Santiago, siete de septiembre de dos mil veintiuno. Vistos: Se reproduce la sentencia apelada con excepción de sus considerandos quinto a séptimo que se eliminan. Y teniendo en su lugar y además presente:
Primero: Que en estos autos don Matías Marambio Calvo interpone recurso de protección en contra del Banco Santander Chile. Expone que con fecha 09 de junio del año 2019, siendo aproximadamente las 02:00 am, concurrió a una discoteca ubicada en Avenida Candelaria Goyenechea N°3820, comuna de Vitacura y que al llegar pagó tres entradas con mi tarjeta de crédito World Member Limited del Banco Santander N°*****9824, momento en el cual le hicieron entrega de los tickets supuestamente de su tarjeta de crédito. Posteriormente regresó a su hogar en el que estuvo todo el día domingo 09 de junio
de aquel año, para luego dirigirse el día 10 de junio del mismo a año a su lugar de trabajo. Mientras se encontraba en su oficina a las 10:00 am aproximadamente, lo contactó la recurrida para comunicarle del bloqueo de su tarjeta de crédito, notificándole que se encontraba el máximo de cupo utilizado, con muchas transacciones extrañas. Ingresó al portal de la recurrida, con su clave de acceso constató que se habían realizado más de 90 transacciones entre la madrugada del día 9 de junio, durante todo este día, inclusive transacciones realizadas en la mañana temprano el día 10 de junio, todos del año 2019. Todas transacciones en lugares que no frecuenta y que suman un total de $16.070.460.- En ese instante verificó que la tarjeta de crédito no se encontraba en su poder, la que no había sido devuelta al pagar la entrada al mencionado recinto. En atención a lo ocurrido, realizó requerimiento y reclamo a la recurrida por intermedio del servicio de atención telefónico VOX (requerimiento registrado bajo el N°24640655) a objeto de que se revisara la situación y le fuera abonado el dinero que jamás utilizó, abono que se produce de manera condicional con fecha 12 de junio del año 2019, mientras se analizaba la situación, según propios dichos de la recurrida. Paralelamente, al haber sido víctima de un delito, el mismo 10 de junio de 2019 se realizó en Carabineros de Chile la denuncia por el delito de uso fraudulento de tarjeta de crédito y débito consagrado en la Ley N°20.009. Producto de que contaba con Póliza de Seguro Fraude N°5000000277, la recurrida derivó a la Compañía respectiva, la que aprobó el siniestro por el monto tope de la póliza, esto es, 250 UF, abonando así a su tarjeta de crédito de forma definitiva el total de $6.946.675 por lo cual el Banco recurrido, con fecha 26 de julio del año 2019 debitó la diferencia por $8.923.785.- Ante la determinación del Banco recurrido de no responder por la diferencia no cubierta por el seguro, recurrió al SERNAC y a la Comisión para el Mercado Financiero. Agrega que de los hechos expuestos, se desprende una evidente conculcación de su derecho de propiedad sobre el dinero que el banco pretende que pague en su tarjeta de crédito, por el monto total de $8.923.785.- por compras efectuadas con su tarjeta crédito sustraída y realizadas por terceros extraños, derecho garantizado por el Art. 19 N°24 de la Carta Fundamental. Añade que lo anterior implica que el Banco recurrido ha infringido su obligación de resguardar y dar seguridad a las transacciones efectuadas en mi tarjeta de crédito, de manera tal de evitar que ésta, en caso de ser sustraída por terceros, sea utilizada sin vulnerar los sistemas informáticos existentes para ese fin; y que los bancos están obligados a garantizar la seguridad de las transacciones y transferencias electrónicas de dinero. Expone que el recurso se ha interpuesto dentro de plazo, por cuanto se entabla dentro de los 30 días corridos siguientes a la respuesta de fecha 30 de noviembre de 2020 del reclamo se presentó en la Comisión para el Mercado Financiero, notificada vía correo electrónico con fecha 01 de diciembre del mismo año, por medio de la cual el Banco Santander – Chile imputa la responsabilidad del fraude al recurrente. Concluye que la actuación del Banco recurrido resulta arbitraria, antojadiza y caprichosa, contraria a la razón e ilegal, al infringir la normativa sobre seguridad de las transacciones electrónicas y lo dispuesto en el Art.3° de la Ley 19.146, en cuanto establece como derechos de los consumidores la seguridad en el consumo de bienes o servicios y el deber de evitar los riesgos que puedan afectarles; por lo que solicita tener interpuesto recurso de protección en contra del Banco Santander Chile y acogerlo, ordenando que no se cargue a su tarjeta de crédito ya mencionada, como deuda, las transacciones fraudulentas efectuadas por terceros y expresadas, disponiendo además todas las medidas que juzgue necesarias o convenientes para hacer imperar el imperio del derecho y darme una protección debida, pronta y eficaz.
