Si no se acredita diseminación de gérmenes potógenos, sentenciado debe ser absuelto.
Santiago, treinta y uno de julio de dos mil nueve.
I.- En cuanto al recurso de casación en la forma. Vistos y teniendo presente:
1º) Que se ha deducido por el encausado Juan Antonio Quintana Bustos recurso de casación en la forma por la causal del artículo 541 número 9 del Código de Procedimiento Penal, en relación con la norma del artículo 500 numeral 4 del mismo cuerpo legal, esto es, no haberse extendido la sentencia impugnada en la forma dispuesta por la ley, en cuanto no contendría las consideraciones en cuya virtud se dan por probados o por no probados los hechos atribuidos a los procesados o los que éstos alegan en su descargo, ya sea para negar su participación, para eximirse o atenuar su responsabilidad. 2º) Que el vicio anteriormente referido se habría producido al no haberse hecho cargo la sentencia, según el recurrente, de las defensas pertinentes a su absolución por no haber considerado ni resuelto explícitamente las alegaciones de no estar determinada la causa del contagio, de asumir tácitamente que éste se produjo a causa de transfusiones de sangre no obstante poder haber existido diversas causas del mismo, de no haber existido diseminación de gérmenes, de no haber obrado con imprudencia temeraria o mera negligencia, ni haber existido infracción de reglamentos. 3) Que respecto de la causal de nulidad invocada es menester señalar que las cuestiones cuya consideración y resolución echa de menos el recurrente, sí fueron consideradas y resueltas, aunque no pormenorizadamente como lo hizo el procesado en su defensa, en la sentencia recurrida. 4º) Que en todo caso, habiéndose reproducido los mismos argumentos antedichos por el recurrente en su recurso de apelación, aparece así de los antecedentes traídos a la vista que éste no ha sufrido un perjuicio reparable sólo con la invalidación del fallo impugnado, en cuanto cualquier agravio podrá ser reparado por aquella vía, lo que determina que el recurso de nulidad debe ser desestimado. Y de conformidad, además, con lo previsto por los artículos 535, 536, 536 bis, 540, 541, 543 y 544 del Código de Procedimiento Penal, se desestima el recurso de casación en la forma deducido contra la sentencia de fecha dieciséis de Junio de dos mil siete, escrita a fojas 2.334 y siguientes, la que en consecuencia no es nula.
I.- En cuanto al recurso de casación en la forma. Vistos y teniendo presente:
1º) Que se ha deducido por el encausado Juan Antonio Quintana Bustos recurso de casación en la forma por la causal del artículo 541 número 9 del Código de Procedimiento Penal, en relación con la norma del artículo 500 numeral 4 del mismo cuerpo legal, esto es, no haberse extendido la sentencia impugnada en la forma dispuesta por la ley, en cuanto no contendría las consideraciones en cuya virtud se dan por probados o por no probados los hechos atribuidos a los procesados o los que éstos alegan en su descargo, ya sea para negar su participación, para eximirse o atenuar su responsabilidad. 2º) Que el vicio anteriormente referido se habría producido al no haberse hecho cargo la sentencia, según el recurrente, de las defensas pertinentes a su absolución por no haber considerado ni resuelto explícitamente las alegaciones de no estar determinada la causa del contagio, de asumir tácitamente que éste se produjo a causa de transfusiones de sangre no obstante poder haber existido diversas causas del mismo, de no haber existido diseminación de gérmenes, de no haber obrado con imprudencia temeraria o mera negligencia, ni haber existido infracción de reglamentos. 3) Que respecto de la causal de nulidad invocada es menester señalar que las cuestiones cuya consideración y resolución echa de menos el recurrente, sí fueron consideradas y resueltas, aunque no pormenorizadamente como lo hizo el procesado en su defensa, en la sentencia recurrida. 4º) Que en todo caso, habiéndose reproducido los mismos argumentos antedichos por el recurrente en su recurso de apelación, aparece así de los antecedentes traídos a la vista que éste no ha sufrido un perjuicio reparable sólo con la invalidación del fallo impugnado, en cuanto cualquier agravio podrá ser reparado por aquella vía, lo que determina que el recurso de nulidad debe ser desestimado. Y de conformidad, además, con lo previsto por los artículos 535, 536, 536 bis, 540, 541, 543 y 544 del Código de Procedimiento Penal, se desestima el recurso de casación en la forma deducido contra la sentencia de fecha dieciséis de Junio de dos mil siete, escrita a fojas 2.334 y siguientes, la que en consecuencia no es nula.
II.- En cuanto a los recursos de apelación. Vistos:
Se reproduce la sentencia en alzada a excepción de sus Considerandos 13º),17º), 22º), 24º), 25º), 26º), 27º), 28º), 29º), 30º), 31º), 31º bis), 33º), 39º),40º), 42º), 43º), 44º), 45º) y 46º), que se eliminan, Y se tiene en su lugar y además presente: 5º) Que en su recurso de apelación, el procesado Juan Antonio Quintana Bustos sostiene que debe revocarse la sentencia en alzada y declararse su absolución por no estar determinada la causa del contagio, por no haber diseminado los gérmenes patógenos, por no haber obrado con imprudencia temeraria o mera negligencia, por no haber infringido los reglamentos respectivos o estar prescrita una posible infracción y, en suma, por no reunirse en la especie los elementos del tipo penal del artículo 317 inciso segundo del Código Penal en relación al artículo 316 del mismo cuerpo legal. Consecuencialmente, sostiene que debe rechazarse la demanda civil deducida en su contra. Subsidiariamente solicita acogerse en su favor las minorantes no consideradas por el fallo en alzada, del artículo 11 números 7 y 9 del Código Penal, esto es, haber procurado reparar con celo el mal causado o impedir sus ulteriores perniciosas consecuencias y haber colaborado sustancialmente al esclarecimiento de los hechos. 6º) Que en su recurso de apelación, los querellantes de fojas 121 solicitan revocar el fallo en alzada en la parte que considera como muy calificada la minorante de irreprochable conducta anterior del procesado Quintana, eliminando dicha calificación en atención a las sanciones que le fueron aplicadas por el Tribunal de Ética del Consejo Regional Santiago del Colegio Médico y por la Secretaría Regional Ministerial de Salud de la Región Metropolitana; y se enmiende el fallo en cuando sólo aplica la pena de multa, reemplazándose ésta por la de sesenta y un días de presidio menor en su grado mínimo. 7º) Que en su recurso de apelación, los demás querellantes y demandantes civiles solicitan: A) Se revoque el fallo en cuanto absuelve al procesado Miguel Manosalva Castillo y se le condene como autor del delito de tráfico ilícito de órganos, tipificado y sancionado por el artículo 314 en relación con el artículo 316 inciso primero del Código Penal. B) Se aplique al procesado Quintana la pena más alta asignada al delito imputado. C) Se eleve el monto de la indemnización ordenada pagar por el procesado Quintana, sin especificar el monto solicitado. D) Se aumente a un monto no especificado la suma indemnizatoria ordenada pagar por el procesado Quintana, y se establezca en forma clara y precisa su distribución entre los menores víctimas directas y sus padres demandantes como indirectas. E) Se declare la responsabilidad civil de los demandados Manuel Manosalva, Servicio de Salud Oriente e Isapre Más Vida, acogiéndose también a su respecto las demandas civiles, solidariamente con el demandado señor Quintana Bustos. 8º) Que a fojas 1.745 y siguientes, con fecha 19 de Diciembre de 2006, se sometió a proceso al imputado Miguel Hernán Manosalva Castillo como autor del delito de tráfico ilícito de órganos del artículo 13 inciso 1º parte final de la ley 19.451, por cuanto se encontraba suficientemente justificado a la fecha que “entre los meses de Noviembre de 2003 y Agosto de 2004 un sujeto que se desempeñaba como tecnólogo médico en el Hospital del Salvador…, en beneficio propio y con fines ajenos a los del establecimiento, obtuvo y retiró en diversas oportunidades unidades de hemoderivados desde el Banco de Sangre de ese centro asistencial, sin contar con la autorización ni conocimiento de la respectiva jefatura y contraviniendo órdenes expresas y verbales en tal sentido, trasladando los productos sanguíneos a la consulta o “Clínica Oncológica Ltda.”, ubicada en Avenida Tabancura Nº 1091 oficinas 210 y 211 de la Comuna de Vitacura, lugar donde se realizaban consultas médicas oncológicas, quimioterapias, punción lumbar, transfusiones de sangre y aplicaciones endovenosas de medicamentos. Que según prognosis médico legal, la sangre es concordante con el concepto biológico de “órgano”. 9º) Que también a fojas 1.745 y siguientes se somete a proceso al médico Juan Antonio Quintana Bustos como autor de la infracción contemplada en el artículo 317 inciso 2º del Código Penal, en cuanto a la fecha se encontraba suficientemente acreditado que “entre los años 2002 y 2005 en Avenida Tabancura Nº 1091 oficinas 210 y 211 de la Comuna de Vitacura, a cargo de un profesional médico, por sí y en representación de Clínica Oncológica Ltda.”, se realizaban en forma rutinaria procedimientos médicos sin contar para su funcionamiento con autorización sanitaria ni con la estructura básica para garantizar el cumplimiento de medidas de prevención de infecciones, esto es, normativa escrita, capacitación y supervisión, los que abarcaron, entre otros, quimioterapias, punción lumbar, transfusiones de sangre y aplicaciones endovenosas de medicamentos, produciéndose un brote de Hepatitis B en una agrupación de a lo menos trece pacientes oncológicos, de lo que tomó personal conocimiento el profesional médico, pese a lo cual no lo comunicó o notificó en forma inmediata a la Autoridad Sanitaria tal como lo señala el reglamento respectivo”. 10º) Que a fojas 1.860 y siguientes, con fecha 8 de Febrero de 2007, se dictó acusación fiscal contra ambos procesados, respectivamente como autores de los mismos delitos recién señalados, expresándose tener por justificada la existencia de dichos delitos, sobre la base textual de los mismos hechos relacionados en los autos de procesamiento transcritos precedentemente. 11º) Que en el acápite IV.1 denominado “HECHOS ACREDITADOS”, Considerando 11º), la sentenciadora, a fojas 2.434 y 2.435, de nuevo reproduce textualmente, como “hechos acreditados”, los mismos ya señalados en el auto de procesamiento y en la acusación fiscal, ya transcritos, sin agregar ningún hecho ni circunstancia adicional que precise ni modifique la configuración fáctica de ninguno de los delitos mencionados. 12º) Que habiéndose establecido por la sentenciadora en virtud del “cúmulo de indicios que sirven de base a presunciones judiciales que se ajustan a las exigencias procesales del artículo 488 del Código de Procedimiento Penal”, la existencia de dichos HECHOS ACREDITADOS, se les tendrá también por tales en la presente sentencia. 