Santiago, catorce de julio de dos mil veintiuno. Vistos y teniendo presente:
Primero: Que, en estos autos Rol N°14.075-2021, caratulados “Comunidad Indígena ATAP y otras con Comisión de Evaluación Ambiental de la Región de Magallanes”, juicio de reclamación en virtud del artículo 17 N° 8 de la Ley N° 20.600, se ha ordenado dar cuenta, de conformidad a los artículos 781 y 782 del Código de Procedimiento Civil, de los recursos de casación en la forma y en el fondo deducidos por la parte reclamada y por su tercero coadyuvante en contra de la sentencia dictada por el Tercer Tribunal Ambiental que acoge la reclamación en contra de la Resolución Exenta Nº 103 de 16 de agosto de 2019, de la Comisión de Evaluación Ambiental de la Región de Magallanes y la Antártica Chilena, dejándola sin efecto e invalida la Resolución Exenta Nº 127 de 17 de octubre de 2018, que calificó favorablemente el proyecto “Centro de Cultivo de Salmónidos Seno Taraba, Bahía Sin Nombre, Península Benson, Nº de Solicitud 212122064”, sólo por los motivos expresados en la sentencia, sin costas. I.- En cuanto al recurso de casación en la forma interpuesto por el reclamado Director Ejecutivo del SEA: Segundo: Que la reclamada interpuso el recurso de nulidad formal por dos causales. La
primera de ellas es aquélla contenida en el artículo 26 de la Ley N°20.600, inciso cuarto, infracción manifiesta de las normas sobre apreciación de la prueba conforme a las reglas de la sana crítica, por cuanto la conclusión del Tribunal sobre que la falta de caracterización de la biota marina en la columna de agua no permite descartar impactos significativos del literal b) del artículo 11 de la Ley 19.300, desatiende los conocimientos científicamente afianzados, respecto al comportamiento oceanográfico del lugar en que se emplaza el proyecto, la caracterización preliminar del sitio (CPS), el efecto forzante del viento y las diversas variables que influyen en la dilución y dispersión de los contaminantes. Sostiene que no existe afectación de las especies estructuradoras en el área de influencia del proyecto, ya que éstas no son alcanzadas por ninguna emisión del proyecto. Expone que, de acuerdo a los estudios científicos existentes sobre las macroalgas pardas (especies estructuradoras en ecosistemas marinos), se ha establecido que su distribución batimétrica alcanzaría sólo hasta la zona fótica, es decir hasta donde penetra la luz, lo cual en la Región de Magallanes, ocurre hasta los 30 metros de profundidad aproximadamente, mientras que el proyecto se ubica en torno a profundidades de 150 metros, y la dispersión de la materia orgánica se distribuye entre los 110 y 160 metros de profundidad y en dirección contraria al borde costero más cercano al emplazamiento del proyecto, por lo que de acuerdo a los conocimientos científicamente afianzados, esto es, la distribución batimétrica de esta especie estructuradora y orientación de las emisiones, fue posible descartar que todos los impactos del proyecto, no alcanzarán éstas especies estructuradoras, descartándose así efectos del literal b) del artículo 11 de la Ley 19.300. Señala que la exigencia de una caracterización de la biota presente en columna de agua, para descartar impactos significativos, que realiza el Tribunal, desatiende los conocimientos científicamente afianzados, tales como las (i) características oceanográficas del área de emplazamiento del proyecto, (ii) el uso por parte del fitoplancton de los nutrientes, (iii) la baja residencia de nutrientes en la columna de agua por la difusión, dilución y transporte de éstos, debido al comportamiento de las masas de agua del sector y el efecto forzante del viento en la zona, (iv) al hecho de que los procesos en la columna de agua que son dinámicos, con ciclos y escalas espaciostemporales de mucho menor magnitud, en relación a los procesos que ocurren en la producción de peces en jaulas y sus efectos ambientales, (v) y a que el amonio, uno de los nutrientes aportados producto de la excreción de los peces, es utilizado en parte por el fitoplancton en sus procesos fisiológicos, pudiendo ser incorporado asimilativamente en aminoácidos, entre otros, permiten concluir que el eventual impacto derivado de la dilución de nutrientes en la columna de agua no es significativo. En cuanto al cuestionamiento al DEPOMOD para predecir la pluma de dispersión por la utilización de un pellet de 10mm de tamaño, plantea que aquello no afecta significativamente el resultado de la modelación, ya que lo importante es la velocidad de sedimentación del alimento no consumido, la que se determina en función del comportamiento de la partícula en la columna de agua, y principalmente por los regímenes de corrientes y la densidad del agua, es decir, no depende exclusivamente del tamaño de la partícula. Por su parte, en relación al segundo cuestionamiento que realiza el Tribunal, relativo al índice de impacto propuesto Findlay & Watling (1997), aduce que no afecta el resultado de la modelación, ya que no modifica los datos de entrada para la estimación de la pluma de dispersión de la materia orgánica, por lo que dicho cuestionamiento desatiende los conocimientos científicos sobre el uso de la herramienta, y no considera los trabajos posteriores de los científicos expertos en la materia, que han permitido validar el modelo, demostrando que es aplicable en sitios distintos al que fue originalmente desarrollado. Explicando la influencia sustancial del vicio en lo dispositivo del fallo, señala que si tribunal hubiese analizado los antecedentes del proceso de evaluación, conforme a los conocimientos científicamente afianzados, habría advertido que no hubo omisiones durante la evaluación ambiental, habiéndose descartado correctamente los impactos significativos del proyecto.
Tercero: Que la segunda causal alegada es haberse dictado sentencia incurriendo en un vicio de ultrapetita, de acuerdo a lo establecido en el artículo 768 N° 4 del Código de Procedimiento Civil, pues se ha extendido a puntos no sometidos a la decisión del tribunal, como sería acoger la reclamación por una fundamentación diferente a la alegada por el reclamante, excediendo el asunto sometido a su decisión, toda vez que en ningún caso los recurrentes alegaron una falta de caracterización de la biota presente en la columna de agua, ni mucho menos se refirieron a que dicha “omisión” no permitía descartar impactos significativos del literal b) del artículo 11 de la Ley 19.300. Plantea que la causal de ultra petita se manifiesta en la sentencia recurrida, porque el Tribunal acoge la reclamación mediante una fundamentación diferente a la planteada por las partes, extendiendo su competencia a cuestiones no sometidas a su conocimiento, toda vez que las alegaciones y defensas realizadas por las partes, tanto en el procedimiento administrativo como judicial, en ningún caso se refieren a la omisión de antecedentes sobre la biota marina de la columna de agua, ni al posible impacto derivado de la dilución de nutrientes, no siendo estos aspectos una cuestión sometida a conocimiento del Tribunal Ambiental. II.- En cuanto al recurso de casación en la forma deducido por Trusal S.A. como tercero coadyuvante:
Cuarto: Que, en su recurso de nulidad formal, invoca la causal de infracción manifiesta de las normas sobre apreciación de la prueba conforme a las reglas de la sana crítica, por cuanto la sentencia desatiende los conocimientos científicamente afianzados, que determinan los criterios técnicos de evaluación de este tipo de proyectos, y que la propia autoridad ambiental ha definido como tales en sus evaluaciones. Expone que la sentencia recurrida acoge la reclamación, principalmente, estimando que en la evaluación no se habrían considerado elementos suficientes y adecuados para descartar efectos adversos sobre la biota marina en el área de influencia del proyecto (influencia de los contaminantes presentes en la columna de agua), teniendo en cuenta para ello las observaciones realizadas por el Servicio Nacional de Pesca y Acuicultura, que a juicio de los sentenciadores no habrían sido correctamente recogidas en el Informe Consolidado de Solicitud de Aclaración, Rectificación y Ampliación; y agrega que los antecedentes utilizados para descartar dichos efectos adversos, se habrían recolectado en su totalidad fuera del área de influencia del proyecto. Sostiene que el Plan de Seguimiento aportado en la Adenda 1 era suficiente para la evaluación del proyecto, sin embargo, de los considerandos quincuagésimo séptimo y octavo de la sentencia recurrida se desprenden que el Tribunal consideró que, aun cuando la Autoridad manifestó su conformidad con la Adenda, las observaciones que en ese momento se le hicieron al Plan de Seguimiento demostrarían que la evaluación de los efectos del proyecto se haría mediante un plan de seguimiento posterior a la calificación ambiental, lo que trasunta que no apreció el Plan de Seguimiento conforme a las normas de la sana crítica, pues omite que este proyecto corresponde a uno nuevo que no se encuentra en operación, por lo tanto, todos los estudios realizados en la DIA caracterizan el lugar de emplazamiento antes de la construcción y operación del mismo, por lo que el levantamiento muestra la línea base con la que luego se contrastarán los monitoreos que se realizarán cuando el proyecto se encuentre activo y así evaluar si la actividad genera o no algún impacto. La realización de una caracterización preliminar de sitio es, precisamente, lo que exige la reglamentación acuícola-ambiental, de conformidad a la Resolución Exenta N° 3612 que fija las metodologías para elaborar la caracterización preliminar de sitio y la información ambiental. Agrega que, en el proceso de evaluación, consta que Trusal realizó un Estudio de Biodiversidad y propuso un Plan de Seguimiento, elementos probatorios que definitivamente no fueron correctamente analizados. Señala que la sentencia recurrida, vulnerando la regla