Santiago, seis de septiembre de dos mil veintiuno. Vistos: Se reproduce la sentencia en alzada con excepción de los fundamentos cuarto y quinto que se eliminan. Y se tiene además presente:
Primero: Que, en la especie, se ha ejercido esta acción cautelar por la parte recurrente en razón del acto de la Isapre recurrida, que califica como ilegal y arbitrario, consistente en la negativa a dar aplicación a la nueva tabla de factores por tramos de edad, establecida en la Circular IF/N° 343 de la Superintendencia de Salud. Señala que es afiliada a la Isapre recurrida y que registra como carga a sus dos hijos, con un factor grupo familiar establecido en 4,20, el que fue determinado en uso de la antigua tabla de factores y modificado por sentencia Rol N° 46.611–2019 de esta Corte, en la que se rebajó dicho coeficiente por la inclusión de su hijo menor. Aclara que en atención a la normativa vigente de la Superintendencia de Salud que estableció una nueva “Tabla de Factores Única para el Sistema Isapre”, a través de su Circular IF/N° 343, solicitó a la recurrida su aplicación el día 15 de julio de 2020, en aras de rebajar el factor de grupo familiar a 2,5, sin embargo la Isapre respondió que dicha rebaja sólo se hacía efectiva a través de un cambio plan de salud, supeditando la aplicación de la tabla a la celebración de un nuevo contrato con un valor por precio base mayor al que paga con lo que en definitiva pagaría más de lo que actualmente le cobra. En razón de lo expuesto estima que tal exigencia es arbitraria y atentatoria contra sus derechos de igualdad ante la ley y de propiedad, por lo que solicita se acoja su acción y se declare que debe rebajarse el factor de riesgo conforme la “tabla de factores” establecida en la antedicha Circular, manteniendo su actual de plan de salud, todo ello con expresa condena en costas.
Segundo: Que la sentencia recurrida, dictada por la Corte de Apelaciones de Santiago, resolvió rechazar la acción de que se trata, al estimar que no es posible advertir una privación, perturbación o amenaza actual de los derechos que se denuncian conculcados, pues la Circular IF/N° 343 dispone expresamente en su párrafo tercero, que la aplicación de la nueva tabla de factores para la determinación del precio del plan de salud, procede al momento de la suscripción del contrato y de la incorporación de beneficiarios, según sea el caso y no rige para efectos de modificación del precio por cambio de tramo etario, hipótesis de procedencia que no se verifica en la especie respecto de la afiliada.
Tercero: Que la recurrente, en su apelación, señala que el fallo resulta agraviante y reitera los argumentos vertidos en su acción de protección enfatizando lo ilegal y arbitrario del actuar de la Isapre al negar la rebaja del factor riesgo conforme los parámetros establecidos en la “nueva tabla de factores únicas”, la que tiene por objetivo hacer justicia y acabar con la discriminación arbitraria por edad y sexo que fue derogada
Cuarto: Que, para dilucidar la controversia planteada, en primer lugar, se debe tener presente que los numerales 1º, 2º, 3º y 4º del artículo 38 ter de la Ley N° 18.933 fueron declarados inconstitucionales por la sentencia del Tribunal Constitucional de 6 de agosto de 2010. De esta forma y según lo dispone el inciso tercero del artículo 94 de la Constitución Política de la República, la mencionada disposición legal “se entenderá derogada desde la publicación en el Diario Oficial de la sentencia que acoja el reclamo, la que no producirá efecto retroactivo”, publicación que se cumplió con fecha 9 de agosto de 2010.
Quinto: Que, en tal virtud y teniendo en consideración que la disposición legal del artículo 38 ter de la ley 18.933, en cuanto establecía parámetros o pautas de discriminación por sexo y edad, ha sido declarada contraria a la Carta Fundamental, por atentar en contra de garantías que la mencionada sentencia expresa, de manera que no ha sido una nueva expresión de voluntad del legislador la que ha modificado una determinación anterior, sino que se le ha privado de efecto por atentar en contra del ordenamiento constitucional de nuestro país y, que en el caso que se nos plantea mediante el presente recurso de protección, estamos en presencia de un contrato de salud previsional suscrito entre las partes en conflicto en este procedimiento, cuyo valor final fue determinado precisamente tras la aplicación de la tabla de factores de riesgo respecto de la afiliada y sus cargas, la que ha quedado sin base de sustento legal.
Sexto: Que, por lo tanto, el valor que la Isapre pretendió imponer al plan de salud de la recurrente, sobre la base de aplicar la tabla de factores a ésta y sus cargas legales prevista por la norma legal declarada inconstitucional y, por lo mismo, derogada, carece también de todo fundamento legal, puesto que, si bien la Isapre, antes de la derogación, podía aplicar esa tabla de factores porque la ley lo permitía; a la fecha de la suscripción del Formulario Único de Notificación (F.U.N.) mediante el cual incorporó a la Isapre a sus cargas legales, la ley ya no contemplaba tal posibilidad pues las normas pertinentes habían sido derogadas y privadas de todo efecto, producto de la publicación efectuada en el Diario Oficial con fecha 9 de agosto del año 2010, de la sentencia de inconstitucionalidad antes citada.