Segundo: Que, informado el recurso, el Banco recurrido expresa que no existe antecedente alguno de una vulneración a los sistemas de seguridad del Banco, puesto que las transacciones reclamadas se realizaron presencialmente, siendo validadas con la tarjeta real del cliente, sin evidenciar errores en el ingreso de la clave secreta, y descartándose además la clonación de la Banda Magnética; que las transacciones requerían del correcto ingreso de la clave secreta, clave de 4 dígitos que es creada por el mismo cliente, de carácter personal e intransferible, cuyo conocimiento es exclusivo y excluyente del mismo cliente. De hecho, si alguien intentara descifrar la clave de un cliente probando combinaciones de dígitos el sistema dispuesto al efecto bloquearía el ingreso al tercer intento fallido. Agrega que el recurso es extemporáneo toda vez que los hechos que lo motivan fueron efectuados el 09 de junio de 2019, por lo que a la fecha de la interposición de la presente acción, el día 31 de diciembre de 2020, se encontraba vencido con creces el plazo previsto en el Auto Acordado; que en cualquier caso de los propios antecedentes aportados por el recurrente es posible establecer, que, al menos, desde noviembre de 2019, tenía conocimiento, al haber recibido la respuesta que se le entregó por medio de la solicitud de información realizada por el Servicio Nacional del Consumidor (SERNAC), es decir, más de un año antes de la interposición del presente recurso de protección. Añade que no hay un derecho indubitado a favor de la parte recurrente, toda vez que de la investigación realizada se arroja que las transacciones fueron realizadas utilizando todos los mecanismos de seguridad, sin previa solicitud de bloqueo de la tarjeta. En ese sentido consigna que la Ley 20.009 que establece un régimen de limitación de responsabilidad para titulares o usuarios de tarjetas de pago y transacciones electrónicas en caso de extravío, hurto, robo o fraude, la que dispone en su artículo tercero que el emisor, en este caso el Banco Santander, se hará responsable de las operaciones producidas con posterioridad al aviso de extravío, hurto, robo o fraude, de lo que fluye naturalmente que el recurrente no puede pretender que el Banco pague una serie de operaciones, originadas supuestamente por el extravío, hurto o robo de su tarjeta, sin que el mismo haya dado aviso de dicho extravío, hurto o robo. Expone que no existe un acto ilegal o arbitrario por parte del Banco. No existe ilegalidad, toda vez que, por el hecho de no aceptar una reclamación de un cliente, dando motivos fundados para ello, no se constituye en un acto ilegal de suyo, pudiendo ejercer el recurrente las acciones jurisdiccionales que estime conveniente para controvertir la negativa fundada del Banco, de manera que sea un tribunal, en un proceso de lato conocimiento, quien pueda resolver la controversia. Por lo anterior, solicita el rechazo del recurso.