de la razón suficiente, sostiene en su considerando sexagésimo segundo que “toda la información recolectada sobre biodiversidad acuática corresponde a organismos detectados fuera del área de influencia, a excepción de las aves y mamíferos marinos. De esta forma, no es posible entender que se hayan aportado antecedentes suficientes sobre los ecosistemas, comunidades y especies claves y estructuradoras que permita descartar efectos sobre la biota en el área de influencia del proyecto”. Aduce que ello no es efectivo, ya que el área de influencia del proyecto determinada en la DIA incluye todo el ancho del canal en la porción del recorrido realizado para la Biodiversidad, por lo no solo las aves y mamíferos quedan dentro de dicha área sino también la identificación de flora y fauna del borde costero, incluido las especies estructuradoras como son las macroalgas, por lo que la conclusión alcanzada en la sentencia recurrida escapa de toda lógica y parámetros exigidos en base a la sana crítica. Agrega que, en su considerando sexagésimo sexto, la sentencia señaló erróneamente que toda la información recolectada sobre biodiversidad acuática corresponde a organismos detectados fuera del área de influencia, confusión del tribunal que estaría determinada por hacer análogos o comparables los antecedentes entregados respecto del recorrido realizado por el estudio de biodiversidad y la depositación de carbono estimado por la moderación efectuada con el software DEPOMOD, lo que no resulta comprensible bajo ningún supuesto técnico. Arguye que, de conformidad con el conocimiento científico afianzado y las máximas de la experiencia, la evaluación de este tipo de proyectos no exige la realización de estudios de nutrientes disueltos en la columna de agua (considerando 65°), sino que debe cumplir con lo exigido en Resolución Exenta N° 3612 de 2009, normativa de acuerdo a la cual, sólo corresponde exigir el análisis vertical de la concentración de oxígeno disuelto, saturación, temperatura y salinidad en la columna de agua, además de un estudio batimétrico y estudio de corrientes que a la fecha de la realización del estudio exigía 24 horas, y la evaluación del proyecto cumplió cabalmente todas esas exigencias. Concluye que el vicio denunciado influyó en lo dispositivo del fallo, porque el Tribunal Ambiental resolvió acoger la reclamación, infringiendo las reglas de la sana crítica, y fruto de dicha infracción terminó concluyendo – erróneamente – que no se había descartado suficientemente los eventuales efectos adversos sobre la biodiversidad en la zona de influencia del proyecto.
Quinto: Que, entrando al análisis de las causales invocadas, respecto del vicio denunciado por ambos recurrentes sobre infracción manifiesta a las normas de la sana crítica en la apreciación de la prueba, esta Corte ha declarado en reiteradas oportunidades que la evaluación de conformidad con las reglas de la sana crítica comprende la explicitación de las razones jurídicas asociadas a las simplemente lógicas, científicas, técnicas o de experiencia en cuya virtud el tribunal asigna o resta mérito a los medios probatorios, en atención especialmente a la multiplicidad, gravedad, precisión, concordancia y conexión de los antecedentes del proceso, de modo que este examen conduzca lógicamente a la conclusión que convence al sentenciador.
Sexto: Que, para sostener la causal en estudio, los recurrentes centran su reproche en que el tribunal habría determinado erradamente que la información aportada sería insuficiente para descartar los efectos adversos significativos sobre los recursos naturales, particularmente sobre la biota marina presente en la columna de agua, en el área de influencia del proyecto, al no evaluarse el impacto que podría generarse por la dilución de nutrientes en la columna de agua, y por haberse levantado la información sobre la biota marina fuera del área de influencia del proyecto, planteando ambos recursos que aquello es erróneo, el primero, porque no existe afectación de las especies estructuradoras (macroalgas pardas), dada la profundidad en que se emplaza el proyecto y porque la dispersión de la materia orgánica se produciría en dirección contraria al borde costero más cercano a dicho emplazamiento, de lo que se sigue que la referida especie se encontraría fuera del área de influencia del proyecto, y por otro lado, porque el eventual impacto derivado de la dilución de nutrientes en la columna de agua no es significativo; y el segundo, porque el área de influencia del proyecto determinada en la DIA incluye todo el ancho del canal en la porción del recorrido realizado para la Biodiversidad, por lo que comprende la identificación de las especies estructuradoras como son las macroalgas, y en todo caso, porque la evaluación de este tipo de proyectos no exige la realización de estudios de nutrientes disueltos en la columna de agua, sino que debe cumplir con lo exigido en Resolución Exenta N° 3612 de 2009, por lo que sólo corresponde exigir el análisis vertical de la concentración de oxígeno disuelto, saturación, temperatura y salinidad en la columna de agua, además de un estudio batimétrico y estudio de corrientes, lo que se habría cumplido a cabalidad.
Séptimo: Que, los recurrentes sostienen que, al concluir el fallo que la información aportada sería insuficiente para descartar los efectos adversos significativos sobre los recursos naturales, particularmente sobre la biota marina presente en la columna de agua, en el área de influencia del proyecto, al no evaluarse el impacto que podría generarse por la dilución de nutrientes en la columna de agua, y por haberse levantado la información sobre la biota marina fuera del área de influencia del proyecto, los sentenciadores habrían incurrido en una infracción manifiesta de las normas sobre apreciación de la prueba conforme a las reglas de la sana crítica, al desatender los conocimientos científicamente afianzados, y por otro lado, porque se vulneraría la regla de la razón suficiente. Sin embargo, la pretendida infracción no se observa y, para descartarla, resulta útil destacar que el Tribunal Ambiental se refirió extensamente al punto entre los motivos sexagésimo a sexagésimo quinto. En efecto, en los motivos sexagésimo y sexagésimo primero, ponderó el Informe Consolidado de Evaluación y el Informe Técnico de caracterización de la biodiversidad en el sector de emplazamiento del proyecto, concluyendo en el motivo siguiente que los mismos dan cuenta que, para el caso de aves y mamíferos marinos en categoría de conservación, se descartaron efectos adversos significativos por tratarse de especies con una amplia distribución, sin que la zona de emplazamiento sea un hábitat crítico para ninguna de ellas; para el caso de los organismos bentónicos en el área de influencia, el descarte se realizó en base a la modelación de acumulación de materia orgánica en la zona de depositación de fecas y alimento no consumido, y finalmente, para los organismos relevantes presentes en el borde costero, se deduce que, al estar fuera del área de influencia del proyecto, no se verán afectados. Precisamente porque lo solicitado por Sernapesca en sus observaciones formuladas al proyecto, fue el levantamiento de información sobre biodiversidad “para el área de emplazamiento y de influencia del proyecto (…)además de las especies claves y estructuradoras, mamíferos y aves marinas, y comunidades asociadas a algas pardas del área de emplazamiento o de influencia del proyecto que podrían ser impactados por la descarga de contaminantes (fecas y alimento no consumido), en el fondo marino y su disolución en la columna de agua, (…)”, es que el área de influencia del proyecto - como concluye el tribunal en el motivo quincuagésimo sexto -, si bien está delimitada espacialmente por la dispersión de fecas y alimento no consumido, es un espacio marítimo que involucra el sustrato y la columna de agua, por lo que la información sobre biodiversidad acuática que ha debido levantarse no ha podido quedar circunscrita al sector costero más cercano al área de emplazamiento del proyecto (ubicado fuera del área de influencia), ni a los efectos sobre los organismos bentónicos por acumulación de materia orgánica en la zona de depositación de fecas y alimento no consumido en el área de influencia, sino que ha debido comprender la biota marina existente en la columna de agua en que se disuelven dichos contaminantes, razón suficiente para concluir que toda la información recolectada sobre biodiversidad acuática corresponde a organismos detectados fuera del área de influencia del proyecto determinada para este componente (biota acuática). Por más que el SEA sostenga que los eventuales efectos adversos sobre la biota marina presente en la columna de agua, no son significativos, lo cierto es que la conclusión alcanzada por los sentenciadores es que la información aportada no resulta suficiente para el descarte de efectos adversos significativos sobre la biota marina y su NRHVVKQGXH 15 biodiversidad, en otras palabras, que tales efectos en el mencionado componente ni siquiera pudieron ser evaluados y tanto menos descartados, dada la ausencia de información. Asimismo, en el motivo sexagésimo quinto de su sentencia, precisan que la depositación de biosólidos en el sustrato o sedimentación de materia orgánica, es sólo uno de los efectos de la acuicultura en los ecosistemas marinos, tal como se reconoce en la publicación científica que el titular del proyecto citara en la DIA, por lo que lejos de contrariarse o desatender los conocimientos científicamente afianzados, ha sido precisamente sobre la base de estos mismos y de las observaciones formuladas a la DIA por el organismo sectorial competente (Sernapesca), que establecieron que no se abordaron todos los impactos potenciales, descartándose aspectos tan relevantes como los efectos derivados de los nutrientes que se disuelven en la columna de agua (observado por Sernapesca).
