Iquique, dos de mayo de dos mil veintitrés.
VISTO:
Comparece el abogado don Angiello Cordano Carrizo, en representación de
las agrupaciones Centro Social y Cultural de Feriantes de Pioneras del Tamarugal,
Primera Agrupación de la Feria Itinerante Coleras Emprendedoras, Centro Social
Cultural y Deportivo Feria Emprendedora 18 de Septiembre, Centro Cultural y
Social Nueva Esperanza Dos Mil Veintitrés, y Centro Social, Cultural y Deportivo
Esfuerzo del Norte, recurriendo de protección en contra de la Ilustre Municipalidad
de Iquique –en adelante la IMI o la recurrida-, por el acto, que cataloga de ilegal y
arbitrario, contenido en la Ordenanza Municipal N° 579-2023, aprobada por el
Concejo Municipal en Sesión Ordinaria N° 51/202 (sic), y que comenzó a regir
desde el 30 de enero de 2023, prohibiendo el trabajo del comercio informal -o los
denominados “coleros”- en lugares aledaños a la feria itinerante, a partir de la
fecha antes mencionada, lo que infringe las garantías constitucionales de los
numerales 16, 21, 22, y 24, del artículo 19 de la Constitución Política de la
República.
Expone, en síntesis, que como resultado de la sentencia dictada en los
autos Rol 142-2022 sobre recurso de protección, proceso en el que los actores no
pudieron efectuar alegación alguna dado que no eran partes ni fueron emplazados
para ejercer la defensa de sus intereses, y en la que esta Corte ordenó a la IMI la
fiscalización y prohibición de las actividades de comercio de los actores, la
recurrida dictó la referida Ordenanza Municipal, cuyo artículo 2° prohíbe la
instalación de comerciantes ambulantes y los denominados coleros en los
sectores aledaños a los lugares autorizados para la instalación de la feria
itinerante de conformidad al artículo 1° de dicho acto administrativo, pese a que
los recurrentes han trabajado en la feria por más de 30 años, sin haber podido
acceder a permisos por parte de la IMI, lo que les prohíbe optar a la calidad de
comerciantes legalizados.
Luego de narrar los orígenes de las labores de las protegidas, refiere que
éstas se componen predominantemente por jefas de hogar y personas de la
tercera edad, con diversas problemáticas –entre otras discapacidad-, y que a raíz
de ello no han podido acceder a la oferta laboral existente en la ciudad,
haciéndose parte de la feria como “coleras” al no tener un permiso municipal para trabajar, situación que catalogan de discriminatoria, en relación con aquellas
personas a quienes se les entrega la autorización.
Agrega que la ordenanza recurrida coarta su derecho a ejercer una
actividad lucrativa, siendo invisibilizados, lo que los ha llevado a organizarse en
agrupaciones con personalidad jurídica, estatutos y miembros activos, lo que
solucionaría problemáticas como organización, orden, uso de espacio público,
entre otros.
Alega que el acto censurado vulnera el inciso primero del artículo 19 N° 24
de la Carta Fundamental, dado el detrimento económico que se producirá al no
contar con una fuente de trabajo, así como el derecho de propiedad incorporal
adquirido por los feriantes irregulares en los últimos 30 años, en su calidad de
patrimonio cultural inmaterial (sic); igualmente, estima infringido el numeral 21 del
artículo 19 ya que se les coarta el derecho a ejercer una actividad económica, sin
darles la posibilidad de poder realizarla de una forma ordenada o fiscalizada;
igualmente considera violentado el N° 22 del artículo referido, al no existir
diferencias entre quienes han sido considerados en el decreto y aquellos
ignorados (sic) y consecuencialmente coartados de poder ejercer una actividad
económica; asimismo, se quebranta el N° 16 del artículo 19 ya que les prohíbe a
los actores el poder trabajar; y por último, agrega como transgredida la garantía
del N° 26 del tantas veces mencionado artículo 19, desde que la ordenanza
dictada, que es parte del ordenamiento jurídico, debiese respetar la garantía de
libertad de trabajo aludida, permitiendo a los actores el poder ejercer actividades
lucrativas para subsistir.
Concluye solicitando se acoja el recurso, dejándose sin efecto la Ordenanza
N° 579/2023, accediendo así a que el municipio esté obligado a entregar una
solución (sic) que les permite efectuar actividades económicas durante todos los
días de la semana en lugares donde ello sea viable.
Acompañó antecedentes para sustentar sus alegaciones.