Tercero: Que son hechos no controvertidos en estos autos: a) Que entre los días 9 y 10 de junio de 2019, se realizaron más de 90 transacciones con la tarjeta de crédito emitida por el Banco Santander Chile de la que era titular el recurrente, por un monto total aproximado de dieciséis millones de pesos. b) Que el Banco recurrido fue el que se percató de esta situación dando aviso al recurrente que dicha tarjera había sido bloqueada por exceder el cupo convenido. c) Que con posterioridad, el titular de la tarjeta dio aviso a Carabineros de Chile, dejando la constancia correspondiente. d) Que de acuerdo al Informe de Liquidación Nº 183740 efectuado por Charles Taylor acompañado al recurso, “Análisis de Cobertura. El asegurado realizó el denuncio a la Compañía [Zurich Santander Seguros Generales Chile] dentro de los plazos establecidos en la póliza, bloqueó la tarjeta correspondiente inmediatamente darse cuenta de las transacciones fraudulentas y cumplió con todas las obligaciones que establece el contrato, para tener derecho a la indemnización reclamada. Conforme a lo anterior, en nuestro concepto el siniestro que se informa reconoce amparo en la póliza contratada. Cobertura B.1, correspondiente a pérdidas de dinero como consecuencia de robo, hurto y/o pérdida de tarjeta de crédito, sin que a su respecto le resulte aplicable exclusión alguna…”, documento que más adelante, en el acápite Ajuste de la Pérdida, expresa, en lo que interesa, Robo de Tarjeta $16.070.460. Tope Póliza UF 250,00. Equivalente $6.946.675. e) Que el monto no cubierto por el seguro y cargado a la tarjeta de crédito del recurrente, ascendió a $8.923.785.- f) Que mediante carta de fecha 30 de noviembre de 2020, la Comisión para el Mercado financiero responde al recurrente, en lo que interesa, que “Con relación a su presentación, la entidad reclamada informó que habrían desestimado su solicitud, indicando que las transacciones objetadas se habrían realizado con presencia de su tarjeta física, además del ingreso de su clave secreta, en los términos que se indican. Por otra parte, tratándose de un asunto contencioso de relevancia jurídica, que excede el ámbito de una reclamación administrativa, su conocimiento y resolución corresponde a los tribunales competentes, motivo por el cual cúmpleme informar que, salvo la existencia de otros antecedentes, este Servicio no podrá dar solución administrativa a su reclamo…”.
Cuarto: Que, en cuanto al plazo para la interposición del recurso, el único antecedente que existe en autos sobre las razones por las cuales el Banco recurrido rechazó la solicitud del recurrente, es la respuesta de la Comisión para el Mercado financiero de fecha 30 de noviembre de 2020, por lo que cabe concluir que el presente recurso se interpuso dentro del plazo establecido en el Auto Acordado que regula la materia, considerando especialmente la situación de excepción que vivía el país a esa fecha; sin perjuicio que no se ha controvertido que el correo electrónico al que se adjuntó dicha respuesta es del día 1º de diciembre del mismo año.
Quinto: Que, si bien es cierto que el informe de liquidación del seguro tiene el valor de un instrumento privado que emana de un tercero, no lo es menos que quien lo elabora es un tercero imparcial, designado por la Compañía Aseguradora, inscrito en el Registro de Liquidadores de la Comisión para el Mercado Financiero y cuya labor consiste en la investigación del siniestro denunciado, determinación de si encuentra cobertura en la póliza contratada y la determinación de la indemnización si correspondiere.
Sexto: Que, el fraude es reconocido en el informe de liquidación el que no fue impugnado por el asegurado o la compañía aseguradora. Tampoco consta que el Banco, en dicho proceso de liquidación del siniestro, hiciera presente que el hecho cubierto no fuera constitutivo de fraude u otro ilícito.
Séptimo: Que el Capítulo 8.41 de la Recopilación de Normas de la Comisión para el Mercado Financiero, establece en su numeral 2.3.6 sobre normas aplicables a los sistemas de autorización y registros de transacciones, que “El Nº 3 del Título I del Capítulo III.J.1 del Compendio de Normas Financieras del Banco Central de Chile establece expresamente que los emisores de tarjetas deben disponer de resguardos operacionales y de seguridad adecuados en función de los medios que emitan, conforme a los estándares y mejores prácticas internacionales sobre la materia. Asimismo, como requisitos mínimos, prescribe que deben contar con una tecnología de seguridad que permita proteger apropiadamente la información contenida en las tarjetas de pago, implementar mecanismos robustos de autentificación y prevención de fraudes, así como facilitar la verificación oportuna de la disponibilidad de cupos y saldos de éstas, y su bloqueo, según corresponda ..”
