta, toda
vez que no señaló en dicho documento el número de hombre
mes que ofertaba, sin que dicha información omitida
pudiera desprenderse de otros documentos adjuntos. [...]
por lo que no cumplió con las exigencias establecidas en
el citado pliego de condiciones y correspondía en la
especie, rechazar su oferta en virtud de lo establecido
en el citado punto 5.4 de las bases administrativas”, de
lo que dedujo que “el contratista Álex Fritz Oyarzún
debió ser marginado del proceso licitatorio en examen",
ordenando, enseguida, que la Municipalidad de Dalcahue
instruyera un procedimiento disciplinario a fin de
“determinar las responsabilidades administrativas que
pudieren resultar comprometidas en la situación
denunciada”.
Por otra parte, tampoco ha existido debate en torno
a la circunstancia fáctica consistente en que Luis
Fernando González Paredes demandó a la Municipalidad de
Dalcahue ante el Tribunal de Contratación Pública, el
que, por sentencia de 22 de febrero de 2017, acogió la
referida acción de impugnación y declaró ilegal y
arbitraria el Acta de Apertura de 17 de junio de 2016,
fundado en que la Comisión de Apertura no advirtió que la
oferta económica de Álex Fritz Oyarzún no indicaba el “número de hombres-mes”; similar declaración realizó
respecto de la Orden de Compra 3520-30-SE16, debido a que
no podía ser emitida antes de la suscripción del contrato
respectivo y, por último, extendió la declaración de
ilegalidad al Decreto Alcaldicio N° 1211 de 4 de julio de
2016, que adjudicó la licitación, por estimar que carece
de fundamentación, sin perjuicio de lo cual reconoció al
actor el derecho a demandar las indemnizaciones que
estime corresponderle en relación a los citados actos,
declarados ilegales y arbitrarios.
7° Conforme a los hechos que se han tenido por
establecidos en lo que precede, es posible concluir que
la falta de servicio que el actor atribuye a la demandada
efectivamente concurre en la especie, pues, al adjudicar
la licitación pública denominada “Reposición Posta
Tehuaco-Quetalco, comuna de Dalcahue” al oferente Álex
Fritz Oyarzún, el municipio transgredió el principio de
estricta sujeción a las bases consagrado en el inciso 3°
del artículo 10 de la Ley N° 19.886. En efecto, la
referida determinación configura el mal funcionamiento
del servicio que sirve de basamento a la demanda, en
tanto la misma fue acordada de manera ilegal, toda vez
que, como se dio por establecido por el Tribunal de
Contratación Pública, la oferta presentada por el
interesado que obtuvo en el concurso quebrantó lo
establecido en las Bases Administrativas que lo regían al no incorporar en su oferta económica el concepto llamado
“número de hombres-mes”, evento en el que, de acuerdo a
lo previsto en el N° 5.4 de las mismas, tal propuesta
debió ser rechazada de plano.
En otras palabras, el actuar deficiente del
municipio radica en que, en lugar de desechar la mentada
oferta, en cuanto ésta presentaba un defecto evidente
que, al tenor del N° 5.4 de las Bases, obligaba a su
rechazo, no sólo omitió dicha determinación, sino que,
por el contrario, concluyó el procedimiento
administrativo en comento adjudicando el concurso,
precisamente, al citado postulante.
8° En esas condiciones, esto es, asentado que se
produjo la falta de servicio que sirve de sustento a la
demanda, se ha de examinar si, conforme a las
particularidades del presente caso, se ha de hacer lugar
a la demanda, dado que el hecho generador de la
responsabilidad demandada se verificó en una etapa previa
o preparatoria del contrato.