A su turno, en los autos Rol 258-2023 Protección, acumulados a estos
autos, comparecieron los abogados Sres. Pablo Donoso Soto, Alexis Olmedo
Contreras, y Michael Fajardo Varas, en representación del Centro Cultural y Social
Emprendedores Itinerantes Tarapacá, representada por su presidenta doña Rosa
Gómez Garate, quienes en resumen, y por iguales fundamentos, impugnan por
ilegal y arbitrario, la Ordenanza N° 579/2023, requiriendo se declare que el
Municipio esté obligado (sic) a entregar una solución que les permite efectuar actividades económicas durante todos los días de la semana en lugares donde la
actividad económica sea viable.
Informando las acciones constitucionales deducidas, la Ilustre Municipalidad
de Iquique, solicita su rechazo, con costas.
Expone, en síntesis, que en sesión ordinaria de 17 de noviembre de 2022,
por la mayoría de los concejales presentes, se adoptó el Acuerdo N° 517/2022,
posteriormente modificado por el Acuerdo N° 51-2023, variando la Ordenanza
Municipal que estableció los sectores de la feria itinerante de esta comuna,
dictándose el 17 de Enero de 2023, en cumplimiento de los referidos acuerdos, la
Ordenanza N° 579/2023, publicada en la página web del municipio ese mismo día,
que cambia los lugares de instalación de las ferias, prohibiendo expresamente la
instalación de los denominados “coleros, ello ya que a pesar de haberse dado
cumplimiento a lo resuelto por esta Corte en sentencia dictada en los autos Rol
146-2022, orientando el accionar municipal hacia el comercio no autorizado, pese
a los trabajos de fiscalización, siguió emplazándose en los sectores aledaños a la
feria, afectando a los vecinos, dictándose así el acto censurado conforme las
facultades legales correspondientes, dado que la actividad de los recurrentes
nunca estuvo permitida ni por resolución o acto municipal ni por la legislación en
general, razón por la cual el recurso debe ser rechazado ya que los recurrentes no
cuenta con un permiso precario que autorice el uso del espacio público ni la venta
de bienes por parte de la autoridad competente, careciendo así de algún derecho
indubitado que proteger.
Por último, invoca la extemporaneidad de la acción, ya que habiéndose
publicado la ordenanza impugnada el 20 de enero de 2023, y deducidos los
recursos los días 1 y 15 de marzo pasado, ha transcurrido el plazo para su
interposición, haciendo presente que el 30 de enero de 2023 -fecha fijada por los
recurrentes para contabilizar el plazo- sólo estableció la data en que los feriantes
autorizados estaban conminados a cambiarse de lugar, surtiendo efectos el acto
impugnado desde su publicación.
Adjuntó antecedentes a su informe.
Se trajeron los autos en relación.
CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:
PRIMERO: Que, el artículo 20 de la Constitución Política de la República
concede, a quien por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales sufra
privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y
garantías taxativamente señalados, la acción cautelar de protección a fin de impetrar del órgano jurisdiccional se adopten de inmediato las medidas o
providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y
asegurar la debida protección del afectado. De lo anterior se infiere que para su
procedencia es requisito indispensable la existencia de un acto u omisión ilegal, es
decir, contrario a derecho, en el sentido de vulnerar un precepto normativo
obligatorio, o bien, arbitrario, esto es, producto del mero capricho de quien incurre
en él, de modo que la arbitrariedad significa carencia de razonabilidad en el actuar
u omitir.
SEGUNDO: Que, se colige de los libelos interpuestos, que el acto tachado
de ilegal y arbitrario, vulneratorio de las garantías constitucionales invocadas, lo
constituye la Ordenanza Municipal N° 579-2023, dictada el 17 de enero de 2023 y
publicada en el portal de Transparencia Activa el 20 del mismo mes y año, que en
lo que atañe a las acciones constitucionales impetradas, prohibió en su artículo 2°
la instalación de comerciantes ambulantes y los denominados “coleros” en los
sectores aledaños a los lugares autorizados para la instalación de la feria
itinerante de conformidad al artículo 1° de dicho acto administrativo, acto que, a su
turno, la recurrida esgrime fue dictado en el ejercicio de las atribuciones que el
Ordenamiento Jurídico confiere al ente edilicio, y en cumplimiento a lo ordenado
por esta Corte en sentencias dictadas en diversos procesos cautelares como el de
autos.