Octavo: Que, si bien los recurrentes se esfuerzan en sostener que el razonamiento de los sentenciadores ha desatendido las normas científicas, simplemente lógicas o de la experiencia que la sana crítica ordena respetar, lo cierto es que sus planteamientos más bien apuntan a una discrepancia con el proceso valorativo que los sentenciadores hicieron de la prueba rendida en juicio, resolviendo el asunto sometido a su conocimiento, como resultado de este ejercicio, actividad que les resulta exclusiva, salvo que se acredite una efectiva infracción a las reglas de la sana crítica, lo que no ha ocurrido, por lo que los recursos en análisis no podrán prosperar.
Noveno: Que, entrando ahora al análisis de la causal de nulidad formal invocada por el SEA en el segundo capítulo de su arbitrio, esto es, haber sido dada la sentencia ultra petita, cabe consignar que el citado vicio contempla dos formas de materialización, otorgar más de lo pedido, o la extensión a puntos no sometidos a la decisión del tribunal, denominadas ultra y extra petita respectivamente. Asimismo, según se ha determinado por esta Corte, el fallo incurre en ultra petita cuando, apartándose de los términos en que las partes situaron la controversia por medio de sus respectivas acciones o excepciones, altera el contenido de éstas cambiando su objeto o modificando su causa de pedir. La regla anterior debe necesariamente relacionarse con lo prescrito en el artículo 160 del Código de Procedimiento Civil, de acuerdo al cual las sentencias se pronunciarán conforme al mérito del proceso y no podrán extenderse a puntos que no hayan sido sometidos expresamente a juicio por las partes, salvo en cuanto las leyes manden o permitan a los tribunales proceder de oficio. Por consiguiente, el vicio formal en mención se verifica cuando la sentencia otorga más de lo que las partes han solicitado en sus escritos de fondo, por medio de los cuales se fija la competencia del Tribunal, o cuando se emite pronunciamiento en relación a materias que no fueron sometidas a la decisión del mismo, vulnerando de ese modo el principio de la congruencia, rector de la actividad procesal.
Décimo: Que el recurrente ha fundamentado la causal en comento en que los sentenciadores han acogido la reclamación mediante una fundamentación diferente a la planteada por las partes, extendiendo su competencia a cuestiones no sometidas a su conocimiento, toda vez que las alegaciones y defensas realizadas por las partes, tanto en el procedimiento administrativo como judicial, en ningún caso se refieren a la omisión de antecedentes sobre la biota marina de la columna de agua, ni al posible impacto derivado de la dilución de nutrientes, no siendo estos aspectos una cuestión sometida a conocimiento del Tribunal Ambiental.
Undécimo: Que, para determinar si el vicio que se alega configura la causal en comento, cabe tener presente que los reclamantes, por escrito de fecha 06 de diciembre de 2018 y en virtud de lo preceptuado en el artículo 53 de la Ley N° 19.880, solicitaron la invalidación administrativa de la Resolución Exenta N° 127 de la Comisión de Evaluación de la Región de Magallanes y Antártica Chilena, de fecha 17 de octubre de 2018, que califica la Declaración de Impacto Ambiental del proyecto “Centro de Cultivo de Salmónidos Seno Taraba, Bahía Sin Nombre, Península Benson N° de solicitud 212122064”, de la Empresa Trusal S.A., manifestando – en la parte que aquí interesa - que el acto terminal que se pretende impugnar es contrario a derecho, en la medida que fue dictado en un procedimiento caracterizado por “a) La omisión en la entrega de antecedentes necesarios para descartar efectos significativos sobre la cantidad y calidad de los recursos naturales renovables”. Explicando dicha omisión, los reclamantes exponen las observaciones formuladas al proyecto por parte del Sernapesca, a través del ordinario N° 05 de 24 de enero de 2018, así como las exigencias que dicho organismo hizo al Titular para efectos de evaluar si el proyecto o su área de influencia, afectará o no a la biodiversidad. Precisado lo anterior, sostienen que tales requerimientos no son abordados por el Titular ni exigidos por los organismos sectoriales competentes en el ICSARA, denunciando que la Resolución de Calificación Ambiental N° 127 de la COEVA Región de Magallanes y Antártica Chilena fue dictada de manera contraria a derecho, toda vez que fue aprobado pese NRHVVKQGXH 19 haber ingresado por Declaración de Impacto Ambiental siendo necesaria su evaluación mediante Estudio de Impacto Ambiental, y porque en el procedimiento ambiental se omiten antecedentes que hagan posible descartar que en el desarrollo del proyecto se produzcan los efectos, características o circunstancias de las letras b), c) y d) del artículo 11 de la Ley 19.300, las de estos dos últimos literales, por las otras razones que también desarrollaron en su presentación.
Duodécimo: Que, consta asimismo en el expediente administrativo de invalidación, que el SEA, en su Resolución Exenta N° 103 de fecha 16 de agosto de 2019, se pronunció sobre la omisión en la entrega de antecedentes necesarios para descartar efectos significativos sobre la cantidad y calidad de los recursos naturales renovables, desestimando los argumentos planteados por los solicitantes de invalidación, fundamentalmente, porque las observaciones formuladas tanto por el Servicio Nacional de Pesca, el Ministerio de Medio Ambiente y la Subsecretaría de Pesca y Acuicultura, fueron parte del proceso de evaluación, para lo cual el Titular tuvo que dar respuesta a las solicitudes del ICSARA en el punto 4 de su Adenda, las cuales fueron analizadas, permitiendo descartar efectos, características y circunstancias señalados en el literal b) del artículo 11 de la Ley 19.300, pues para esta tipología de proyectos, las principales emisiones son el alimento no consumido y las fecas, ya que un aumento de la materia orgánica en el medio puede producir una disminución del oxígeno disponible, pudiendo provocar condiciones anaeróbicas, afectando la vida acuática. Lo anterior se habría descartado atendida la modelación (Depomod) del área de dispersión de las fecas y alimento no consumido y la carga orgánica expresada como carbono, proporcionada por el Titular en la DIA; porque el área de dispersión de la materia orgánica o carbono emitida por el proyecto es opuesta al borde costero, por lo que las emisiones no afectarán la biodiversidad ubicada en esa zona, siendo la profundidad promedio de la concesión de alrededor de los 150 metros, lo cual, de acuerdo a los análisis presentados, permite un adecuado nivel de dispersión de las emisiones de fecas y alimento no consumido, lo que implica que el borde costero y en específico el cordón de Macrocystis pyrifera o macroalgas pardas, así como el hábitat de huillín, no se verían afectados por la principal emisión del proyecto, porque se dispersa en sentido contrario al borde costero y con concentraciones de carbono inferior a los 3,29 grs C/mt2/día. Lo anterior implica que el proyecto no generará efectos adversos significativos en la base de la cadena trófica y por ende no se produce una afectación para las especies que circulan o usan estos espacios, como son los mamíferos marinos y/o aves acuáticas, agregando que en el área de influencia del proyecto no hay presencia de áreas singulares o únicas relevantes para la región, en términos de biodiversidad. Pues bien, habiéndose rechazado por el SEA la solicitud de invalidación, en lo específico, por haberse descartado los efectos señalados en el artículo 11 letra b) de la Ley N° 19.300, los actores dedujeron la reclamación del artículo 17 N° 8 de la Ley N° 20.600, reiterando las observaciones formuladas al proyecto por parte del Sernapesca, base sobre la cual argumentan que la resolución reclamada ratifica