13º) Que resulta imprescindible señalar, desde ya, que -–excluída la hipótesis de imprudencia temeraria, no imputada ni en el auto de procesamiento ni en la acusación de autos-- la sola existencia de la infracción de reglamentos no es suficiente para tener por acreditada ni la existencia ni menos la autoría del cuasidelito imputado al sentenciado Quintana, sino que para ello sería imprescindible establecer al efecto la existencia de la mera negligencia, exigida copulativamente con la referida infracción reglamentaria por el artículo 317 inciso 2º del Código Penal en concordancia con la norma del artículo 492 del mismo cuerpo legal, como elemento esencial del tipo cuasidelictual imputado, de tal manera de producirse a este respecto la convicción de los sentenciadores. 14º) Que ciertamente, para dilucidar la existencia o inexistencia de la mera imprudencia de Quintana, será menester primeramente -partiendo de los hechos acreditados referidos en el Considerando 12º) ante precedente - determinar y precisar fáctica y temporalmente cuáles serían las conductas (acciones u omisiones) concretas imputadas a este recurrente, para luego, sólo en el evento de existir ellas concretamente, concluir o establecer si fueron o pudieron ser determinantes causales del efecto “diseminación de gérmenes patógenos” exigido por el verbo rector del tipo penal materia del proceso en el artículo 316 del Código citado. 15º) Que sin lugar a dudas, para los efectos de lo recién dicho y a propósito del hecho de la causa consistente en haberse producido “un brote de hepatitis B en una agrupación de a lo menos trece pacientes oncológicos”, resulta también imprescindible saber o determinar con certeza, cuál o cuáles son las vías o formas de contagio del virus de la enfermedad denominada Hepatitis B, a la luz de los conocimientos actuales de la ciencia médica. 16º) Que según el informe que rola a fojas 611, Ordinario 2947 de 6 de Septiembre de 2006, no objetado ni contradicho por ningún otro antecedente del proceso, la señora Ministra de Salud de la República de Chile establece que las formas de transmisión del virus de la Hepatitis B son cuatro: A)Parenteral: a través de agujas, jeringas, dispositivos endovenosos como cánulas y fleboclisis, y productos sanguíneos infectados; B) Sexual, a través de relaciones sexuales con personas infectadas; C)Perinatal o vertical, esto es, de madre infectada al hijo en el parto; D) Horizontal, a través de contacto con personas infectadas: el virus puede permanecer estable hasta siete días en distintas superficies del medio ambiente y, como consecuencia, infectar o contagiar a través de objetos contaminados, pudiendo haber transmisión cruzada por las manos del personal y / o uso compartido de insumos o equipos infectados. Se agrega que: E) Los fluidos corporales en los que se puede encontrar el virus de hepatitis B son: sangre y hemoderivados, semen, líquidos vaginales, saliva, lágrimas y leche materna; F) Las agujas, jeringas y otro equipo endovenoso contaminado son vehículos importantes del contagio, especialmente entre los toxicómanos; G) La infección puede diseminarse por contaminación de lesiones cutáneas o por la exposición de membranas mucosas a sangre infectante, vía que quizás constituye una fuente importante de transmisión para el personal de salud, en instituciones para retrasados mentales y en países menos desarrollados donde el virus es endémico; H) Como factores de riesgo de la hepatitis B, fuera de los casos de relaciones sexuales, señala: uso de drogas inyectables (el uso de jeringas y / o agujas contaminadas es una importante vía de contagio), transfusiones con sangre contaminada, y contacto cercano: la infección puede producirse si la sangre de una persona infectada entra en contacto con las membranas mucosas (ojos, boca, genitales) o con pequeñas heridas de otra persona. Agrega que el virus puede transmitirse por instrumentos, equipos o dispositivos médicos contaminados durante procedimientos médicos invasivos si no se aplican las precauciones universales necesarias. I) En cuanto a la determinación del origen de la transmisión del virus, señala: I.1) Que un treinta y cinco por ciento de los casos son de origen desconocido, orientándose la búsqueda de la causa por la presencia de factores de riesgo en el enfermo; I.2) Existiendo un tamizaje en los bancos de sangre dirigido a la pesquisa activa de enfermedades de transmisión sanguínea, se puede evitar la asociación entre transfusiones y riesgo de contraer hepatitis B; I.3) Tampoco existe asociación entre portación de virus por personal de salud y aquel riesgo. 17º) Que en el estudio que sobre Mecanismos de Transmisión de Hepatitis B en Pacientes Inmunodeprimidos rola a fojas 619 y siguientes, elaborado especialmente a propósito del caso de autos por profesionales médicos del Ministerio de Salud, se agregan los siguientes antecedentes: A) Que el virus se transmite especialmente por vía sexual y por sangre; B) En los lugares de atención de salud, la transmisión puede producirse por exposición percutánea o de las mucosas a sangre o saliva de un paciente o un trabajador de salud infectado. Agrega que en la mayoría de los brotes conocidos la investigación ha sugerido que el contagio se ha asociado a prácticas poco seguras de inyección y a la falta de adherencia a las precauciones universales para prevención de infecciones, llevando a la transmisión de paciente a paciente; C) El virus puede permanecer viable más de siete días en superficies a temperatura ambiente, y en teoría podría causar transmisión aún en ausencia de sangre visible; D) En niños, una de las fuentes primarias de infección, además de la infección perinatal, es la transmisión horizontal desde contactos dentro del hogar, atribuible a exposición percutánea o mucosa a fluídos corporales infectantes, por ejemplo, al compartir cepillos de dientes, toallas, por contacto con exudados de lesiones cutáneas o con superficies contaminadas; E) Para la evaluación de un brote, es importante considerar el período de incubación de la infección: sesenta a ciento cincuenta días. F) Conclusión: F.1) La evidencia directa sobre los mecanismos de transmisión del virus VHB en pacientes inmunosuprimidos es escasa y de baja calidad metodológica; F.2) El hallazgo más consistente en los estudios es la falta de asociación entre las transfusiones y el riesgo de contraer VHB, lo que se explica por el tamizaje universal aplicado a los donantes; F.3) La portación de VHB por parte del personal de salud tampoco parece un factor relevante, lo cual sugiere que otros mecanismos de transmisión horizontal explican la mayoría de los casos. 18º) Que a fojas 674 rola en anexo de los informes y estudios recién examinados, el texto de las Precauciones Universales con Sangre y Fluidos Corporales, aplicables a la extracción de sangre, y, por analogía, a los procedimientos de transfusiones, en el que se establecen las siguientes: A) El personal de salud tomará las medidas para que durante todos los procedimientos no haya contacto directo de su piel con la sangre de los donantes; B) Evitar pinchazos y cortes con los artículos que hayan estado en contacto con la sangre de los donantes; C) Para ello se tomarán al menos las siguientes medidas: C.1) Uso de guantes de latex para realizar la punción y en todo momento en que se manipule sangre o artículos con sangre; C.2) Los guantes serán cambiados entre donantes o entre punciones si se contaminan durante el procedimiento; C.3) Evitar en todo momento que la punta de la aguja se dirija a alguna parte del cuerpo del operador o de otra persona distinta al donante; C.4) Eliminación de la aguja en un envase impermeable resistente a las punciones tan pronto termine su uso, sin recapsular, doblar o quebrarla; C.5) Los envases para eliminación de agujas deben estar próximos al sitio de uso, a fin de evitar el traslado de agujas desnudas por grandes distancias, y serán reemplazados apenas alcancen una altura similar al largo de las agujas; C.6) Las agujas no serán manipuladas una vez eliminadas; C.7) Lavarse las manos después de sacarse los guantes. 19º) Que para examinar la conducta y actuaciones del procesado Quintana, a la luz de dichas Precauciones Universales, resulta indispensable señalar los siguientes antecedentes que constan del proceso: A) Que aparte de los reparos relacionados con la circunstancia de tratarse de una consulta que no reúne las condiciones de una sala de procedimientos médicos, no existe antecedente alguno que permita imputar al doctor Quintana la infracción concreta y debidamente fijada o situada precisamente en fecha o época determinada de ninguna de las prevenciones o precauciones referidas en el Considerando 18º) precedente. Así, A.1) En el Informe Epidemiológico de la Secretaría Regional Ministerial de Salud que rola a fojas 916, se señala que como la Clínica Oncológica Limitada “cerró a fines de 2005, eso imposibilita la evaluación de la calidad técnica de los procedimientos médicos y de enfermería allí realizados y el cumplimiento de la normativa vigente referida a Precauciones Universales con Sangre y Fluidos Corporales”; y A.2) En el Informe PDI Brigada de Investigaciones especiales de fojas 833, se señala haber realizado las pesquisas “no pudiendo establecer una relación de causalidad en base a los antecedentes tenidos a la vista entre el tratamiento recibido en la clínica y el contagio posterior de los menores con hepatitis B”. B) Que por el contrario, hay antecedentes indiciarios de que efectivamente se adoptaban en su consulta dichas precauciones universales, a saber: B.1) A fojas 1.128 declarando doña Odette María Ortega Macaya, madre del menor infectado Gonzalo Ulloa Ortega, expresa que en la consulta de Quintana fue atendido desde Enero a Octubre de 2003 en donde se le efectuaron “procedimientos invasivos, en particular quimioterapia, mediante la inyección de drogas en forma intravenosa, lo que materialmente efectuaba la enfermera del lugar de nombre María, con todas las medidas higiénicas que requería el caso”; B.2) Que en el mismo sentido, declarando a fojas 1.318, doña María Elena Gutiérrez Flores, madre de la menor infectada María Alicia Carrasco Gutiérrez, señala que la quimioterapia consiste en suministrar las drogas recetadas por este facultativo a través de una aguja, directamente a las venas, procedimiento realizado por la enfermera de nombre María, “con guantes, mascarilla y material desechable”, agregando, después de describir pormenorizadamente el recinto de la consulta, que “el lugar en donde funcionaba su consulta reunía las condiciones higiénicas adecuadas, ya que se trabajaba con mascarilla, guantes y material desechable. Además, no hago responsable al doctor de lo sucedido con mi hija”; B.3) A fojas 867, 868, 869, 890, 891, 892 y 893 de autos rolan fotografías tomadas en la consulta por un familiar de uno de los menores infectados, en las cuales se aprecia claramente el uso de guantes quirúrgicos por la enfermera actuante en el procedimiento de quimioterapia, así como el uso de la mascarilla, en las fotografías en que se aprecia la cabeza y rostro de la enfermera, a fojas 891, 892 y 893. B.4) Que todo lo anterior permite suponer fundadamente el uso de tales implementos de prevención también en los demás procedimientos, como transfusiones, curaciones y punciones lumbares. C) Que en ninguno de