Séptimo: Que lo anterior es coherente con lo afirmado por el Tribunal Constitucional, en su considerando 154 que señala: “Que, en este mismo orden de consideraciones, resulta imprescindible indicar que el contrato que celebra un afiliado con una determinada Isapre no equivale a un mero seguro individual de salud, regido por el principio de autonomía de la voluntad, pues opera en relación con un derecho garantizado constitucionalmente a la personas en el marco de la seguridad social y en que la entidad privada que otorga el seguro, tiene asegurada, por ley, una cotización, o sea, un ingreso garantizado. Así, las normas que regulan esta relación jurídica son de orden público”. En el sentido expresado, se comparte lo razonado por dicho Tribunal, especialmente considerando la naturaleza de servicio público que importan las prestaciones de salud que satisfacen los Institutos de Salud Previsional. De esta forma, el ordenamiento jurídico que rige el Contrato de Salud Previsional, constituye el marco legislativo que dirige la convención y, por lo antes expuesto, conforma un conjunto de normas de orden público. De este modo, los efectos temporales de la declaración de inconstitucionalidad de los numerales 1, 2, 3 y 4 del inciso tercero del artículo 38 ter de la Ley 18.933, gira en torno a la naturaleza de servicio público de la prestación de salud, a la característica de tracto sucesivo del contrato de salud, a la preeminencia del carácter de orden público de la normas reguladoras del contrato de salud y al objeto del contrato, esto es, el derecho a la protección de la salud y a la seguridad social.
Octavo: Que, en este orden de ideas, la declaración de inconstitucionalidad representa una alteración al marco jurídico del contrato de salud. En efecto, al estar frente a contratos dirigidos por el legislador, en que se encuentra mitigado el principio de autonomía de la voluntad, cuyas normas son de orden público, por cuanto se trata de una actividad de servicio público, en el sentido material y tradicional del término, las modificaciones al estatuto normativo que lo rige producen efecto in actum, tanto para los contratos antiguos como los futuros. Lo anterior es de absoluta lógica en atención al antecedente que la fuente de la facultad de la Isapre para reajustar, por aplicación de las tablas de factores elaboradas por ellas, provenía de la ley y no de la autonomía de la voluntad de las partes.
Noveno: Que, sobre la base de todo lo anterior y considerando que los contratos de salud deben conformarse a los efectos causados por la inconstitucionalidad, cabe concluir que no procede aplicar a estos contratos de salud las tablas de factores de edad y sexo pues carecen de validez jurídica, toda vez que las disposiciones que la regulaban fueron derogadas por el Tribunal Constitucional. Por lo tanto, habiendo desaparecido las normas jurídicas que habilitaban a las Isapres para aplicar tablas de factores elaboradas en virtud de las instrucciones generales fijadas por la Superintendencia de Salud, es de rigor que éstas pierdan validez pues las normas que las sustentaban desaparecieron del ordenamiento jurídico.
Décimo: Que, de este modo, la aplicación de la tabla de factores de riesgo, a efectos de fijar el valor del plan de salud respecto de una afiliada y las cargas legales, es una facultad que ha quedado sin base de sustento legal tanto para las Isapres, toda vez que adolece de nulidad absoluta por objeto ilícito, al contravenir el derecho público chileno, como respecto de la Superintendencia de Salud, quien en definitiva no está facultada para fijar la estructura de la tabla de factores, puesto que dicho actuar está, conforme lo razonado, en contradicción con la Carta Fundamental, por lo que la pretensión de la Isapre recurrida, resulta ilegal y vulnera las garantías que la Constitución Política de la República asegura a la actora en el número 2° y 24º de su artículo 19, al verse obligada ésta a pagar mensualmente, respecto de ella y sus cargas legales, por el precio base de su plan de salud un valor aumentado por la aplicación de una tabla de factores de riesgo que considera la edad y sexo, de este modo el recurso de protección deberá ser acogido, en los términos que se dirá. Y de conformidad, además, con lo que dispone el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de esta Corte sobre la materia, se revoca la sentencia apelada de fecha veintitrés de marzo del año en curso, y en su lugar se declara que el recurso de protección se acoge para el sólo efecto que la Isapre recurrida, para determinar el valor del plan de salud respecto de la recurrente y de sus cargas legales sólo podrá considerar el valor del plan base respecto de todo el grupo familiar sin aplicar coeficiente alguno de la tabla de factores de riesgo. Regístrese y devuélvase. Redacción a cargo de la Ministra Señora Ravanales. Rol N°22.221-2021. Pronunciado por la Tercera Sala de esta Corte Suprema integrada por los Ministros (as) Sr. Sergio Muñoz G., Sra. Ángela Vivanco M., Sra. Adelita Ravanales A., y por los Abogados Integrantes Sra. Leonor Etcheberry C. y Sr. Enrique Alcalde R. Pronunciado por la Tercera Sala de la Corte Suprema integrada por los Ministros (as) Sergio Manuel Muñoz G., Angela Vivanco M., Adelita Inés Ravanales A. y los Abogados (as) Integrantes Leonor Etcheberry C., Enrique Alcalde R. Santiago, seis de septiembre de dos mil veintiuno. En Santiago, a seis de septiembre de dos mil veintiuno, se incluyó en el Estado Diario la resolución precedente.
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