los vicios en que incurre la evaluación ambiental del proyecto, puesto que la postura lógica y correspondiente de acuerdo con lo dispuesto en el ordenamiento jurídico, era que la autoridad ambiental considerara que el proyecto sufría de una evaluación incompleta, y que en definitiva carecía de la información suficiente para descartar cualquier tipo de impacto significativo, en especial, respecto de aquellos efectos y características del artículo 11 de la Ley 19.300. Lo anterior, porque el Titular no incorporó información suficiente que caracterizara debidamente la biodiversidad existente en el área de influencia, lo que fue advertido por el organismo sectorial respectivo, pero no fue incorporado en el ICSARA, sosteniendo que el núcleo de la discusión no dice relación con la cantidad o no de fecas que el proyecto emita para considerarlo impacto significativo, sino que cuál es el escenario de biodiversidad que podría ser afectado por el proyecto, y que respecto de aquello, el titular no ha cumplido debidamente. Concluyen que el proyecto no logra descartar los impactos establecidos en el artículo 11 letra b) de la Ley 19.300. Finalmente, el Tribunal Ambiental decidió acoger la reclamación en contra de la Resolución Exenta N° 103, de 16 de agosto de 2019, dejándola sin efecto, e invalidando la Resolución Exenta Nº 127, de 17 de octubre de 2018, que calificó favorablemente el proyecto “Centro de Cultivo de Salmónidos Seno Taraba, Bahía Sin Nombre, Península Benson, Nº de Solicitud 212122064”, al concluir que no todas las solicitudes de aclaraciones, rectificaciones y ampliaciones de Sernapesca fueron abordadas completamente, lo que traería como consecuencia una evaluación deficiente del proyecto, pues la observación formulada por dicho órgano sectorial apuntaba a la necesidad de levantar información sobre biodiversidad “para el área de emplazamiento y de influencia del proyecto (…)además de las especies claves y estructuradoras, mamíferos y aves marinas, y comunidades asociadas a algas pardas del área de emplazamiento o de influencia del proyecto que podrían ser impactados por la descarga de contaminantes (fecas y alimento no consumido), en el fondo marino y su disolución en la columna de agua, (…)”, verificando que, tal como postularon los reclamantes, el levantamiento de datos para descartar los efectos adversos significativos sobre los recursos naturales, es insuficiente, estimando los sentenciadores que aquello, en particular, se produce respecto de la biota marina presente en la columna de agua, en el área de influencia del proyecto.
Décimo tercero: Que, cabe concluir entonces que los sentenciadores han acogido la reclamación, analizando precisamente aquello que fuera objeto del debate tanto en sede administrativa como judicial, esto es, si la información proporcionada por el titular del proyecto responde efectivamente a las observaciones formuladas por Sernapesca, en términos tales de poder descartar los efectos adversos establecidos en el artículo 11 letra b) de la Ley 19.300, en el área de emplazamiento o de influencia del proyecto, por la descarga de contaminantes (fecas y alimento no consumido) en el fondo marino y por su disolución en la columna de agua, concluyendo que aquello sólo se hizo respecto de los efectos sobre los organismos bentónicos por acumulación de materia orgánica en la zona de depositación de fecas y alimento no consumido en el área de influencia, más no así sobre la biota marina presente en la columna de agua, al descartarse y no analizarse los efectos derivados de los nutrientes que se disuelven en la columna de agua, en el área de influencia del proyecto. En consecuencia, el tribunal no ha emitido pronunciamiento extendiéndose a materias que no fueron sometidas a su decisión, por lo que la causal en estudio no se configura y, por ende, el arbitrio en análisis deberá desestimarse.
Décimo cuarto: Que, por todo lo razonado, los recursos de casación en la forma de los recurrentes no podrán ser admitidos a tramitación. III.- En cuanto al recurso de casación en el fondo de la reclamada:
Décimo quinto: Que, en su recurso de nulidad sustancial, la reclamada denuncia la infracción al artículo 13 en relación con el artículo 53 de la Ley N°19.880, que se produciría al considerar el tribunal que la falta de caracterización de la columna de agua, derivado de no haber considerado la totalidad del pronunciamiento de Sernapesca, sería suficiente para invalidar el acto, derivando de esta supuesta insuficiencia de la caracterización de la columna de agua, que no se han descartado impactos del literal b) del artículo 11 de la Ley 19.300, sin señalar cómo esos supuestos efectos derivados de los nutrientes en la columna de agua, serían significativos, ni como esta supuesta omisión causaría un perjuicio a los interesados. Sostiene que el impacto que releva el tribunal no es un impacto significativo. Explica que, de acuerdo a los conocimientos científicamente afianzados, permiten estimar un comportamiento dinámico del sistema, debido a las características oceanográficas del lugar de emplazamiento del proyecto, la batimetría, el efecto del viento en la columna de agua, la salinidad, temperatura y oxigeno del agua, todo lo cual hace estimar que el impacto asociado a la dilución de los nutrientes en la columna de agua, no es significativo, y además, porque no hay fauna sensible susceptible de ser afectada, y, respecto de especies clave o estructuradoras (macroalgas pardas), estas se encontraban fuera del alcance de las emisiones o área de dispersión del ANC y fecas (en el caso de las macroalgas), o bien, se trata de especies móviles y con amplia distribución en la Región de Magallanes. El tribunal considera que existe una vulneración del artículo 11 letra b) de la Ley 19.300, ya que no se habrían descartado impactos sobre los organismos presentes en la columna de agua, lo cual constituye una infracción de las normas que regulan la invalidación administrativa, toda vez que no existe la ilegalidad denunciada. En tal sentido, señala que todos los proyectos que ingresan al SEIA generan impactos, pero lo relevante en el caso de una DIA es descartar, no cualquier impacto, sino aquellos impactos significativos. Indica que el Tribunal, en su sentencia, no señala o fundamenta cómo la supuesta omisión detectada se traduce en que no se habrían descartado impactos significativos, las afirmaciones del Tribunal se limitan a señalar que no se aportó la suficiente información para descartar impactos, sin siquiera señalar si estos son significativos o no. Así, el Tribunal en su considerando sexagésimo quinto señala que “(…)Por este motivo, el descarte de los efectos adversos significativos sobre los recursos naturales, particularmente sobre la biota acuática, no puede considerarse completo y acabado, ya que no se abordaron todos los impactos potenciales, descartándose aspectos tan relevantes como los efectos derivados de los nutrientes que se disuelven en la columna de agua (observado por Sernapesca); los que podrían haber sido abordados cabalmente, de haberse accedido a la solicitud de Sernapesca”. Agrega que no es efectivo que no se hayan abordado los potenciales impactos, toda vez que de acuerdo a los antecedentes de evaluación ambiental, esos “potenciales Impactos” no eran significativos. De esta forma, no es posible considerar que exista una infracción de ley. Incluso si se considera que existió una deficiencia en la información levantada, dicho error no tiene la entidad para invalidar el procedimiento, por no ser un error esencial, y, en consecuencia, no es susceptible de ser anulada, toda vez que no existe un vicio que cause perjuicio sólo reparable con la declaración de nulidad, primando, en consecuencia, el principio de conservación del acto administrativo y de trascendencia del vicio.