los testimonios prestados en autos por diversos médicos, se imputa concretamente ni al recurrente Quintana ni a su personal, fuera de lo concerniente a la deficiente implementación de su consulta como sala de procedimientos médicos, ningún hecho, acción u omisión precisamente determinada en cuanto a tiempo y lugar constitutivos de negligencia; D) Que tampoco en los informes médicos allegados al proceso ni en las declaraciones de los numerosos facultativos que testimonian en él aparece ninguna imputación concreta al recurrente Quintana de ninguna acción u omisión precisa y determinada en el tiempo y en el espacio que pudiere ser constitutiva de mera negligencia, aparte de la infracción de reglamentos. E) Que en la sentencia del Tribunal Nacional de Ética del Colegio Médico de Chile que rola a fojas 2.541 y siguientes, tampoco se le imputa acción u omisión concreta ni determinada en el tiempo y en el espacio, toda vez que si bien se cuestiona la insuficiente implementación de la consulta y la falta de autorización para su uso como sala de procedimientos médicos y se le sanciona por falta a la ética “por haber actuado con imprudencia en el tratamiento de sus pacientes”, sólo se hace consistir dicha imprudencia en cuanto “carecía en su consulta de los recursos necesarios para realizar los procedimientos descritos, sometiendo a los pacientes a riesgos innecesarios”. F) Que tal imputación genéricamente formulada, amén de tautológica en cuanto asimila la infracción de reglamentos (en cuanto a la implementación insuficiente de la consulta) a la sedicente imprudencia, no puede resultar relevante para los sentenciadores porque no especifica ningún hecho concreto ni acción u omisión precisos ni determinados en el tiempo en relación con ninguno de sus pacientes en particular, en circunstancias de que no está determinada en autos en forma alguna una razonable relación de causalidad directa e indubitable entre tal genérica imputación y un eventual efecto preciso y determinado consistente en la diseminación de los gérmenes patógenos de la hepatitis B. por vías o medios determinados. G) Que en el sumario administrativo cuya sentencia rola a fojas 460 y siguientes, en que se formulan los cargos de haber mantenido y usado la consulta como sala de procedimientos médicos sin autorización reglamentaria y haber obtenido los hemoderivados en forma irregular, si bien se califica como “conducta temeraria” tal comportamiento, y se le sanciona por no llevar una vida social (referida al ejercicio privado de su profesión) acorde con la dignidad del cargo, en parte alguna establece ni sanciona acción u omisión concreta, precisa ni determinada que pudiere resultar constitutiva de negligencia en relación con ninguno de sus pacientes en particular. H) Que en el sumario sanitario cuya sentencia se reseña a fojas 708 y siguientes en Informe del Seremi de Salud de la Región Metropolitana, igualmente se le imputa sólo la conducta genérica antedicha y el no haber cursado aviso o notificación inmediata del brote contagioso, y se le sanciona por ello, sin que tampoco exista imputación de cargos por acciones u omisiones concretas, precisas ni determinadas. 20º) Que en cuanto a la época, al origen y a la forma y secuencias de tiempo y lugar de contagio de los trece menores infectados, luego de más de tres años de acuciosa investigación y trámite del proceso que consta de más de 2.600 fojas, fuera de haberse acreditado que dichos trece menores fueron pacientes oncológicos de la Clínica Oncológica Limitada del sentenciado doctor Quintana en el lapso transcurrido entre los años 2002 y 2005, nada se ha podido establecer con una mínima certeza, salvo: A) La circunstancia de haberse detectado la existencia de un “brote con a lo menos trece casos confirmados de hepatitis B en pacientes pediátricos oncológicos que alguna vez fueron tratados en la Clínica Oncológica Limitada”, como lo expresa textualmente a fojas 916 el Informe de Investigación Epidemiológica del Seremi de Salud Metropolitano, y B) Que dicho tratamiento y atención médica, además de controles, exámenes, curaciones y medicamentación, incluía procedimientos denominados invasivos, como transfusiones (mas no en todos los casos), quimioterapia, punciones lumbares y aplicaciones endovenosas de medicamentos. 21º) Que en relación con tales hechos, los demás investigados en el proceso y el verbo rector del tipo cuasidelictual penal atribuido al sentenciado Quintana, conviene precisar que entiéndese por “foco infeccioso” el “núcleo activo o latente de agentes patógenos en un medio apto para su supervivencia, multiplicación y transmisión, que puede propagar enfermedades infecto – contagiosas”, según definición del artículo 55 del Código Sanitario. En tal sentido, el “foco infeccioso” sería el presupuesto o punto de partida del brote epidemiológico investigado, en cuanto éste no puede nacer de la nada, sino que necesariamente debe derivarse de la existencia del dicho foco. 22º) Que así establecido lo anterior, teniendo presente que el virus puede permanecer activo (con propiedades contaminantes) más de siete días en un ambiente propicio, que la enfermedad tiene un ciclo de incubación de sesenta a ciento cincuenta días, y que los síntomas pueden aparecer (de seis semanas a seis meses después del contagio) o no aparecer (puesto que “una persona puede estar infectada y pasar el virus a otras personas sin saberlo”, como lo indica el informe del Instituto de Salud Pública de fojas 645), forzoso es concluír que en la especie no es posible determinar ni el foco infeccioso (que pudo ser sangre contaminada o virus VHB depositado en algún elemento material existente en la consulta de Quintana), ni la forma o vehículo en que éste pudo llegar al recinto (pudo ser en la sangre o elementos hematológicos aportados por el procesado Miguel Manosalva o en la sangre original de alguno de los menores eventualmente infectado con anterioridad, con la cual se pudo haber infectado algún implemento o pudo transmitirse a otro u otros menores allí tratados, según lo expresado en el Considerando 16º), ni la época de la primera contaminación de alguno de los trece menores de autos, que pudieron haberse infectado con el virus antes o después del año 2002, en la referida consulta o en otro lugar. 23º) Que las hipótesis e incertezas referidas en el Considerando anterior se desprenden, entre otros, de los siguientes antecedentes allegados al proceso: A) Que no puede descartarse la eventual contaminación por sangre o elementos hematológicos aportados por el encausado Miguel Manosalva y traídos por éste desde el Banco de Sangre del Hospital del Salvador, o provenientes de otros establecimientos, en cuanto si bien ello sería poco probable dados los cuidadosos procedimientos de obtención, tratamiento y conservación de la misma en dicho establecimiento (según opinión de médicos declarantes en el proceso), no es menos cierto que: A.1) Como lo reconoce el médico don Mario Ginés Donoso, hematólogo Jefe del mismo Banco de Sangre, citado a fojas 2.368,“en el banco de sangre del Hospital del Salvador no se irradian todas las unidades, por el costo que esto significa y porque está destinado a los pacientes que son altamente transfundidos” (cuyo sería el caso de los menores leucémicos tratados por el recurrente doctor Quintana); A.2) Como lo declara doña Gladys Mallea, funcionaria del Banco de Sangre del Hospital Del Salvador a fojas 210, “el sistema es igualmente vulnerable , por ejemplo, se puede registrar alguna unidad en mal estado, y trasladarla a otro servicio para su posterior uso”. A.3) Como lo expresa el ya citado Informe de fojas 916, los menores de autos “han sido sometidos a innumerables procedimientos médicos, tanto en la Clínica Oncológica Limitada como en otros establecimientos de salud”, circunstancia corroborada por parte importante de sus padres que, declarando en el proceso, reconocen que sus hijos fueron examinados, atendidos, tratados y aún intervenidos quirúrgicamente en otros hospitales, clínicas o centros de salud, antes de relacionarse con el doctor Quintana (informe de orden de investigar de fojas 1.219 y 1.365, y declaraciones de parientes de fojas 73, 219, 104, 195, 933, 982 y 1.128) o en paralelo con éste (declaración de don Rodrigo Cabezas, padre de la menor María Isidora Cabezas, a fojas 359). B) Que visto lo anterior, tampoco puede descartarse la infección o contaminación parenteral (por agujas, catéteres u otros dispositivos endovenosos) producida ya sea en otros establecimientos o en la consulta del encausado doctor Quintana. C) Que igualmente posible y bastante probable sería que el contagio y la diseminación del virus en cuestión se hayan producido por la vía denominada horizontal, de persona (paciente o acompañante) infectado a otros pacientes concurrentes a su consulta, en distintas épocas dentro del lapso 2002 – 2005, en alguna de las formas señaladas en las letras D), E), G) y H) del Considerando 16º). 24º) Que sin perjuicio de que todas las hipótesis señaladas son racionalmente posibles en la especie, en tanto están basadas en los antecedentes y elementos de convicción en cada caso señalados, todas ellas, contrastadas con el único nexo aparente entre los trece menores infectados constituído por el hecho de haber sido todos ellos tratados en diversas épocas o momentos en la consulta de Quintana, posibilitan en mayor o menor medida concluír que esta última circunstancia no tiene por qué ser determinante de una presunción de culpabilidad cuasidelictual en su contra, dado que no se ha acreditado en autos ni resulta presuncionalmente acreditable según lo obrado en el proceso ninguna acción u omisión de diseminación de gérmenes concreta ni determinada en el tiempo ni en sus circunstancias por parte del recurrente doctor Quintana. Por el contrario, se puede fundadamente tener por acreditado, según los elementos de convicción señalados en las letras A.1), A.2, B), B.1, B.2 y B.3 del Considerando 19º), todos ellos constitutivos de otras tantas presunciones que reúnen los requisitos del artículo 488 del Código de Procedimiento Penal, que el doctor Quintana -–médico pediatra y oncólogo infantil competente y de prestigio reconocido por los colegas y funcionarios que lo recomendaron a los padres de los menores de autos— efectivamente cumplió a su respecto a cabalidad con las Precauciones Universales con Sangre y Fluidos Corporales señaladas en el Considerando 18º), hecho este último debidamente afincado en los antecedentes referidos en el Considerando 19º) letras B), B.1, B.2) y B.3), constitutivos a su vez de otras tantas presunciones judiciales revestidas de los requisitos exigidos por el mencionado artículo 488. 25º) Que la Fiscal Judicial señora Marta Jimena Pinto Salazar, informando en lo pertinente a fojas 2.575 y siguientes, es del parecer de que se debe rechazar el recurso de casación en la forma deducido por el recurrente Riquelme, por las razones que señala. Y de que se debe revocar la sentencia en alzada en la parte que condena al encausado Juan Antonio Quintana Bustos como autor del cuasidelito tipificado y sancionado por el artículo 317 inciso 2º del Código Penal en relación con la norma del precepto 316 del mismo cuerpo legal, debiendo revocarse el fallo y absolverse a Quintana del cargo formulado en la acusación. 