9° Al respecto cabe consignar, en relación a lo
sostenido sobre el particular por la doctrina, que, por
ejemplo, el profesor Hugo Rosende Álvarez sostiene en su
obra “Algunas Consideraciones Sobre la Responsabilidad
Precontractual”, (Valparaíso, 1979, Ediciones
Universitarias de Valparaíso, primera edición, pág. 19)
que: “Hay responsabilidad precontractual cuando se causa daño a la persona o bienes del otro en el curso de la
formación del consentimiento”. A lo dicho añade que “en
la formación del contrato e independientemente del grado
de vinculación y obligaciones que derivan para las
partes, la ley impone a las partes una obligación de
corrección y buena fe y la sanciona con una
responsabilidad efectiva y especial por los daños que
allí ocurran. [...] En tales eventos, no cabe otra
posibilidad que imponer la obligación de resarcimiento a
la persona que ha conducido culpablemente las tratativas,
hecho que es constitutivo de un ilícito extracontractual,
en cuanto es lesivo no de un derecho naciente del
contrato, sino del derecho que tiene la contraparte a que
su interlocutora se comporte conforme a la buena fe”
(ibídem, páginas 70 y 71).
A su turno, el profesor Hernán Corral Talciani
enseña, en su obra “Lecciones de Responsabilidad Civil
Extracontractual, (Editorial Thomson Reuters, Santiago,
2013, Segunda edición, páginas 37 y 38) que la
responsabilidad precontractual es “la que se genera por
el daño causado en las fases preparatorias que aún no se
han concluido en la celebración de un contrato”.
Abundando en torno a la exigencia de buena fe, el
profesor Jorge López Santa María manifiesta que “no es
posible inventariar exhaustivamente las manifestaciones
concretas de la buena fe durante todo el íter contractual. A vía de ejemplificación sólo es posible
señalar algunas. Al efecto, pueden distinguirse en el
desenvolvimiento del contrato cinco momentos: los tratos
preliminares, el instante de la celebración, el
cumplimiento, las relaciones poscontractuales y su
interpretación”, para enseguida subrayar que esta Corte
ha sostenido, en relación a la buena fe, que “ha tenido
su mayor desarrollo en el negocio jurídico, orbitando
todo el iter contractual, desde los tratos preliminares,
celebración del contrato preparatorio y/o definitivo,
cumplimiento del contrato e, incluso, en las relaciones
post contractuales” (Sentencia ECS rol N° 2049-2005). Del
mismo modo, el citado autor destaca, refiriéndose
específicamente a los “Tratos preliminares”, que “Durante
la fase precontractual, que a veces antecede al instante
de la conclusión de los contratos, la buena fe exige que
cada uno de los negociadores presente las cosas conforme
a la realidad. La actitud exigida es la de hablar claro,
absteniéndose de afirmaciones inexactas o falsas. [...]
La libertad de contratar o de no contratar, que perdura
durante los tratos preliminares, no autoriza para
convertirla en motivo de traiciones”. (“Los contratos.
Parte general”. Legal Publishing, Quinta edición,
septiembre de 2010. Páginas 347 a 349).
10° Por otro lado, es necesario precisar que el
cometido público es de carácter excepcional, se verifica de acuerdo a las potestades públicas con que la ley
expresamente ha dotado a los órganos y funcionarios
públicos y se materializa a través de los “actos
administrativos”, definidos en el inciso 2° del artículo
3 de la Ley N° 19.880 como “las decisiones formales que
emiten los órganos de la Administración del Estado en las
cuales se contienen declaraciones de voluntad, realizadas
en el ejercicio de una potestad pública”.
En este sentido se ha de enfatizar que, a diferencia
de los contratos celebrados conforme a las normas del
Derecho privado, los contratos administrativos están
sujetos, en su generación, a diversas formalidades
previas y también coetáneas, que son un elemento de la
esencia en la contratación pública.
Las formalidades previas corresponden a los
procedimientos administrativos precontractuales, de
carácter reglado, destinados a regular la formación del
consentimiento contractual, como son las indicadas en el
artículo 9 de la Ley N° 18.575, esto es, la licitación
pública, la licitación privada y el trato directo.