Décimo sexto: Que, previo a entrar a analizar los yerros avisados, es útil dejar constancia que fueron hechos no controvertidos los siguientes: 1.- La existencia de un proceso de evaluación ambiental respecto del proyecto “Centro de Cultivo de Salmónidos Seno Taraba, Bahía Sin Nombre, Península Benson, N° de Solicitud 212122064”. Con fecha 17 de enero de 2018, la empresa Trusal S.A. ingresó a evaluación ambiental por la vía de una Declaración de Impacto Ambiental, el proyecto antes individualizado, consistente en la instalación y operación de un centro de cultivo de salmónidos, en el cual se espera producir 7.000.000 Kg, para lo cual utilizará 28 balsas jaulas de 30x30x17 m, utilizando 2,52 ha, en una concesión acuícola de 20 ha, que se ubica en el Seno Taraba, al sur del Estero Sin Nombre, en la comuna de Natales. El proyecto tiene una vida útil de 25 años, renovables (según Ley General de Pesca y Acuicultura). 2.- Dentro del procedimiento de evaluación, el Director Regional del Servicio de Evaluación Ambiental de la Región de Magallanes y de la Antártica Chilena -en adelante “SEA regional”- ofició a los Órganos de la Administración del Estado con Competencia Ambiental -en adelante «OAECA»-, con el objeto que éstos se pronuncien, en lo medular, acerca de si el Proyecto cumplía con la normativa ambiental aplicable. 3.- A través de ORD. N° 005 de fecha 24 de enero de 2018, el Servicio Nacional de Pesca y Acuicultura, Región de Magallanes y Antártica Chilena, formula al proyecto observaciones en relación al punto “Antecedentes que justifiquen la inexistencia de aquellos efectos, características o circunstancias del artículo 11 de la Ley”, precisando que el titular declara que no generará los efectos, características y circunstancias señalados en el literal b) del Artículo 11 de la Ley de Bases Generales del Medio Ambiente, sin embargo, no presenta antecedentes específicos y objetivos sobre ecosistemas, comunidades, valor ambiental del territorio, hábitats frágiles o singulares, corredores biológicos, especies claves y estructuradoras, mamíferos y aves marinas, y comunidades asociadas a algas pardas del área de emplazamiento o de influencia del proyecto que podrían ser impactados por la descarga de contaminantes (fecas y alimento no consumido), en el fondo marino y su disolución en la columna de agua, o por la emisión de ruido de la operación de embarcaciones. 4.- Mediante ORD. 053/2017 Secretaría Regional Ministerial del Medio Ambiente Región de Magallanes y Antártica Chile, de fecha 12 de febrero de 2018, informa que revisada la Declaración de Impacto Ambiental del proyecto, formula observaciones en relación a los “Antecedentes que justifiquen la inexistencia de aquellos efectos, características o circunstancias del artículo 11 de la Ley”, precisando que la información biológica entregada por el titular es insuficiente y no permite argumentar que no se provocarán efectos adversos significativos según lo dispone el literal b) del Art. 11. Considera que existe una falta de información, toda vez que se entrega un levantamiento de flora y fauna superficial, sin realizar estimaciones de abundancia, diversidad, distribución, no considera prospecciones de bentos submarino, ni tampoco realiza un análisis de los efectos que podrían provocarse con el proyecto. 5.- A través de ORD. N° 3-EA/2018, de 12 de febrero de 2018, la Corporación Nacional Forestal Región de Magallanes y Antártica Chilena, señala que “es relevante que el titular presente un plan de monitoreo de la fauna presente en el sector del proyecto y en su área de influencia, que contemple los siguientes aspectos de acuerdo a lo recomendado por expertos en otras áreas de emplazamiento de salmoneras con presencia de fauna registradas en este proyecto: (…).- Análisis estacionales de la columna de agua (análisis físico/químicos y biológicos) en el área del proyecto, para evaluar eventuales modificaciones en la biota marina, que podrían repercutir en la disponibilidad de alimento para las especies de vertebrados que habitan el área.” 6.- Mediante ORD. N° (D.A.C.) ORD. SEIA N° 54, de fecha 13 de febrero de 2018, la Subsecretaría de Pesca y Acuicultura, formuló observaciones a los “Antecedentes que justifique la inexistencia de aquellos efectos, características o circunstancias del artículo 11 de la Ley”, en relación con lo declarado por el titular, respecto a que el proyecto no generará efectos, características y circunstancias señalados en el literal b) del Artículo 11 de la Ley de Bases Generales del Medio Ambiente, se informa que otros proyectos similares sometidos al SEIA señalan la presencia de nutrias con problemas de conservación (Lontra provocax y L. felina). Sobre el particular y debido a que la información de terreno se levantó el 27 de septiembre de 2017, se solicita complementar el informe de Biodiversidad respecto de comunidades presentes en el área de influencia del proyecto, hábitats frágiles o singulares, corredores biológicos, etc. 7.- Por Resolución Ex. N° 20 de 26 de febrero de 2018, el SEA regional emitió el Informe Consolidado de Solicitud de Aclaración, Rectificación y Ampliación en adelante “ICSARA”-, cuya notificación al Titular, en la misma fecha, rola a fs. 810. En lo que interesa, se solicitó al titular presentar una propuesta de seguimiento anual a mamíferos marinos, aves marinas, con énfasis en aquellas especies en estado de conservación y macroalgas pardas, susceptibles de ser afectadas por la actividad productiva en el área de influencia del proyecto. Para ello deberá presentar un plan de monitoreo teniendo en cuenta como objetivo principal levantar información de terreno sobre diversidad, densidad, distribución y estado de conservación de especies de la fauna objeto del estudio durante el período estival. Dicha propuesta debe comenzar a ejecutarse antes del inicio de operación del centro de cultivo. 8.- Con fecha 22 de agosto de 2018, el Titular ingresa Adenda en respuesta al ICSARA, adjuntando en Anexo I, Plan de Seguimiento de Biodiversidad con las metodologías de muestreo; Plan de Conservación y Biodiversidad; Letrero Conservación y Biodiversidad centro de mar; y Registro de incidentes y mortalidades de aves y mamíferos. Por último, en lo que respecta a los “Antecedentes que justifiquen la inexistencia de aquellos efectos, características o circunstancias del artículo 11 de la Ley”, el Titular indica que entre las páginas 31 y 62 de la DIA y anexos 3, 4, 5 y 6, se adjuntan todos los antecedentes específicos sobre ecosistemas, comunidades, valor ambiental del territorio, hábitats frágiles o singulares, corredores biológicos, especies claves y estructuradoras, del área de emplazamiento o de influencia del proyecto. 9.- Entre el 27 de agosto y el 13 de septiembre de 2018, varios Órganos de la Administración del Estado con Competencia Ambiental (OAECA) emitieron sus pronunciamientos sobre la Adenda, manifestando su conformidad. Específicamente, a fojas 918, consta haberse emitido ORD. N° 108 del Servicio Nacional de Pesca y Acuicultura, Región de Magallanes y Antártica Chilena, de fecha 06 de septiembre de 2018. 10.- El Informe Consolidado de Evaluación (ICE), de fecha 28 de septiembre de 2018, que obra a fojas 929 y siguientes del expediente de evaluación, suscrito por el SEA Regional, recomendó aprobar la DIA del proyecto. 11.- El proyecto fue calificado favorablemente, por Resolución Exenta N° 127, de 17 de octubre de 2018, dictada por la Comisión de Evaluación XII Región de Magallanes y Antártica Chile. 12.- Por escrito de fecha 06 de diciembre de 2018, el abogado Diego Lillo Goffreri, en representación de las comunidades indígenas que individualiza, de conformidad a lo preceptuado en el artículo 53 de la Ley N° 19.880, solicita la invalidación administrativa de la Resolución Exenta N° 127 de la Comisión de Evaluación de la Región de Magallanes y Antártica Chilena, de fecha 17 de octubre de 2018, que califica la Declaración de Impacto Ambiental del proyecto “Centro de Cultivo de Salmónidos Seno Taraba, Bahía Sin Nombre, Península Benson N° de solicitud 212122064”, de la Empresa Trusal S.A. 13.- El SEA, a través de Resolución Exenta N° 103 de fecha 16 de agosto de 2019, se pronunció sobre la omisión en la entrega de antecedentes necesarios para descartar efectos significativos sobre la cantidad y calidad de los recursos naturales renovables, desestimando los argumentos planteados por los solicitantes de invalidación.