26º) Que para arribar a tal conclusión, la Fiscal Judicial ha razonado sobre la base de que “si no hemos establecido la causa, forma, oportunidad y medios del contagio, surge la incógnita sobre cuál debería haber sido la conducta correcta, diligente, que previniera el contagio y permitiera no incurrir en la infracción, para verificar si la omitió el doctor encausado y podérsela reprochar”. Consecuentemente, agrega, “no se ha establecido el hecho punible, ya que no hemos salido del terreno de las hipótesis”. Además, es del parecer de que no se habría incurrido por parte de Quintana en el ilícito reglamentario de no comunicar o notificar el brote epidémico en la forma establecida en el reglamento respectivo, puesto que sí lo habría comunicado a la autoridad médica, entregando información para una reacción idónea. Y en relación con la pretensión de elevarse la pena aplicada impugnando al efecto su irreprochable conducta anterior muy calificada, alude a su trayectoria profesional anterior a los hechos investigados. 27º) Que en efecto, atendido especialmente todo lo expuesto en los Considerandos 16º) a 24º) precedentes, no se ha acreditado o establecido en la especie la existencia del hecho punible imputado, en cuanto: A) No existe ningún hecho constituido por acción u omisión diseminadora de gérmenes precisa, concreta ni determinada imputable al encausado Quintana. B) Por el contrario, conforme a lo expresado en el Considerando 24º), de lo obrado en el proceso se desprenden múltiples y graves presunciones que, de conformidad con la norma del citado artículo 488 del Código de Procedimiento Penal, permiten tener por establecido que el procesado Quintana efectivamente dio cumplimiento a la normativa sobre Precauciones Universales con Sangre y Fluidos Corporales, analizada en el Considerando 18º), en los procedimientos médicos aplicados a los menores en cuestión. C) El brote infeccioso pudo provenir de una o varias de las múltiples hipótesis de incerteza señaladas en los Considerandos 22º) y 23º), ninguna de ellas atribuibles necesariamente a Quintana. 28º) Que a mayor abundamiento, siendo los principios y mandatos de legalidad y de tipicidad de rango constitucional, y siendo el verbo rector del precepto punitivo antes dicho el de “diseminar gérmenes patógenos”, no estando acreditada la existencia de acción u omisión concreta, precisa ni determinada atribuible a Quintana por su mera negligencia, producto de la cual se haya producido dicha diseminación o propagación, no resulta procedente condenarlo, sino que procederá rechazar la acusación, y declarar su absolución. 29º) Que ello resulta ineludible, además, en cuanto nadie puede ser condenado por delito o cuasidelito sino cuando el tribunal que lo juzgue haya adquirido, por los medios de prueba legal, la convicción de que realmente se ha cometido un hecho punible y que en él ha correspondido al procesado una participación culpable y penada por la ley (precepto 456 bis del Código de Procedimiento Penal), convicción que, por los hechos y las razones antes dichas, no ha podido formarse en el proceso sub lite. 30º) Que, en consecuencia, no pudiendo así haber existido responsabilidad civil alguna, de acuerdo a las prescripciones de los artículos 2.314 y siguientes del Código Civil, procederá además rechazar tanto las demandas civiles deducidas por los querellantes y demandantes, por improcedentes, como las peticiones contenidas en las apelaciones de éstos, por improcedentes las relativas a sus demandas civiles, y porque las de índole penal y procesal – penal no logran desvirtuar las precedentes conclusiones. Así también se desestiman las peticiones tendientes a revocar la absolución del procesado Miguel Manosalva, en cuanto ella es procedente a la luz de lo expuesto en el Considerando 12º) del fallo en alzada. Por estas consideraciones, y de conformidad con los preceptos legales citados y normas de los artículos 510, 514 y 527 del Código de Procedimiento Penal, se decide: A) Que se revoca la sentencia de dieciséis de junio de dos mil siete, escrita a fojas 2.334 y siguientes, en sus numerales IV, VIII (que debería haber sido VII) y IX (que debería ser VIII), y en su reemplazo se declara: I) Que se absuelve al encausado Juan Antonio Quintana Bustos, de la acusación formulada a fojas 1.860, como autor del delito tipificado y sancionado en el inciso segundo del artículo 317 del Código Penal. II) Que se rechazan las demandas civiles deducidas en su contra de fojas 147, 1.145, 1.l59 y 1.326. Y B) Que se confirma, en lo demás apelado, el fallo en alzada. Acordada con el voto en contra del Ministro señor Zepeda, quien estuvo por confirmar la sentencia en cuanto condena al acusado Juan Antonio Quintana Bustos, como autor del delito previsto en el artículo 317 inciso segundo del Código Penal, con declaración de que se le castiga a la pena de cuarenta y un días de prisión en su grado máximo y suspensión de cargo u oficio público durante el tiempo de la condena y costas de la causa; se le concede el beneficio alternativo de la remisión condicional de la pena, debiendo quedar sujeto al control de Gendarmería de Chile por l término de un año y, en el evento de que este beneficio sea revocado, la pena impuesta se le contará desde que se presente a cumplirla o sea habido; y, además, el disidente estuvo por acoger las acciones civiles deducidas por los demandantes civiles.
El disidente tuvo para ello los siguientes fundamentos: 1º) Que, en primer lugar, cabe resaltar que no pueden prosperar los argumentos de la defensa del acusado Juan Antonio Quintana Bustos de no haberse acreditado en el proceso la causa del contagio con hepatitis b de los niños atendidos en su consulta –denominada por el encausado “clínica oncológica”—y que, por lo tanto, según la defensa, no es posible atribuir a su defendido la acción descrita en el tipo, cuestionando de tal forma la tipicidad de la conducta que le imputa al acusado por ausencia de relación causal entre el contagio viral de los menores víctimas y la conducta de éste. 2º) Que, en efecto, carece de sustento tal alegación, pues, más allá de si en el proceso hubo una pericia que concluyera acerca del contagio a los menores, lo que resulta relevante es advertir que para la demostración procesal de la relación causal no hace falta la prueba pericial si es hecho de la causa, acreditado con las pruebas que puntillosamente analizó el “a quo” en la sentencia de primera instancia, que el contagio de hepatitis b de los niños se ha dado en un número considerable de casos similares, lo que permite descartar que tales sucesos se hayan producido debido a otras causas diversas de las atenciones médicas periódicas que con imprudencia temeraria el acusado practicó a los ofendidos; trátase ya de las transfusiones de sangre y demás acciones intrusivas en el cuerpo de los niños en la consulta, utilizando el médico con infracción del deber, un procedimiento ajeno a los que regularmente la ciencia médica considera para tratar las patologías de las víctimas, intervenciones que, atendida la periodicidad, correspondía practicarlas en un establecimiento clínico debidamente controlado por la autoridad de salud y no en una simple consulta. 3º) Que, así, el que no haya certeza por medio de pericia del vínculo: a) atención médica periódica para practicar transfusiones de sangre, punciones lumbares y otras prácticas intrusivas en el cuerpo de las víctimas y, b) los contagios de hepatitis b sufridos por el número alto de niños, no autoriza en caso alguno sostener que sólo esa probanza pueda ser el medio para establecer el eje de la relación causal, pretendiendo de tal modo, que el derecho penal sólo autoriza en este caso únicamente tal medio experimental para adecuar el concepto de relación de causalidad, determinándolo así a un absoluto; puesto que, hermenéuticamente, conforme a las presunciones precisas, graves, múltiples y concordantes, reunidas en la causa y analizadas acuciosamente por la sentenciadora, debe ceder tal proposición de absoluto –desechada por la ciencia- a la noción probabilística, la que permite concluir sin duda alguna que las atenciones médicas fueron las que en realidad causaron los contagios virales a los menores víctimas del actuar del acusado. 4º) Que, en seguida, se debe considerar la acción de autoría que ha llevado a la producción del resultado requerida por el tipo, esto es, la determinada y concreta modalidad de acción por parte del acusado Juan Antonio Quintana Bustos. 5º) Que así el exceso en el actuar del acusado Juan Antonio Quintana Bustos, equivalente a la imprudencia temeraria, se verifica en el resultado claramente previsible para él, y se debe al hecho acreditado en el proceso de que con infracción del deber y una notable ausencia de reflexión de su parte, al tratar a los pacientes pediátricos oncológicos, a quienes se les había diagnosticado algún tipo de cáncer, por lo que constituían un importante número de niños inmunodeprimidos, el encausado conociendo tales circunstancias, sin mayor cuidado, les practicaba periódicamente procedimientos invasivos en sus cuerpos, tales como transfusiones de sangre, punciones lumbares y quimioterapia intratecal, etcétera; además, sin mayor resguardo, les preparaba drogas que se depositaban junto a otros medicamentos en el recinto donde el personal de la consulta ingería alimentos y ocupaba los mismos baños que los niños pacientes, y la sangre de que disponía para las transfusiones la recibía, también sin cuidado, del sujeto que se la entregaba, el que no registraba en el banco de sangre del centro de salud del cual provenía el fluido, ningún antecedente en cuanto al destino final del producto, por medio de la singularización del encausado, ni este último, con absoluta falta de criterio, comunicaba al centro asistencial o a otra autoridad de salud el uso periódico de la sangre que manipulaba en su consulta particular, y sin que, en definitiva, éste llevara una adecuada ficha clínica médica de las víctimas; acciones todas ellas -–atendido el carácter notable de la falta de reflexión del profesional médico—temerarias e imprudentes, y sin duda desaprobadas a la luz de la debida diligencia que las circunstancias hacían razonable y exigible al acusado. 6°) Que lo razonado guarda consecuencia con la aceptación que la figura penal que se imputa acepta la imprudencia temeraria como forma delictiva, lo que conlleva respecto del autor un juicio normativo con relación a un estándar objetivo de cuidado, desde la perspectiva de un hombre razonable y de la capacidad de éste de actuar conforme a dicho estándar. Así, en síntesis, el reproche que se afirma es haberse apartado el acusado del estándar normativo razonable a pesar de su capacidad de haber actuado de otro modo. Se previene que el ministro señor Zepeda comparte para el rechazo del recurso de casación en la forma los razonamientos 1° a 3° del fallo solamente. Regístrese y devuélvase, con sus tomos y agregados. Nº 6.307–2007
Redacción del Abogado Integrante señor Antonio Barra Rojas, y del voto disidente su autor.