Octavo: Que, como se ha dicho, de acuerdo a los antecedentes agregados a estos autos se realizaron más de 90 operaciones durante el día 9 de junio de 2019 – 91 en realidad - lo que da cuenta de conductas que no son realizadas de manera normal, común y frecuente por los usuarios de tales instrumentos, por lo que debieron ser detectadas por la institución proveedora de la tarjeta, como fraudulentas, ya que se refieren a directivas o patrones que generalmente se utilizan para tal fin. Por lo demás, la recurrida no ha alegado que la conducta del recurrente en el uso de la tarjeta, en la forma que se ha expuesto, sea habitual. Ello sin perjuicio que el fraude fue constatado por el liquidador del seguro y no cuestionado por la Compañía de Seguros ni el Banco recurrido. Es más, no ha acreditado que fueron autorizadas por el usuario, sino solo aduce que no informó el robo o hurto antes de que fueran utilizadas, amparándose en el artículo 3 de la Ley Nº20.009.
Noveno: Que, así las cosas, la situación descrita debió haber sido identificada, evaluada, monitoreada y detectada por el departamento especial de la entidad bancaria como movimientos con patrones de fraude, quien, atendida su responsabilidad como entidad emisora, debió asimismo abortar rápidamente estas operaciones potencialmente dolosas o a lo menos, consultar telefónicamente al demandante previo a la autorización de dichos pagos, lo que no hizo, lo que permite concluir que efectivamente existió un incumplimiento del recurrido a sus obligaciones como emisor.
Décimo: Que, lo anterior permite concluir, además, que se está en presencia de un derecho indubitado respecto del derecho de propiedad que el recurrente tiene sobre el cupo en moneda nacional autorizado a cargar a su tarjeta de crédito y la consecuente responsabilidad del banco sobre su uso fraudulento, lo cual evidencia la procedencia del recurso de protección impetrado.
Décimo primero: Que, asentado lo anterior, no queda más que calificar el actuar de la recurrida como ilegal y arbitrario, puesto que al no asumir el perjuicio económico, trasladando los efectos del fraude en el uso de la tarjeta de crédito al actor, afecta directamente el patrimonio de éste, vulnerando así el artículo 19 N° 24 de la Constitución Política de la República.
Décimo segundo: Que, en consecuencia, y atendido el mérito del informe del liquidador de seguros, cuyas conclusiones no fueron observadas por ninguna de las partes, se concluye que la diferencia entre el monto que se reclama por el asegurado producto del total de las operaciones fraudulentas realizadas asciende en valores nominales a la suma de $ 8.923.785.-, la cual debe ser asumida por el Banco recurrido. Por estas consideraciones y de conformidad con lo que disponen el artículo 20 de la Constitución Política de la República y el Auto Acordado de esta Corte sobre la materia, se revoca la sentencia apelada de fecha diez de mayo de dos mil veintiuno y, en consecuencia, se declara que se acoge el recurso de protección deducido por don Matías Marambio Calvo, en contra del Banco Santander Chile S.A., debiendo la recurrida hacerse cargo a su costo de la deuda o pasivo ascendente a $8.923.785.- al 10 de junio de 2019, de la tarjeta del recurrente individualizada en el recurso, eliminando todo cobro relativo a la suma indicada en relación con el recurrente. Redacción del abogado Integrante Sr. Aguila Regístrese y devuélvase. Rol N° 35.629-2021. Pronunciado por la Tercera Sala de esta Corte Suprema integrada por los Ministros (as) Sr. Sergio Muñoz G., Sra. Adelita Ravanales A., Sr. Mario Carroza E. y por los Abogados Integrantes Sr. Pedro Águila Y. y Sra. María Angélica Benavides C. No firma, no obstante haber concurrido al acuerdo de la causa, el Ministro Sr. Carroza por estar con permiso. Pronunciado por la Tercera Sala de la Corte Suprema integrada por los Ministros (as) Sergio Manuel Muñoz G., Adelita Inés Ravanales A. y los Abogados (as) Integrantes Maria Angelica Benavides C., Pedro Aguila Y. Santiago, siete de septiembre de dos mil veintiuno. En Santiago, a siete de septiembre de dos mil veintiuno, se incluyó en el Estado Diario la resolución precedente.
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