A su vez, las formalidades coetáneas se refieren a
las solemnidades requeridas al momento de la suscripción
del contrato, como que éste conste en escritura pública y
sea aprobado por un acto administrativo, que en ciertos
casos tomarán la forma de un decreto supremo o de una
resolución. 11° En estas condiciones, es dable sostener que la
falta de servicio reprochada a la Municipalidad de
Dalcahue, consistente en la adjudicación de la licitación
pública a un oferente que no cumplió las exigencias
establecidas en las bases que regulaban dicho concurso,
se verificó, precisamente, durante el desarrollo de la
etapa preparatoria del contrato de obra pública objeto de
dicho certamen, esto es, con ocasión del desarrollo de
las formalidades previas o de los procedimientos
administrativos precontractuales propios de una de las
formas de contratación previstas en el citado artículo 9
de la Ley N° 18.575.
Así las cosas, y dado que dicha etapa preparatoria,
como se dijo, forma parte integrante del proceso de
contratación pública, del que constituye un elemento de
la esencia, forzoso es concluir que la anotada falta de
servicio obliga a la demandada a resarcir al actor los
perjuicios que la misma le haya provocado, conforme a lo
prescrito en el artículo 152 de la Ley Orgánica
Constitucional de Municipalidades, puesto que al adoptar
la decisión adjudicatoria en comento, vulneró los deberes
que la buena fe le impone en esta etapa previa o inicial
del íter contractual, considerando que, con infracción a
las normas que la propia Administración se dio para
regular el certamen de que se trata, declaró vencedor a un interesado que, no obstante, debió ser excluido del
concurso.
12° En ese sentido resulta útil reseñar, asimismo,
que configuran hechos de la causa, pues las partes no los
han controvertido, que la postulación del proponente Álex
Fritz Oyarzún incumplió las Bases del concurso, pues su
oferta económica fue presentada incompleta; que el
Tribunal de Contratación Pública declaró ilegal el Acta
de Apertura de 17 de junio de 2016, debido a que no
rechazó de plano dicha oferta, pese al defecto que
presentaba, así como el Decreto Alcaldicio N° 1211 de 4
de julio de 2016, que adjudicó la licitación, por carecer
de fundamentación; que los postulantes que se presentaron
a la licitación en comento fueron tres y que obtuvieron,
respectivamente, las siguientes ponderaciones:
Constructora Quinchao Limitada un 67,82%, Álex Fritz
Oyarzún un 91,97% y el actor de autos, Luis Fernando
González Paredes, un 90,94%.
13° De lo expuesto aparece con nitidez que, de no
haber obrado la demandada del modo tantas veces referido,
esto es, de haber rechazado la propuesta de Álex Fritz
Oyarzún, como correspondía en Derecho, los únicos dos
oferentes que habrían podido continuar en el concurso
habrían sido Constructora Quinchao Limitada y Luis
Fernando González Paredes, de los cuales este último
logró, de manera cierta, un porcentaje de ponderación muy superior al obtenido por su contrincante, contexto en el
que dicho interesado contaba con una clara y contundente
ventaja para que el concurso le fuera adjudicado, pues no
se divisa razón alguna que hubiera permitido al municipio
preferir a un concursante que presentaba una ponderación
inferior en más de un 20% a la de González Paredes.
14° En otras palabras, la situación descrita
demuestra que, de no haber mediado una actuación ilegal
de la demandada, el actor contaba con una chance
relevante de obtener en la licitación de que se trata,
puesto que los antecedentes objetivos con que cuenta esta
Corte acreditan que la ventaja que obtuvo respecto de su
único competidor era de tal relevancia que, un proceder
guiado por la razón y la objetividad, debió conducir al
ente edilicio a preferir a aquel interesado que
satisfacía de mejor manera las exigencias establecidas
por el ente público.
15° Por otra parte, y como resulta evidente, la
decisión municipal de no admitir la propuesta del actor
ha causado a éste, sin duda alguna, perjuicios
patrimoniales, pues, como consecuencia de la misma, se le
impidió obtener aquellas ganancias a que tenía legítimo
derecho al haber presentado la oferta más conveniente
para el interés público.