N° 6.307-2007.- Pronunciada por la Sexta Sala de esta Corte de Apelaciones de Santiago, presidida por el Ministro señor Jorge Zepeda Arancibia e integrada por el Ministro señor Mario Rojas González y por el Abogado Integrante señor Antonio Barra Rojas.
Se reproduce la sentencia en alzada a excepción de sus Considerandos 13º),17º), 22º), 24º), 25º), 26º), 27º), 28º), 29º), 30º), 31º), 31º bis), 33º), 39º),40º), 42º), 43º), 44º), 45º) y 46º), que se eliminan, Y se tiene en su lugar y además presente: 5º) Que en su recurso de apelación, el procesado Juan Antonio Quintana Bustos sostiene que debe revocarse la sentencia en alzada y declararse su absolución por no estar determinada la causa del contagio, por no haber diseminado los gérmenes patógenos, por no haber obrado con imprudencia temeraria o mera negligencia, por no haber infringido los reglamentos respectivos o estar prescrita una posible infracción y, en suma, por no reunirse en la especie los elementos del tipo penal del artículo 317 inciso segundo del Código Penal en relación al artículo 316 del mismo cuerpo legal. Consecuencialmente, sostiene que debe rechazarse la demanda civil deducida en su contra. Subsidiariamente solicita acogerse en su favor las minorantes no consideradas por el fallo en alzada, del artículo 11 números 7 y 9 del Código Penal, esto es, haber procurado reparar con celo el mal causado o impedir sus ulteriores perniciosas consecuencias y haber colaborado sustancialmente al esclarecimiento de los hechos. 6º) Que en su recurso de apelación, los querellantes de fojas 121 solicitan revocar el fallo en alzada en la parte que considera como muy calificada la minorante de irreprochable conducta anterior del procesado Quintana, eliminando dicha calificación en atención a las sanciones que le fueron aplicadas por el Tribunal de Ética del Consejo Regional Santiago del Colegio Médico y por la Secretaría Regional Ministerial de Salud de la Región Metropolitana; y se enmiende el fallo en cuando sólo aplica la pena de multa, reemplazándose ésta por la de sesenta y un días de presidio menor en su grado mínimo. 7º) Que en su recurso de apelación, los demás querellantes y demandantes civiles solicitan: A) Se revoque el fallo en cuanto absuelve al procesado Miguel Manosalva Castillo y se le condene como autor del delito de tráfico ilícito de órganos, tipificado y sancionado por el artículo 314 en relación con el artículo 316 inciso primero del Código Penal. B) Se aplique al procesado Quintana la pena más alta asignada al delito imputado. C) Se eleve el monto de la indemnización ordenada pagar por el procesado Quintana, sin especificar el monto solicitado. D) Se aumente a un monto no especificado la suma indemnizatoria ordenada pagar por el procesado Quintana, y se establezca en forma clara y precisa su distribución entre los menores víctimas directas y sus padres demandantes como indirectas. E) Se declare la responsabilidad civil de los demandados Manuel Manosalva, Servicio de Salud Oriente e Isapre Más Vida, acogiéndose también a su respecto las demandas civiles, solidariamente con el demandado señor Quintana Bustos. 8º) Que a fojas 1.745 y siguientes, con fecha 19 de Diciembre de 2006, se sometió a proceso al imputado Miguel Hernán Manosalva Castillo como autor del delito de tráfico ilícito de órganos del artículo 13 inciso 1º parte final de la ley 19.451, por cuanto se encontraba suficientemente justificado a la fecha que “entre los meses de Noviembre de 2003 y Agosto de 2004 un sujeto que se desempeñaba como tecnólogo médico en el Hospital del Salvador…, en beneficio propio y con fines ajenos a los del establecimiento, obtuvo y retiró en diversas oportunidades unidades de hemoderivados desde el Banco de Sangre de ese centro asistencial, sin contar con la autorización ni conocimiento de la respectiva jefatura y contraviniendo órdenes expresas y verbales en tal sentido, trasladando los productos sanguíneos a la consulta o “Clínica Oncológica Ltda.”, ubicada en Avenida Tabancura Nº 1091 oficinas 210 y 211 de la Comuna de Vitacura, lugar donde se realizaban consultas médicas oncológicas, quimioterapias, punción lumbar, transfusiones de sangre y aplicaciones endovenosas de medicamentos. Que según prognosis médico legal, la sangre es concordante con el concepto biológico de “órgano”. 9º) Que también a fojas 1.745 y siguientes se somete a proceso al médico Juan Antonio Quintana Bustos como autor de la infracción contemplada en el artículo 317 inciso 2º del Código Penal, en cuanto a la fecha se encontraba suficientemente acreditado que “entre los años 2002 y 2005 en Avenida Tabancura Nº 1091 oficinas 210 y 211 de la Comuna de Vitacura, a cargo de un profesional médico, por sí y en representación de Clínica Oncológica Ltda.”, se realizaban en forma rutinaria procedimientos médicos sin contar para su funcionamiento con autorización sanitaria ni con la estructura básica para garantizar el cumplimiento de medidas de prevención de infecciones, esto es, normativa escrita, capacitación y supervisión, los que abarcaron, entre otros, quimioterapias, punción lumbar, transfusiones de sangre y aplicaciones endovenosas de medicamentos, produciéndose un brote de Hepatitis B en una agrupación de a lo menos trece pacientes oncológicos, de lo que tomó personal conocimiento el profesional médico, pese a lo cual no lo comunicó o notificó en forma inmediata a la Autoridad Sanitaria tal como lo señala el reglamento respectivo”. 10º) Que a fojas 1.860 y siguientes, con fecha 8 de Febrero de 2007, se dictó acusación fiscal contra ambos procesados, respectivamente como autores de los mismos delitos recién señalados, expresándose tener por justificada la existencia de dichos delitos, sobre la base textual de los mismos hechos relacionados en los autos de procesamiento transcritos precedentemente. 11º) Que en el acápite IV.1 denominado “HECHOS ACREDITADOS”, Considerando 11º), la sentenciadora, a fojas 2.434 y 2.435, de nuevo reproduce textualmente, como “hechos acreditados”, los mismos ya señalados en el auto de procesamiento y en la acusación fiscal, ya transcritos, sin agregar ningún hecho ni circunstancia adicional que precise ni modifique la configuración fáctica de ninguno de los delitos mencionados. 12º) Que habiéndose establecido por la sentenciadora en virtud del “cúmulo de indicios que sirven de base a presunciones judiciales que se ajustan a las exigencias procesales del artículo 488 del Código de Procedimiento Penal”, la existencia de dichos HECHOS ACREDITADOS, se les tendrá también por tales en la presente sentencia. 13º) Que resulta imprescindible señalar, desde ya, que -–excluída la hipótesis de imprudencia temeraria, no imputada ni en el auto de procesamiento ni en la acusación de autos-- la sola existencia de la infracción de reglamentos no es suficiente para tener por acreditada ni la existencia ni menos la autoría del cuasidelito imputado al sentenciado Quintana, sino que para ello sería imprescindible establecer al efecto la existencia de la mera negligencia, exigida copulativamente con la referida infracción reglamentaria por el artículo 317 inciso 2º del Código Penal en concordancia con la norma del artículo 492 del mismo cuerpo legal, como elemento esencial del tipo cuasidelictual imputado, de tal manera de producirse a este respecto la convicción de los sentenciadores. 14º) Que ciertamente, para dilucidar la existencia o inexistencia de la mera imprudencia de Quintana, será menester primeramente -partiendo de los hechos acreditados referidos en el Considerando 12º) ante precedente - determinar y precisar fáctica y temporalmente cuáles serían las conductas (acciones u omisiones) concretas imputadas a este recurrente, para luego, sólo en el evento de existir ellas concretamente, concluir o establecer si fueron o pudieron ser determinantes causales del efecto “diseminación de gérmenes patógenos” exigido por el verbo rector del tipo penal materia del proceso en el artículo 316 del Código citado. 15º) Que sin lugar a dudas, para los efectos de lo recién dicho y a propósito del hecho de la causa consistente en haberse producido “un brote de hepatitis B en una agrupación de a lo menos trece pacientes oncológicos”, resulta también imprescindible saber o determinar con certeza, cuál o cuáles son las vías o formas de contagio del virus de la enfermedad denominada Hepatitis B, a la luz de los conocimientos actuales de la ciencia médica. 16º) Que según el informe que rola a fojas 611, Ordinario 2947 de 6 de Septiembre de 2006, no objetado ni contradicho por ningún otro antecedente del proceso, la señora Ministra de Salud de la República de Chile establece que las formas de transmisión del virus de la Hepatitis B son cuatro: A)Parenteral: a través de agujas, jeringas, dispositivos endovenosos como cánulas y fleboclisis, y productos sanguíneos infectados; B) Sexual, a través de relaciones sexuales con personas infectadas; C)Perinatal o vertical, esto es, de madre infectada al hijo en el parto; D) Horizontal, a través de contacto con personas infectadas: el virus puede permanecer estable hasta siete días en distintas superficies del medio ambiente y, como consecuencia, infectar o contagiar a través de objetos contaminados, pudiendo haber transmisión cruzada por las manos del personal y / o uso compartido de insumos o equipos infectados. Se agrega que: E) Los fluidos corporales en los que se puede encontrar el virus de hepatitis B son: sangre y hemoderivados, semen, líquidos vaginales, saliva, lágrimas y leche materna; F) Las agujas, jeringas y otro equipo endovenoso contaminado son vehículos importantes del contagio, especialmente entre los toxicómanos; G) La infección puede diseminarse por contaminación de lesiones cutáneas o por la exposición de membranas mucosas a sangre infectante, vía que quizás constituye una fuente importante de transmisión para el personal de salud, en instituciones para retrasados mentales y en países menos desarrollados donde el virus es endémico; H) Como factores de riesgo de la hepatitis B, fuera de los casos de relaciones sexuales, señala: uso de drogas inyectables (el uso de jeringas y / o agujas contaminadas es una importante vía de contagio), transfusiones con sangre contaminada, y contacto cercano: la infección puede producirse si la sangre de una persona infectada entra en contacto con las membranas mucosas (ojos, boca, genitales) o con pequeñas heridas de otra persona. Agrega que el virus puede transmitirse por instrumentos, equipos o dispositivos médicos contaminados durante procedimientos médicos invasivos si no se aplican las precauciones universales necesarias. I) En cuanto a la determinación del origen de la transmisión del virus, señala: I.1) Que un treinta y cinco por ciento de los casos son de origen desconocido, orientándose la búsqueda de la causa por la presencia de factores de riesgo en el enfermo; I.2) Existiendo un tamizaje en los bancos de sangre dirigido a la pesquisa activa de enfermedades de transmisión sanguínea, se puede evitar la asociación entre transfusiones y riesgo de contraer hepatitis B; I.3) Tampoco existe asociación entre portación de virus por personal de salud y aquel riesgo. 