TERCERO: Que, primeramente, respecto de la alegación de
extemporaneidad planteada por la recurrida, fundada en la data a partir de la cual
el acto cuestionado produjo sus efectos, ésta será desechada, por cuanto fluye
que, a la luz de las alegaciones planteadas por las recurrentes en su libelo,
aquellos se han mantenido en el tiempo.
CUARTO: Que, en cuanto al fondo, conforme la reseña efectuada en el
motivo segundo, y siendo la acción de protección una herramienta de naturaleza
cautelar, cuya finalidad es poner pronto remedio a la vulneración de alguna de las
garantías fundamentales consagradas en el artículo 20 de la Carta Fundamental,
provocada por un acto u omisión catalogado de ilegal o arbitrario, el deducido no
puede prosperar.
En efecto, y pese a que los libelos interpuestos, no desarrollan de manera
específica de qué forma el acto cuestionado resultaría ilegal, al no indicar las
normas que se estiman infringidas, ni tampoco la arbitrariedad en que sustentan
sus denuncias, lo cierto es que no se aprecia quebrantamiento a norma legal o
reglamentaria alguna en la dictación de la Ordenanza Municipal N° 579-2023 por parte de la recurrida, sino por el contrario, un estricto apego al ordenamiento
jurídico, ya que el reorganizar y modificar los lugares en que la feria itinerante
comunal podrá ejercer sus labores no es más que el cumplimiento de la obligación
que a los municipios les impone el artículo 5º de la Ley Orgánica Constitucional de
Municipalidades, de administrar los bienes nacionales de uso público, dentro de
cuya administración pueden otorgar concesiones y permisos de ocupación de
aquellos.
QUINTO: Que, igual convicción se alcanza al examinar una eventualidad
arbitrariedad en el actuar de la accionada, desde que, entendida tal calificación
como un actuar caprichoso o carente de suficiente fundamentación por parte del
agente, esta característica no se vislumbra en el caso sub-lite, ya que por un lado,
aparece que el actuar de la recurrida se encuentra debidamente justificado en el
ejercicio de atribuciones legales, y por otro, resulta evidente que la Ordenanza
refutada se encuentra debidamente fundada, tanto en los hechos como en el
derecho. Distinto es que los actores no compartan el sustento de la decisión, más
ello, per se, no permite tacharla de arbitraria.
SEXTO: Que, por último, no puede dejar de mencionarse que, habiendo
reconocido las agrupaciones recurrentes carecer de todo tipo de autorización para
ejercer sus actividades comerciales, que por ende deben ser consideradas de
ilegales o informales, al tenor de lo regulado en los numerales 8, 9 y 10 del artículo
97 del Código Tributario, no pueden pretender a través del ejercicio de una acción
cautelar de naturaleza extraordinaria, revestir de legitimidad su accionar, ya que
aquello redunda en un ejercicio abusivo del derecho que consagra el artículo 20
de la Carta Fundamental.
SÉPTIMO: Que, en este escenario, ponderados los antecedentes conforme
las reglas de la sana crítica, no se observa la ocurrencia de alguna conducta ilegal
o arbitraria de la recurrida, que haya afectado las garantías constitucionales
invocadas por las recurrentes, por lo que las acciones intentadas serán
desestimadas.
Por estas consideraciones y de conformidad, además, con lo prevenido en
el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la
Excelentísima Corte Suprema de Justicia sobre la materia, SE RECHAZAN las
acciones constitucionales de protección deducidas por el abogado don Angiello
Cordano Carrizo, en representación de las agrupaciones Centro Social y Cultural
de Feriantes de Pioneras del Tamarugal, Primera Agrupación de la Feria Itinerante
Coleras Emprendedoras, Centro Social Cultural y Deportivo Feria Emprendedora de Septiembre, Centro Cultural y Social Nueva Esperanza Dos Mil Veintitrés, y
Centro Social, Cultural y Deportivo Esfuerzo del Norte, y los abogados Sres. Pablo
Donoso Soto, Alexis Olmedo Contreras, y Michael Fajardo Varas, en
representación del Centro Cultural y Social Emprendedores Itinerantes Tarapacá.
Regístrese, comuníquese y en su oportunidad, archívese.
Rol
N° Protección-203-2023
(Acumulada Rol 258-2023 Protección).
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Si se trata de una sentencia de Corte de Apelaciones o Juzgado, verifique si se encuentra firme y ejecutoriado en el sitio del Poder Judicial.
MARIO AGUILA, editor.