Asimismo, ha quedado suficientemente demostrado que
los daños padecidos por el actor derivan, precisamente, del referido e indebido obrar municipal, pues, de no
mediar su ilegal determinación, el demandante habría
llevado a cabo la obra de que se trata y, en
consecuencia, habría podido gozar de las utilidades que
la misma debía reportar.
16° Esclarecido lo anterior, sólo resta que este
tribunal examine la especie, naturaleza y monto de los
perjuicios padecidos por el demandante.
Al respecto cabe dejar asentado, en primer lugar,
que el perjuicio que en la demanda se identifica como
“obtención de mejor precio por compra en volumen de
materiales de construcción”, resulta inadmisible, desde
que el actor no explica con precisión en qué consiste y
de qué modo se encuentra vinculado con la falta de
servicio reprochada a la demandada.
17° Por otra parte, y en lo que atañe al lucro
cesante demandado, éste resultó debidamente comprobado,
pues, como se dijo, el acto de la demandada declarado
ilegal impidió al actor obtener la ganancia a que tenía
derecho en conformidad al mérito de su propuesta.
18° En lo que concierne al monto de su regulación, y
considerando que en la demanda se pide que se condene al
Municipio de Dalcahue al pago, por este concepto, de la
suma de $26.917.768 o, en subsidio, al de la cantidad que
resulte acreditada, y considerando el mérito de la prueba
rendida, que consiste en copia del “Presupuesto estimativo de obras” presentado por el actor y en el
“Informe propuesta pública N° 3520-26-LR16”, emanado de
la demandada, que otorgó al demandante el mayor puntaje
posible por el ítem “Precio oferta”, se concluye que una
ganancia justa e idónea para un trabajo como el descrito
alcanza al 5% del precio total de la oferta presentada
por Luis Fernando González Paredes, cifra a cuyo pago, en
definitiva, se condenará a la demandada.
Y visto, además, lo dispuesto en el artículo 186 del
Código de Procedimiento Civil, se revoca la sentencia
apelada de diecisiete de mayo de dos mil dieciocho,
pronunciada por el Juzgado de Letras de Castro, y, en su
lugar, se declara que se acoge la demanda presentada por
Luis Fernando González Paredes en contra de la
Municipalidad de Dalcahue, sólo en cuanto se dispone que
esta última deberá pagar al actor, por concepto de lucro
cesante, la suma equivalente al 5% del precio total de la
oferta presentada por González Paredes con ocasión de la
licitación pública denominada “Reposición Posta TehuacoQuetalco, comuna de Dalcahue”.
Se confirma en lo demás apelado el fallo en alzada.
Acordada con el voto en contra del Abogado
Integrante señor Pallavicini, quien fue de parecer de
confirmar la sentencia de primer grado, sin
modificaciones, pues, en su concepto, el lucro cesante
demandado no se ha verificado en la especie, desde que la procedencia de esta clase de indemnización está
condicionada, en general, a una razonable probabilidad de
verificación, esto es, se trata de un daño cierto, de
cuya efectiva ocurrencia existe una probabilidad
significativa, exigencia que en la especie no se observa,
en tanto el actor sólo contaba con una mera expectativa
de lograr para sí la adjudicación de la licitación
materia de autos, incluso en el caso de que la autoridad
demandada no hubiera dictado el acto declarado ilegal por
el Tribunal de Contratación Pública.
Regístrese y devuélvase.
Redacción a cargo de la Ministra señora Sandoval y
de la disidencia, su autor.
Rol N° 4960-2019.
Pronunciado por la Tercera Sala de esta Corte Suprema
integrada por los Ministros Sr. Sergio Muñoz G., Sra.
María Eugenia Sandoval G., Sra. Ángela Vivanco M. y los
Abogados Integrantes Sr. Pedro Pierry A. y Sr. Julio
Pallavicini M. No firma, no obstante haber concurrido al
acuerdo de la causa, la Ministra Sra. Sandoval por haber
cesado en funciones. En Santiago, a quince de marzo de dos mil veintiuno, se incluyó en el Estado
Diario la resolución precedente.
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