17º) Que en el estudio que sobre Mecanismos de Transmisión de Hepatitis B en Pacientes Inmunodeprimidos rola a fojas 619 y siguientes, elaborado especialmente a propósito del caso de autos por profesionales médicos del Ministerio de Salud, se agregan los siguientes antecedentes: A) Que el virus se transmite especialmente por vía sexual y por sangre; B) En los lugares de atención de salud, la transmisión puede producirse por exposición percutánea o de las mucosas a sangre o saliva de un paciente o un trabajador de salud infectado. Agrega que en la mayoría de los brotes conocidos la investigación ha sugerido que el contagio se ha asociado a prácticas poco seguras de inyección y a la falta de adherencia a las precauciones universales para prevención de infecciones, llevando a la transmisión de paciente a paciente; C) El virus puede permanecer viable más de siete días en superficies a temperatura ambiente, y en teoría podría causar transmisión aún en ausencia de sangre visible; D) En niños, una de las fuentes primarias de infección, además de la infección perinatal, es la transmisión horizontal desde contactos dentro del hogar, atribuible a exposición percutánea o mucosa a fluídos corporales infectantes, por ejemplo, al compartir cepillos de dientes, toallas, por contacto con exudados de lesiones cutáneas o con superficies contaminadas; E) Para la evaluación de un brote, es importante considerar el período de incubación de la infección: sesenta a ciento cincuenta días. F) Conclusión: F.1) La evidencia directa sobre los mecanismos de transmisión del virus VHB en pacientes inmunosuprimidos es escasa y de baja calidad metodológica; F.2) El hallazgo más consistente en los estudios es la falta de asociación entre las transfusiones y el riesgo de contraer VHB, lo que se explica por el tamizaje universal aplicado a los donantes; F.3) La portación de VHB por parte del personal de salud tampoco parece un factor relevante, lo cual sugiere que otros mecanismos de transmisión horizontal explican la mayoría de los casos. 18º) Que a fojas 674 rola en anexo de los informes y estudios recién examinados, el texto de las Precauciones Universales con Sangre y Fluidos Corporales, aplicables a la extracción de sangre, y, por analogía, a los procedimientos de transfusiones, en el que se establecen las siguientes: A) El personal de salud tomará las medidas para que durante todos los procedimientos no haya contacto directo de su piel con la sangre de los donantes; B) Evitar pinchazos y cortes con los artículos que hayan estado en contacto con la sangre de los donantes; C) Para ello se tomarán al menos las siguientes medidas: C.1) Uso de guantes de latex para realizar la punción y en todo momento en que se manipule sangre o artículos con sangre; C.2) Los guantes serán cambiados entre donantes o entre punciones si se contaminan durante el procedimiento; C.3) Evitar en todo momento que la punta de la aguja se dirija a alguna parte del cuerpo del operador o de otra persona distinta al donante; C.4) Eliminación de la aguja en un envase impermeable resistente a las punciones tan pronto termine su uso, sin recapsular, doblar o quebrarla; C.5) Los envases para eliminación de agujas deben estar próximos al sitio de uso, a fin de evitar el traslado de agujas desnudas por grandes distancias, y serán reemplazados apenas alcancen una altura similar al largo de las agujas; C.6) Las agujas no serán manipuladas una vez eliminadas; C.7) Lavarse las manos después de sacarse los guantes. 19º) Que para examinar la conducta y actuaciones del procesado Quintana, a la luz de dichas Precauciones Universales, resulta indispensable señalar los siguientes antecedentes que constan del proceso: A) Que aparte de los reparos relacionados con la circunstancia de tratarse de una consulta que no reúne las condiciones de una sala de procedimientos médicos, no existe antecedente alguno que permita imputar al doctor Quintana la infracción concreta y debidamente fijada o situada precisamente en fecha o época determinada de ninguna de las prevenciones o precauciones referidas en el Considerando 18º) precedente. Así, A.1) En el Informe Epidemiológico de la Secretaría Regional Ministerial de Salud que rola a fojas 916, se señala que como la Clínica Oncológica Limitada “cerró a fines de 2005, eso imposibilita la evaluación de la calidad técnica de los procedimientos médicos y de enfermería allí realizados y el cumplimiento de la normativa vigente referida a Precauciones Universales con Sangre y Fluidos Corporales”; y A.2) En el Informe PDI Brigada de Investigaciones especiales de fojas 833, se señala haber realizado las pesquisas “no pudiendo establecer una relación de causalidad en base a los antecedentes tenidos a la vista entre el tratamiento recibido en la clínica y el contagio posterior de los menores con hepatitis B”. B) Que por el contrario, hay antecedentes indiciarios de que efectivamente se adoptaban en su consulta dichas precauciones universales, a saber: B.1) A fojas 1.128 declarando doña Odette María Ortega Macaya, madre del menor infectado Gonzalo Ulloa Ortega, expresa que en la consulta de Quintana fue atendido desde Enero a Octubre de 2003 en donde se le efectuaron “procedimientos invasivos, en particular quimioterapia, mediante la inyección de drogas en forma intravenosa, lo que materialmente efectuaba la enfermera del lugar de nombre María, con todas las medidas higiénicas que requería el caso”; B.2) Que en el mismo sentido, declarando a fojas 1.318, doña María Elena Gutiérrez Flores, madre de la menor infectada María Alicia Carrasco Gutiérrez, señala que la quimioterapia consiste en suministrar las drogas recetadas por este facultativo a través de una aguja, directamente a las venas, procedimiento realizado por la enfermera de nombre María, “con guantes, mascarilla y material desechable”, agregando, después de describir pormenorizadamente el recinto de la consulta, que “el lugar en donde funcionaba su consulta reunía las condiciones higiénicas adecuadas, ya que se trabajaba con mascarilla, guantes y material desechable. Además, no hago responsable al doctor de lo sucedido con mi hija”; B.3) A fojas 867, 868, 869, 890, 891, 892 y 893 de autos rolan fotografías tomadas en la consulta por un familiar de uno de los menores infectados, en las cuales se aprecia claramente el uso de guantes quirúrgicos por la enfermera actuante en el procedimiento de quimioterapia, así como el uso de la mascarilla, en las fotografías en que se aprecia la cabeza y rostro de la enfermera, a fojas 891, 892 y 893. B.4) Que todo lo anterior permite suponer fundadamente el uso de tales implementos de prevención también en los demás procedimientos, como transfusiones, curaciones y punciones lumbares. C) Que en ninguno de los testimonios prestados en autos por diversos médicos, se imputa concretamente ni al recurrente Quintana ni a su personal, fuera de lo concerniente a la deficiente implementación de su consulta como sala de procedimientos médicos, ningún hecho, acción u omisión precisamente determinada en cuanto a tiempo y lugar constitutivos de negligencia; D) Que tampoco en los informes médicos allegados al proceso ni en las declaraciones de los numerosos facultativos que testimonian en él aparece ninguna imputación concreta al recurrente Quintana de ninguna acción u omisión precisa y determinada en el tiempo y en el espacio que pudiere ser constitutiva de mera negligencia, aparte de la infracción de reglamentos. E) Que en la sentencia del Tribunal Nacional de Ética del Colegio Médico de Chile que rola a fojas 2.541 y siguientes, tampoco se le imputa acción u omisión concreta ni determinada en el tiempo y en el espacio, toda vez que si bien se cuestiona la insuficiente implementación de la consulta y la falta de autorización para su uso como sala de procedimientos médicos y se le sanciona por falta a la ética “por haber actuado con imprudencia en el tratamiento de sus pacientes”, sólo se hace consistir dicha imprudencia en cuanto “carecía en su consulta de los recursos necesarios para realizar los procedimientos descritos, sometiendo a los pacientes a riesgos innecesarios”. F) Que tal imputación genéricamente formulada, amén de tautológica en cuanto asimila la infracción de reglamentos (en cuanto a la implementación insuficiente de la consulta) a la sedicente imprudencia, no puede resultar relevante para los sentenciadores porque no especifica ningún hecho concreto ni acción u omisión precisos ni determinados en el tiempo en relación con ninguno de sus pacientes en particular, en circunstancias de que no está determinada en autos en forma alguna una razonable relación de causalidad directa e indubitable entre tal genérica imputación y un eventual efecto preciso y determinado consistente en la diseminación de los gérmenes patógenos de la hepatitis B. por vías o medios determinados. G) Que en el sumario administrativo cuya sentencia rola a fojas 460 y siguientes, en que se formulan los cargos de haber mantenido y usado la consulta como sala de procedimientos médicos sin autorización reglamentaria y haber obtenido los hemoderivados en forma irregular, si bien se califica como “conducta temeraria” tal comportamiento, y se le sanciona por no llevar una vida social (referida al ejercicio privado de su profesión) acorde con la dignidad del cargo, en parte alguna establece ni sanciona acción u omisión concreta, precisa ni determinada que pudiere resultar constitutiva de negligencia en relación con ninguno de sus pacientes en particular. H) Que en el sumario sanitario cuya sentencia se reseña a fojas 708 y siguientes en Informe del Seremi de Salud de la Región Metropolitana, igualmente se le imputa sólo la conducta genérica antedicha y el no haber cursado aviso o notificación inmediata del brote contagioso, y se le sanciona por ello, sin que tampoco exista imputación de cargos por acciones u omisiones concretas, precisas ni determinadas. 