Décimo séptimo: Que, en estos autos, comparecieron la Comunidad Indígena ATAP, Comunidad Indígena Kawesqar Grupos Familiares Nómades del Mar y la Comunidad Indígena Residente Río Primero, deduciendo la acción de reclamación del artículo 17 N° 8 de la Ley N° 20.600, en contra de la Resolución Exenta N° 103 de fecha 16 de agosto de 2019, dictada por el SEA, que rechazó la solicitud de invalidación de la RCA N° 127 de la Comisión de Evaluación de la Región de Magallanes y Antártica Chilena, de fecha 17 de octubre de 2018, que califica favorablemente el proyecto “Centro de Cultivo de Salmónidos Seno Taraba, Bahía Sin Nombre, Península Benson, N° de solicitud 212122064”. La acción se fundó, entre otros motivos, por haberse infringido la normativa contenida en la Ley N° 19300 y Reglamento del SEIA, en primer término, por la omisión en la entrega de antecedentes necesarios para descartar efectos significativos sobre la cantidad y calidad de los recursos naturales renovables, explicando que en ORD. N° 05 de 24 de enero de 2018, el Servicio Nacional de Pesca y Acuicultura de la Región de Magallanes y Antártica Chilena se pronunció respecto del proyecto presentado señalando que, el Titular deberá realizar un monitoreo estacional de mamíferos y aves marinas susceptibles de ser afectadas por la actividad productiva del área de influencia del proyecto. Para ello, se le solicitó presentar un plan de monitoreo teniendo en cuenta como objetivo principal levantar información de terreno sobre diversidad, densidad, distribución y estado de conservación de especies de la fauna objeto del estudio durante la primavera. El Titular, en respuesta a lo solicitado, declaró que el proyecto no generará los efectos, características y circunstancias señalados en el literal b) del Artículo 11 de la Ley N° 19.300, pero no presentó antecedentes específicos y objetivos sobre ecosistemas, comunidades, valor ambiental del territorio, hábitats frágiles o singulares, corredores biológicos, especies claves y estructuradoras, mamíferos y aves marinas, y comunidades asociadas a algas pardas del área de emplazamiento o de influencia del proyecto que podrían ser impactados por la descarga de contaminantes, fecas y alimento no consumido, en el fondo marino y su disolución en la columna de agua, o por la emisión de ruido de la operación de embarcaciones. Dichos requerimientos, no fueron abordados por el Titular ni exigidos por los organismos sectoriales competentes en el ICSARA, agregando que el Anexo N° 1 de la Adenda, no contiene información alguna que permita evaluar si se producen o no los efectos tal como lo dispuso el órgano competente en la materia, y respecto al levantamiento de información de alga parda, simplemente se omite toda información. Precisaron que la insuficiencia de la información biológica presentada para descartar los efectos, características o circunstancias del artículo 11 de la Ley, no fue sólo sostenida por la Subsecretaría de Pesca, sino que también por La Secretaría Regional Ministerial del Medio Ambiente Región de Magallanes y Antártica Chilena, que se pronunció respecto del proyecto en ORD. 053/2017 de fecha 12 de febrero de 2018 En segundo término, sostuvieron que la Resolución reclamada ratifica los vicios en los que incurre la evaluación ambiental del proyecto, vulnerando la normativa ambiental vigente, puesto que la postura lógica y correspondiente de acuerdo con lo dispuesto en el ordenamiento jurídico, era que la autoridad ambiental considerara que el proyecto sufría de una evaluación incompleta, y que en definitiva carecía de la información suficiente para descartar cualquier tipo de impacto significativo, en especial, respecto de aquellos efectos y características del artículo 11 de la Ley 19.300. Lo anterior, porque el Titular no incorporó información suficiente que caracterizara debidamente la biodiversidad existente en el área de influencia, lo que fue advertido por el organismo sectorial respectivo, pero no fue incorporado en el ICSARA. Sostienen que la autoridad ambiental reclamada, no pondera ni analiza la particularidad de que al haber requerido un órgano sectorial con competencia ambiental, de una especial caracterización de la biodiversidad del área de influencia, en cuanto a su flora, fauna y en esencial respecto de las algas mediante su debido informe, el Titular no cumpliera con dichos requerimientos y el procedimiento de evaluación siguiera adelante. La resolución reclamada evade la problemática y establece un análisis de impactos significativos establecido en términos generales y focalizados en el impacto provocado por la emisión de materia fecal, descartando todo tipo de impacto significativo por afectación a la cadena trófica, enfocándose únicamente en un análisis estandarizado, basado en valores mínimos y máximos para descartarlos. Sin embargo, la respuesta evade la verdadera problemática establecida en el caso, cual es, que no es posible basarse en valores mínimos ni máximos, sin antes caracterizar debidamente el área de influencia del proyecto, en particular, respecto de la biodiversidad que existe en la zona. La ausencia de dicha caracterización fue lo que advirtió la autoridad sectorial, y lo que se estaba solicitando eran caracterizaciones plenas del componente biodiversidad, información que el proyecto careció por completo. Reiteran que el núcleo de la discusión no dice relación con la cantidad o no de fecas que el proyecto emita para considerarlo impacto significativo, sino que cuál es el escenario de biodiversidad que podría ser afectado por el proyecto, y respecto de eso, el Titular no ha cumplido debidamente. Por lo tanto, el proyecto no logra descartar los impactos establecidos en el artículo 11 letra b) de la Ley 19.300, y tanto la resolución reclamada, como la RCA N° 127 de la COEVA Región de Magallanes y Antártica Chilena, fueron actos dictados de manera contraria a derecho, toda vez que fue aprobado pese haber ingresado por DIA siendo necesaria su evaluación mediante Estudio de Impacto Ambiental.
Décimo octavo: Que, evacuando el informe que le fuera solicitado por el Tribunal Ambiental, la reclamada argumenta – en lo que aquí interesa – que la evaluación del proyecto permitió descartar los efectos del artículo 11 letra b) de la Ley 19.300, pues como se indicó en la Resolución que resolvió la invalidación, la principal emisión de esta tipología de proyectos corresponde a fecas y alimento no consumido (ANC), ya que un aumento de la materia orgánica en el medio acuático puede producir una disminución del oxígeno disponible, pudiendo provocar condiciones anaeróbicas, afectando con ello la biodiversidad. Para estimar cuánta materia orgánica (expresada en carbono por unidad de área y tiempo) podría depositar el proyecto en relación a la biomasa objetivo, se utiliza una modelación (Depomod) que entrega el área de dispersión de las fecas y alimento no consumido y la carga orgánica expresada como tasas de carbono, que para el caso del proyecto, con las características oceanográficas y biomasa objetivo, generaría un máximo de 1.200 grsC/m2/año, y a partir del análisis bibliográfico, se ha estimado que cualquier proyecto que genere tasas iguales o superiores a los 1.825 grsC/m2/año o en su defecto 5 grs C/m2/día, podría generar impactos significativos sobre el sustrato. El proyecto no genera impactos significativos de la letra b) del artículo 11 de la Ley 19.300, ya que considerando los principales impactos del proyecto, se tiene que en el peor escenario, es decir, utilizando datos de corrientes de cuadratura y sin resuspensión de las partículas, la máxima depositación alcanza una concentración de 1.390 gC/m2/año, y su dispersión, presentando un desplazamiento hacia el Suroeste de la concesión, permite concluir que las emisiones del proyecto se dispersan en sentido contrario al borde costero más cercano de la concesión, con concentraciones de carbono inferior a los 3,29 grs C/m2/día (o 1200 grsC/m2/año). Agrega que otro factor relevante en el proceso de evaluación es la profundidad, que para la concesión es promedio es de alrededor de los 150 metros, lo que de acuerdo a los análisis presentados, permite un adecuado nivel de dispersión de las emisiones de fecas y ANC, como da cuenta el informe de la modelación Depomod acompañado en el anexo 4.1 de la DIA del proyecto, por lo que considerando la profundidad y la velocidad promedio de la corriente de fondo de 15,3 cm/s aproximadamente, sumado con la forma del relieve marino, inciden favorablemente en la dispersión de partículas. En cuanto a lo que señalan los reclamantes, en orden a que existiría una omisión de antecedentes necesarios para descartar efectos significativos sobre la cantidad y calidad de los recursos naturales renovables, plantea que el Titular se hizo cargo de las observaciones señaladas en el ORD. N°005 de 24 de enero de 2018, y que la preocupación allí expresada fue levantada en el ICSARA del proyecto, solicitando “complementar el informe de Biodiversidad respecto de comunidades presentes en el área de influencia del proyecto, hábitats frágiles o singulares, corredores biológicos y justificar la no generación de los efectos características y circunstancias señalados en el literal b) del Artículo 11 de la Ley de Bases Generales del Medio Ambiente”. El titular en Adenda complementa el análisis, lo que motiva el pronunciamiento conforme respecto de la Adenda, se Sernapesca mediante Of. ORD. N°108 de 06 de noviembre de 2018. Plantea que el Seno Taraba posee un ancho aproximado de 2 kilómetros, y de acuerdo a la Figura N°1, las emisiones de la pluma de dispersión de carbono, no alcanzan el borde costero más lejano, lo que permite descartar que éstas alcancen el borde costero hacia el cual se dispersan. Lo expuesto implica que el borde costero y en específico el cordón de Macrocystis pyrifera o macroalgas pardas, y el hábitat potencial de huillín no se verían afectados por la principal emisión del proyecto, encontrándose fuera del área de dispersión de las fecas y ANC y, por tanto, fuera del Área de Influencia del proyecto. Por su parte, el tercero coadyuvante de la Reclamada señaló, respecto a la omisión de antecedentes para evaluar los impactos significativos del proyecto sobre la biodiversidad, que los Reclamantes obviaron que, para la aprobación ambiental del Proyecto, la autoridad analizó la información relevante y oportuna presentada en la DIA y en la Adenda, conformada por (i) el Informe Técnico N°478 de caracterización de la biodiversidad en el sector de emplazamiento del Proyecto -en adelante, “Informe de Caracterización de Biodiversidad”; y, (ii) un Plan de Seguimiento de Biodiversidad, antecedentes que le permitieron descartar impactos significativos sobre el entorno del Proyecto y calificarlo favorablemente, y a la Comisión de Evaluación rechazar la solicitud de invalidación.