20º) Que en cuanto a la época, al origen y a la forma y secuencias de tiempo y lugar de contagio de los trece menores infectados, luego de más de tres años de acuciosa investigación y trámite del proceso que consta de más de 2.600 fojas, fuera de haberse acreditado que dichos trece menores fueron pacientes oncológicos de la Clínica Oncológica Limitada del sentenciado doctor Quintana en el lapso transcurrido entre los años 2002 y 2005, nada se ha podido establecer con una mínima certeza, salvo: A) La circunstancia de haberse detectado la existencia de un “brote con a lo menos trece casos confirmados de hepatitis B en pacientes pediátricos oncológicos que alguna vez fueron tratados en la Clínica Oncológica Limitada”, como lo expresa textualmente a fojas 916 el Informe de Investigación Epidemiológica del Seremi de Salud Metropolitano, y B) Que dicho tratamiento y atención médica, además de controles, exámenes, curaciones y medicamentación, incluía procedimientos denominados invasivos, como transfusiones (mas no en todos los casos), quimioterapia, punciones lumbares y aplicaciones endovenosas de medicamentos. 21º) Que en relación con tales hechos, los demás investigados en el proceso y el verbo rector del tipo cuasidelictual penal atribuido al sentenciado Quintana, conviene precisar que entiéndese por “foco infeccioso” el “núcleo activo o latente de agentes patógenos en un medio apto para su supervivencia, multiplicación y transmisión, que puede propagar enfermedades infecto – contagiosas”, según definición del artículo 55 del Código Sanitario. En tal sentido, el “foco infeccioso” sería el presupuesto o punto de partida del brote epidemiológico investigado, en cuanto éste no puede nacer de la nada, sino que necesariamente debe derivarse de la existencia del dicho foco. 22º) Que así establecido lo anterior, teniendo presente que el virus puede permanecer activo (con propiedades contaminantes) más de siete días en un ambiente propicio, que la enfermedad tiene un ciclo de incubación de sesenta a ciento cincuenta días, y que los síntomas pueden aparecer (de seis semanas a seis meses después del contagio) o no aparecer (puesto que “una persona puede estar infectada y pasar el virus a otras personas sin saberlo”, como lo indica el informe del Instituto de Salud Pública de fojas 645), forzoso es concluír que en la especie no es posible determinar ni el foco infeccioso (que pudo ser sangre contaminada o virus VHB depositado en algún elemento material existente en la consulta de Quintana), ni la forma o vehículo en que éste pudo llegar al recinto (pudo ser en la sangre o elementos hematológicos aportados por el procesado Miguel Manosalva o en la sangre original de alguno de los menores eventualmente infectado con anterioridad, con la cual se pudo haber infectado algún implemento o pudo transmitirse a otro u otros menores allí tratados, según lo expresado en el Considerando 16º), ni la época de la primera contaminación de alguno de los trece menores de autos, que pudieron haberse infectado con el virus antes o después del año 2002, en la referida consulta o en otro lugar. 23º) Que las hipótesis e incertezas referidas en el Considerando anterior se desprenden, entre otros, de los siguientes antecedentes allegados al proceso: A) Que no puede descartarse la eventual contaminación por sangre o elementos hematológicos aportados por el encausado Miguel Manosalva y traídos por éste desde el Banco de Sangre del Hospital del Salvador, o provenientes de otros establecimientos, en cuanto si bien ello sería poco probable dados los cuidadosos procedimientos de obtención, tratamiento y conservación de la misma en dicho establecimiento (según opinión de médicos declarantes en el proceso), no es menos cierto que: A.1) Como lo reconoce el médico don Mario Ginés Donoso, hematólogo Jefe del mismo Banco de Sangre, citado a fojas 2.368,“en el banco de sangre del Hospital del Salvador no se irradian todas las unidades, por el costo que esto significa y porque está destinado a los pacientes que son altamente transfundidos” (cuyo sería el caso de los menores leucémicos tratados por el recurrente doctor Quintana); A.2) Como lo declara doña Gladys Mallea, funcionaria del Banco de Sangre del Hospital Del Salvador a fojas 210, “el sistema es igualmente vulnerable , por ejemplo, se puede registrar alguna unidad en mal estado, y trasladarla a otro servicio para su posterior uso”. A.3) Como lo expresa el ya citado Informe de fojas 916, los menores de autos “han sido sometidos a innumerables procedimientos médicos, tanto en la Clínica Oncológica Limitada como en otros establecimientos de salud”, circunstancia corroborada por parte importante de sus padres que, declarando en el proceso, reconocen que sus hijos fueron examinados, atendidos, tratados y aún intervenidos quirúrgicamente en otros hospitales, clínicas o centros de salud, antes de relacionarse con el doctor Quintana (informe de orden de investigar de fojas 1.219 y 1.365, y declaraciones de parientes de fojas 73, 219, 104, 195, 933, 982 y 1.128) o en paralelo con éste (declaración de don Rodrigo Cabezas, padre de la menor María Isidora Cabezas, a fojas 359). B) Que visto lo anterior, tampoco puede descartarse la infección o contaminación parenteral (por agujas, catéteres u otros dispositivos endovenosos) producida ya sea en otros establecimientos o en la consulta del encausado doctor Quintana. C) Que igualmente posible y bastante probable sería que el contagio y la diseminación del virus en cuestión se hayan producido por la vía denominada horizontal, de persona (paciente o acompañante) infectado a otros pacientes concurrentes a su consulta, en distintas épocas dentro del lapso 2002 – 2005, en alguna de las formas señaladas en las letras D), E), G) y H) del Considerando 16º). 24º) Que sin perjuicio de que todas las hipótesis señaladas son racionalmente posibles en la especie, en tanto están basadas en los antecedentes y elementos de convicción en cada caso señalados, todas ellas, contrastadas con el único nexo aparente entre los trece menores infectados constituído por el hecho de haber sido todos ellos tratados en diversas épocas o momentos en la consulta de Quintana, posibilitan en mayor o menor medida concluír que esta última circunstancia no tiene por qué ser determinante de una presunción de culpabilidad cuasidelictual en su contra, dado que no se ha acreditado en autos ni resulta presuncionalmente acreditable según lo obrado en el proceso ninguna acción u omisión de diseminación de gérmenes concreta ni determinada en el tiempo ni en sus circunstancias por parte del recurrente doctor Quintana. Por el contrario, se puede fundadamente tener por acreditado, según los elementos de convicción señalados en las letras A.1), A.2, B), B.1, B.2 y B.3 del Considerando 19º), todos ellos constitutivos de otras tantas presunciones que reúnen los requisitos del artículo 488 del Código de Procedimiento Penal, que el doctor Quintana -–médico pediatra y oncólogo infantil competente y de prestigio reconocido por los colegas y funcionarios que lo recomendaron a los padres de los menores de autos— efectivamente cumplió a su respecto a cabalidad con las Precauciones Universales con Sangre y Fluidos Corporales señaladas en el Considerando 18º), hecho este último debidamente afincado en los antecedentes referidos en el Considerando 19º) letras B), B.1, B.2) y B.3), constitutivos a su vez de otras tantas presunciones judiciales revestidas de los requisitos exigidos por el mencionado artículo 488. 25º) Que la Fiscal Judicial señora Marta Jimena Pinto Salazar, informando en lo pertinente a fojas 2.575 y siguientes, es del parecer de que se debe rechazar el recurso de casación en la forma deducido por el recurrente Riquelme, por las razones que señala. Y de que se debe revocar la sentencia en alzada en la parte que condena al encausado Juan Antonio Quintana Bustos como autor del cuasidelito tipificado y sancionado por el artículo 317 inciso 2º del Código Penal en relación con la norma del precepto 316 del mismo cuerpo legal, debiendo revocarse el fallo y absolverse a Quintana del cargo formulado en la acusación. 26º) Que para arribar a tal conclusión, la Fiscal Judicial ha razonado sobre la base de que “si no hemos establecido la causa, forma, oportunidad y medios del contagio, surge la incógnita sobre cuál debería haber sido la conducta correcta, diligente, que previniera el contagio y permitiera no incurrir en la infracción, para verificar si la omitió el doctor encausado y podérsela reprochar”. Consecuentemente, agrega, “no se ha establecido el hecho punible, ya que no hemos salido del terreno de las hipótesis”. Además, es del parecer de que no se habría incurrido por parte de Quintana en el ilícito reglamentario de no comunicar o notificar el brote epidémico en la forma establecida en el reglamento respectivo, puesto que sí lo habría comunicado a la autoridad médica, entregando información para una reacción idónea. Y en relación con la pretensión de elevarse la pena aplicada impugnando al efecto su irreprochable conducta anterior muy calificada, alude a su trayectoria profesional anterior a los hechos investigados. 