Décimo noveno: Que, centrando la controversia, el Tribunal Ambiental determinó que lo discutido es la aptitud del proyecto para excluir los efectos adversos sobre los recursos naturales renovables, incluidos el suelo, agua y aire y su significancia en relación con el área de influencia del proyecto, en virtud de lo dispuesto en el art. 11 letra b) de la LBGMA. En sus considerandos quincuagésimo segundo y quincuagésimo tercero, los sentenciadores abordan el contenido mínimo que debe estar presente en una DIA, interpretando al efecto lo dispuesto en los artículos 12 bis de la LBGMA y 19 letra b.1 del RSEIA, concluyendo que la evaluación, en el caso de una DIA, debe permitir descartar los efectos adversos significativos en el área de influencia del proyecto, para los componentes ambientales. En este sentido, la Guía para la Descripción del Área de Influencia en el SEIA (documento elaborado por el SEA, sobre la base de las normas transcritas, entre otras referencias, y cuya vigencia y observancia fue dispuesta mediante su Res. Ex. Nº 423, de 26 de abril de 2017), dispone que, aun cuando el capítulo de predicción y evaluación de impactos no es parte del contenido mínimo de una DIA, el ejercicio de predicción y evaluación de impactos, también se debe realizar en estas, con el fin de obtener los fundamentos que justifiquen la inexistencia de los efectos, características y circunstancias del art. 11 de la LBGMA. La definición previa de un área de influencia permite acotar el ámbito territorial en el que deben realizarse dichas predicciones y evaluaciones. Cabe consignar que la conclusión antes anotada, en orden a que el ejercicio de predicción y evaluación de impactos, también debe realizarse en una DIA, dentro del ámbito territorial que determina el área de influencia del proyecto, no ha sido objeto de reparos por parte de los recurrentes. En el motivo quincuagésimo cuarto, precisan los sentenciadores que respecto del descarte de los efectos adversos sobre los recursos naturales, particularmente sobre la biodiversidad, consta en el expediente que Sernapesca, en su evaluación de la DIA, manifestó observaciones al proyecto, específicamente, que no se entregaron antecedentes específicos y objetivos sobre una serie de componentes ambientales, solicitando en consecuencia el “levantamiento de información en el período de máxima expresión de la biodiversidad, para el área de emplazamiento y de influencia del proyecto sobre mamíferos y aves marinas que han sido clasificadas con problemas de conservación en el Reglamento de Clasificación de Especies, y sobre aquellas unidades ecológicas que otorgan valor ambiental al territorio, que permita reconocer el ámbito de hogar, el uso reproductivo, de crianza o de alimentación, así como corredores biológicos de las especies en categoría de conservación, además de las especies claves y estructuradoras, mamíferos y aves marinas, y comunidades asociadas a algas pardas del área de emplazamiento o de influencia del proyecto que podrían ser impactados por la descarga de contaminantes (fecas y alimento no consumido), en el fondo marino y su disolución en la columna de agua, o por la emisión de ruido de la operación de embarcaciones”. En el considerando siguiente, reparan los sentenciadores que en el ICSARA correspondiente, la observación de Sernapesca sobre el descarte de los efectos adversos sobre los recursos naturales no fue representada de la misma manera en que fue formulada por el Servicio, de modo que se representó al titular la necesidad de presentar antecedentes sobre ecosistemas, comunidades y especies, pero sin precisar la solicitud expresa de un levantamiento de información y restringiendo los impactos sobre estos componentes al ruido producto de la operación y tránsito de embarcaciones, requiriendo además información respecto de la presencia de “nutrias con problemas de conservación”. En base a lo anterior, concluyen que el argumento de la Reclamada en torno a que la observación de Sernapesca sí habría sido considerada no es correcto, ya que el ICSARA no representó elementos relevantes de dicha observación, relacionados con la necesidad de levantar información para descartar impactos en el área de influencia debido a los contaminantes presentes en la columna de agua. En relación con este mismo punto, razonan que la observación formulada por el Sernapesca, claramente apuntaba a la necesidad de diagnosticar la biodiversidad en el área de influencia del proyecto, más allá del efecto en el ecosistema bentónico, el cual estaba abordado en la DIA a través de las modelaciones de la dispersión de biosólidos, ya que el área de influencia del proyecto, si bien está delimitada espacialmente por la dispersión de fecas y alimento no consumido, es un espacio marítimo que involucra el sustrato y la columna de agua. Confirmado que no todas las solicitudes de aclaraciones, rectificaciones y ampliaciones de Sernapesca fueron abordadas completamente, lo que traería como consecuencia una evaluación deficiente del proyecto, los falladores procedieron a revisar si, tal como postularon la Reclamada y su coadyuvante, se aportó información suficiente para el descarte de efectos adversos significativos sobre la biota marina y su biodiversidad. Este ejercicio es desarrollado por los sentenciadores en los motivo sexagésimo a sexagésimo quinto, quienes ponderando los antecedentes aportados, determinan que se han descartado tales efectos para aves y mamíferos, porque se trata de especies con una amplia distribución; para el caso de los organismos bentónicos en el área de influencia, el descarte se realizó en base a la modelación de acumulación de materia orgánica en la zona de depositación de fecas y alimento no consumido, y finalmente, para los organismos relevantes presentes en el borde costero, se deduce que, al estar fuera del área de influencia del proyecto, no se verán afectados. En base a lo anterior, establecen que toda la información recolectada sobre biodiversidad acuática corresponde a organismos detectados fuera del área de influencia, a excepción de las aves y mamíferos marinos, por lo que no es posible entender que se hayan aportado antecedentes suficientes sobre los ecosistemas, comunidades y especies claves y estructuradoras que permita descartar efectos sobre la biota en el área de influencia del proyecto determinada para este componente. Sobre estas premisas fácticas, los sentenciadores arribaron a la conclusión que, tal como postularon los reclamantes, se verifica que el levantamiento de datos para descartar los efectos adversos significativos sobre los recursos naturales, particularmente sobre la biota marina presente en la columna de agua, en el área de influencia del proyecto, es insuficiente. En consecuencia, durante el procedimiento de evaluación ambiental y también durante el procedimiento de invalidación, la Reclamada decidió en base a información sobre la biodiversidad que no correspondería a la biota presente en el área de influencia, conclusión que no se ve afectada por lo planteado en autos por el Tercero coadyuvante.
Vigésimo: Que, en su arbitrio de nulidad sustancial, la reclamada denuncia infracción al artículo 13 de la Ley N° 19.880, en relación con el artículo 53 del mismo cuerpo legal, por cuanto la falta de información a que aluden los sentenciadores, no importaría un vicio que justifique la invalidación del acto administrativo, ya que no recae en algún requisito esencial del mismo, debiendo prevalecer los principios de conservación del acto administrativo y de trascendencia del vicio. Pues bien, conforme a lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley N° 19.300, si la Comisión establecida en el artículo 86 o el Director Ejecutivo, en su caso, constatare la existencia de errores, omisiones o inexactitudes en la Declaración de Impacto Ambiental, podrá solicitar las aclaraciones, rectificaciones o ampliaciones que estime necesarias. En su inciso tercero, dispone que se rechazarán las Declaraciones de Impacto Ambiental cuando no se subsanarán los errores, omisiones o inexactitudes de que adolezca. Por su parte, el artículo 47 del Reglamento del SEIA dispone que los órganos de la Administración del Estado con competencia ambiental que participen en la evaluación de la Declaración de Impacto Ambiental, deberán en sus informes pronunciarse exclusivamente en el ámbito de sus competencias, indicando fundadamente si el proyecto o actividad cumple con la normativa de carácter ambiental, incluidos los permisos ambientales sectoriales, si corresponde, así como si el proyecto o actividad genera o presenta alguno de los efectos, características o circunstancias establecidas en el artículo 11 de la Ley. De ser necesario, se solicitarán las aclaraciones, rectificaciones o ampliaciones que se estimen pertinentes. Esta solicitud deberá ser clara, precisa y estar debidamente fundada, indicando la relevancia de la solicitud para la evaluación ambiental del proyecto o actividad y la metodología a utilizar, si correspondiere. Por último, el artículo 50 del Reglamento dispone que si el Servicio requiere aclaraciones, rectificaciones o ampliaciones a la Declaración de Impacto Ambiental una vez recibidos por informes señalados en el artículo 47 o transcurrido el plazo otorgado, se elaborará un informe consolidado, en el que se incluirá la solicitud de aclaraciones, rectificaciones o ampliaciones que el mérito de los antecedentes requiera. Para la elaboración del informe consolidado sólo se considerarán los pronunciamientos fundados de los órganos de la Administración del Estado con competencia ambiental y aquellas solicitudes de aclaraciones, rectificaciones o ampliaciones a la Declaración de Impacto Ambiental que correspondan al ámbito de las respectivas competencias de dichos órganos y que se refieran a materias relativas a acreditar que el proyecto o actividad cumple con la normativa de carácter ambiental, incluidos los permisos ambientales sectoriales, si fuere el caso, o que el proyecto o actividad no requiere de la presentación de un Estudio de Impacto Ambiental, de acuerdo a lo dispuesto en la Ley y en el presente Reglamento. Conforme a las disposiciones legales previamente citadas, el informe de Sernapesca y el requerimiento de información que allí se formula al Titular del proyecto, al ajustarse a lo dispuesto en el artículo 47 del Reglamento, ha debido recogerse en los mismos términos en el ICSARA, pues ni en el procedimiento de evaluación y ni aún ahora en el recurso que se analiza, el SEA ha señalado que existiera alguna razón o justificación para restringir lo que en el referido informe sectorial se solicitaba. En tales condiciones, la falta de información completa y suficiente a que aluden los sentenciadores para acoger la reclamación, trae como consecuencia que, en la práctica, no se hayan subsanado los errores, omisiones o inexactitudes observados en la DIA, por lo que de conformidad a lo dispuesto en el artículo 19 inciso tercero de la Ley N° 19.300, procedería rechazarla, quedando patente así el carácter esencial del vicio en que se ha incurrido.
Vigésimo primero: Que, por todo lo hasta acá razonado, el arbitrio de fondo no podrá prosperar por incurrir en manifiesta falta de fundamento. IV.- En cuanto al recurso de casación en el fondo deducido por el titular del proyecto (Trusal S.A.) y tercero coadyuvante de la reclamada:
Vigésimo segundo: Que, en su arbitrio de nulidad sustancial, denuncia que la sentencia recurrida infringe los artículos 53 de la Ley N° 19.880 y 17 N° 8 de la Ley N° 20.600, por cuanto, como se desprende de la primera de estas normas y tal como ha señalado reiteradamente la doctrina y jurisprudencia, sólo son impugnables jurisdiccionalmente los actos invalidatorios que dicte la autoridad administrativa en ejercicio de esa potestad; por el contrario, las resoluciones que dicte la Administración en las que no ejerce la potestad invalidatoria, no son susceptibles de revisión judicial. Señala que, si bien el artículo 17 N° 8 de la Ley 20.600 concede reclamación en contra de la resolución que resuelva un procedimiento administrativo de invalidación de un acto administrativo de carácter ambiental, la revisión judicial sólo es procedente respecto de las resoluciones que invalidan un acto administrativo de carácter ambiental, no respecto de las resoluciones que rechazan la invalidación, como ocurrió en el presente caso. Precisa que los reclamantes, que no fueron parte interviniente del proceso de evaluación, fundaron su solicitud de invalidación en sede administrativa en el art. 53 de la Ley 19.880, y ese fue el tratamiento legal que le dio la resolución administrativa que la acogió a trámite (Resolución N° 450 de 21/12/2018 Comisión de Evaluación Ambiental de la Región de Magallanes y la Antártica Chilena), que determinó abrir un proceso de invalidación de conformidad con el artículo 53 de la Ley N° 19.880. La reclamación fue finalmente rechazada mediante Resolución Exenta N° 103, de 16 de agosto de 2019, en que la autoridad no hizo uso de su facultad invalidatoria, y contra dicha resolución los reclamantes dedujeron reclamación judicial. Así las cosas, aplicando el mismo criterio que ya había asentado en su sentencia de agosto de 2019 en los autos rol R-5-2019, y como correspondía en derecho, el Tercer Tribunal Ambiental debió rechazar la reclamación, por carecer los Reclamante de acción o recurso, toda vez que el artículo 53 de la Ley N° 19.880 y el artículo 17 N° 8 de la Ley N° 20.600, sólo lo conceden para el caso en que se haga uso efectivo de la invalidación facultad con que cuenta la administración, lo que en la especie no ocurrió.
Vigésimo tercero: Que, tal como esta Corte ha sostenido en ocasiones anteriores (C.S. rol N° 31.176- 2016), al pronunciarse sobre la cuestión de derecho que se plantea por el recurrente, los terceros absolutos que son afectados por el proyecto evaluado ambientalmente, atendido que no participan en el proceso de evaluación ambiental, no pueden hacer uso de los recursos y reclamaciones especiales previstos en los numerales 5° y 6° de la Ley N° 20.600 en relación a los artículos 20 y 29 de la Ley N° 19.300, y sólo pueden solicitar la invalidación consagrada en el artículo 53 de la Ley N° 19.880, otorgándoseles la posibilidad de reclamar ante los tribunales ambientales de la decisión de la autoridad, a través de la reclamación prevista en el numeral 8 del artículo 17 de la Ley N° 20.600. En efecto, el artículo 53 de la Ley N° 19.880 dispone lo siguiente: “La autoridad administrativa podrá, de oficio o a petición de parte, invalidar los actos contrarios a derecho, previa audiencia del interesado, siempre que lo haga dentro de los dos años contados desde la notificación o publicación del acto. La invalidación de un acto administrativo podrá ser total o parcial. La invalidación parcial no afectará las disposiciones que sean independientes de la parte invalidada. El acto invalidatorio será siempre impugnable ante los Tribunales de Justicia, en procedimiento breve y sumario.” Es evidente, en virtud de la aplicación del principio de especialidad, que el último inciso de la norma antes transcrita, es reemplazado por lo dispuesto en el artículo 17 N° 8 de la Ley 20.600, razón por la que todas aquellas disquisiciones doctrinales que limitan la impugnación en sede judicial sólo respecto del acto que efectivamente invalida, en función de la interpretación literal del mencionado artículo 53 de la Ley N° 19.880, son inaplicables en la especie, toda vez que expresamente el artículo 17 N° 8 antes aludido establece la competencia para conocer de las reclamaciones en contra de la resolución que resuelva un procedimiento administrativo de invalidación, esto es, sin distinguir si ella acoge o rechaza la solicitud. Así, la interpretación armónica de ambas normas permite concluir que el acto administrativo que resuelve la solicitud de invalidación del artículo 53 de la Ley N° 19.880 es impugnable solamente cuando acoge la invalidación, salvo que el acto viciado sea uno de naturaleza ambiental, en cuyo caso será también reclamable aquel que niegue lugar a la invalidación.
Vigésimo cuarto: Que, por lo antes razonado, el recurso de casación en el fondo deducido no puede prosperar, atendida su manifiesta falta de fundamento. Por estas consideraciones y de conformidad además con lo dispuesto en los artículos 764, 766, 767, 781 y 782 del Código de Procedimiento Civil, se declaran inadmisibles los recursos de casación en la forma y se rechazan los de casación en el fondo deducidos por la reclamada y por el titular del proyecto, en presentaciones de fecha 15 de febrero y 12 de febrero, ambos del año dos mil veintiuno, respectivamente, en contra de la sentencia de veintisiete de enero del mismo año, dictada por el Tercer Tribunal Ambiental. Regístrese y devuélvase junto con sus agregados. Redacción a cargo del Ministro señor Carroza. Pronunciado por la Tercera Sala de esta Corte Suprema integrada por los Ministros (as) Sr. Sergio Muñoz G., Sra. Ángela Vivanco M., Sra. Adelita Ravanales A., Sr. Mario Carroza E. y por el Abogado Integrante Sr. Enrique Alcalde R. No firman, no obstante haber concurrido al acuerdo de la causa, las Ministras señora Vivanco por estar con permiso y señora Ravanales por estar con feriado legal. Rol Nº14.075-2021. En Santiago, a catorce de julio de dos mil veintiuno, se incluyó en el Estado Diario la resolución precedente.
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