27º) Que en efecto, atendido especialmente todo lo expuesto en los Considerandos 16º) a 24º) precedentes, no se ha acreditado o establecido en la especie la existencia del hecho punible imputado, en cuanto: A) No existe ningún hecho constituido por acción u omisión diseminadora de gérmenes precisa, concreta ni determinada imputable al encausado Quintana. B) Por el contrario, conforme a lo expresado en el Considerando 24º), de lo obrado en el proceso se desprenden múltiples y graves presunciones que, de conformidad con la norma del citado artículo 488 del Código de Procedimiento Penal, permiten tener por establecido que el procesado Quintana efectivamente dio cumplimiento a la normativa sobre Precauciones Universales con Sangre y Fluidos Corporales, analizada en el Considerando 18º), en los procedimientos médicos aplicados a los menores en cuestión. C) El brote infeccioso pudo provenir de una o varias de las múltiples hipótesis de incerteza señaladas en los Considerandos 22º) y 23º), ninguna de ellas atribuibles necesariamente a Quintana. 28º) Que a mayor abundamiento, siendo los principios y mandatos de legalidad y de tipicidad de rango constitucional, y siendo el verbo rector del precepto punitivo antes dicho el de “diseminar gérmenes patógenos”, no estando acreditada la existencia de acción u omisión concreta, precisa ni determinada atribuible a Quintana por su mera negligencia, producto de la cual se haya producido dicha diseminación o propagación, no resulta procedente condenarlo, sino que procederá rechazar la acusación, y declarar su absolución. 29º) Que ello resulta ineludible, además, en cuanto nadie puede ser condenado por delito o cuasidelito sino cuando el tribunal que lo juzgue haya adquirido, por los medios de prueba legal, la convicción de que realmente se ha cometido un hecho punible y que en él ha correspondido al procesado una participación culpable y penada por la ley (precepto 456 bis del Código de Procedimiento Penal), convicción que, por los hechos y las razones antes dichas, no ha podido formarse en el proceso sub lite. 30º) Que, en consecuencia, no pudiendo así haber existido responsabilidad civil alguna, de acuerdo a las prescripciones de los artículos 2.314 y siguientes del Código Civil, procederá además rechazar tanto las demandas civiles deducidas por los querellantes y demandantes, por improcedentes, como las peticiones contenidas en las apelaciones de éstos, por improcedentes las relativas a sus demandas civiles, y porque las de índole penal y procesal – penal no logran desvirtuar las precedentes conclusiones. Así también se desestiman las peticiones tendientes a revocar la absolución del procesado Miguel Manosalva, en cuanto ella es procedente a la luz de lo expuesto en el Considerando 12º) del fallo en alzada. Por estas consideraciones, y de conformidad con los preceptos legales citados y normas de los artículos 510, 514 y 527 del Código de Procedimiento Penal, se decide: A) Que se revoca la sentencia de dieciséis de junio de dos mil siete, escrita a fojas 2.334 y siguientes, en sus numerales IV, VIII (que debería haber sido VII) y IX (que debería ser VIII), y en su reemplazo se declara: I) Que se absuelve al encausado Juan Antonio Quintana Bustos, de la acusación formulada a fojas 1.860, como autor del delito tipificado y sancionado en el inciso segundo del artículo 317 del Código Penal. II) Que se rechazan las demandas civiles deducidas en su contra de fojas 147, 1.145, 1.l59 y 1.326. Y B) Que se confirma, en lo demás apelado, el fallo en alzada. Acordada con el voto en contra del Ministro señor Zepeda, quien estuvo por confirmar la sentencia en cuanto condena al acusado Juan Antonio Quintana Bustos, como autor del delito previsto en el artículo 317 inciso segundo del Código Penal, con declaración de que se le castiga a la pena de cuarenta y un días de prisión en su grado máximo y suspensión de cargo u oficio público durante el tiempo de la condena y costas de la causa; se le concede el beneficio alternativo de la remisión condicional de la pena, debiendo quedar sujeto al control de Gendarmería de Chile por l término de un año y, en el evento de que este beneficio sea revocado, la pena impuesta se le contará desde que se presente a cumplirla o sea habido; y, además, el disidente estuvo por acoger las acciones civiles deducidas por los demandantes civiles.
El disidente tuvo para ello los siguientes fundamentos: 1º) Que, en primer lugar, cabe resaltar que no pueden prosperar los argumentos de la defensa del acusado Juan Antonio Quintana Bustos de no haberse acreditado en el proceso la causa del contagio con hepatitis b de los niños atendidos en su consulta –denominada por el encausado “clínica oncológica”—y que, por lo tanto, según la defensa, no es posible atribuir a su defendido la acción descrita en el tipo, cuestionando de tal forma la tipicidad de la conducta que le imputa al acusado por ausencia de relación causal entre el contagio viral de los menores víctimas y la conducta de éste. 2º) Que, en efecto, carece de sustento tal alegación, pues, más allá de si en el proceso hubo una pericia que concluyera acerca del contagio a los menores, lo que resulta relevante es advertir que para la demostración procesal de la relación causal no hace falta la prueba pericial si es hecho de la causa, acreditado con las pruebas que puntillosamente analizó el “a quo” en la sentencia de primera instancia, que el contagio de hepatitis b de los niños se ha dado en un número considerable de casos similares, lo que permite descartar que tales sucesos se hayan producido debido a otras causas diversas de las atenciones médicas periódicas que con imprudencia temeraria el acusado practicó a los ofendidos; trátase ya de las transfusiones de sangre y demás acciones intrusivas en el cuerpo de los niños en la consulta, utilizando el médico con infracción del deber, un procedimiento ajeno a los que regularmente la ciencia médica considera para tratar las patologías de las víctimas, intervenciones que, atendida la periodicidad, correspondía practicarlas en un establecimiento clínico debidamente controlado por la autoridad de salud y no en una simple consulta. 3º) Que, así, el que no haya certeza por medio de pericia del vínculo: a) atención médica periódica para practicar transfusiones de sangre, punciones lumbares y otras prácticas intrusivas en el cuerpo de las víctimas y, b) los contagios de hepatitis b sufridos por el número alto de niños, no autoriza en caso alguno sostener que sólo esa probanza pueda ser el medio para establecer el eje de la relación causal, pretendiendo de tal modo, que el derecho penal sólo autoriza en este caso únicamente tal medio experimental para adecuar el concepto de relación de causalidad, determinándolo así a un absoluto; puesto que, hermenéuticamente, conforme a las presunciones precisas, graves, múltiples y concordantes, reunidas en la causa y analizadas acuciosamente por la sentenciadora, debe ceder tal proposición de absoluto –desechada por la ciencia- a la noción probabilística, la que permite concluir sin duda alguna que las atenciones médicas fueron las que en realidad causaron los contagios virales a los menores víctimas del actuar del acusado. 4º) Que, en seguida, se debe considerar la acción de autoría que ha llevado a la producción del resultado requerida por el tipo, esto es, la determinada y concreta modalidad de acción por parte del acusado Juan Antonio Quintana Bustos. 5º) Que así el exceso en el actuar del acusado Juan Antonio Quintana Bustos, equivalente a la imprudencia temeraria, se verifica en el resultado claramente previsible para él, y se debe al hecho acreditado en el proceso de que con infracción del deber y una notable ausencia de reflexión de su parte, al tratar a los pacientes pediátricos oncológicos, a quienes se les había diagnosticado algún tipo de cáncer, por lo que constituían un importante número de niños inmunodeprimidos, el encausado conociendo tales circunstancias, sin mayor cuidado, les practicaba periódicamente procedimientos invasivos en sus cuerpos, tales como transfusiones de sangre, punciones lumbares y quimioterapia intratecal, etcétera; además, sin mayor resguardo, les preparaba drogas que se depositaban junto a otros medicamentos en el recinto donde el personal de la consulta ingería alimentos y ocupaba los mismos baños que los niños pacientes, y la sangre de que disponía para las transfusiones la recibía, también sin cuidado, del sujeto que se la entregaba, el que no registraba en el banco de sangre del centro de salud del cual provenía el fluido, ningún antecedente en cuanto al destino final del producto, por medio de la singularización del encausado, ni este último, con absoluta falta de criterio, comunicaba al centro asistencial o a otra autoridad de salud el uso periódico de la sangre que manipulaba en su consulta particular, y sin que, en definitiva, éste llevara una adecuada ficha clínica médica de las víctimas; acciones todas ellas -–atendido el carácter notable de la falta de reflexión del profesional médico—temerarias e imprudentes, y sin duda desaprobadas a la luz de la debida diligencia que las circunstancias hacían razonable y exigible al acusado. 6°) Que lo razonado guarda consecuencia con la aceptación que la figura penal que se imputa acepta la imprudencia temeraria como forma delictiva, lo que conlleva respecto del autor un juicio normativo con relación a un estándar objetivo de cuidado, desde la perspectiva de un hombre razonable y de la capacidad de éste de actuar conforme a dicho estándar. Así, en síntesis, el reproche que se afirma es haberse apartado el acusado del estándar normativo razonable a pesar de su capacidad de haber actuado de otro modo. Se previene que el ministro señor Zepeda comparte para el rechazo del recurso de casación en la forma los razonamientos 1° a 3° del fallo solamente. Regístrese y devuélvase, con sus tomos y agregados. Nº 6.307–2007
Redacción del Abogado Integrante señor Antonio Barra Rojas, y del voto disidente su autor.
N° 6.307-2007.- Pronunciada por la Sexta Sala de esta Corte de Apelaciones de Santiago, presidida por el Ministro señor Jorge Zepeda Arancibia e integrada por el Ministro señor Mario Rojas González y por el Abogado Integrante señor Antonio Barra Rojas.
ADVERTENCIA: si el fallo no es de la C. Suprema, verifique si se encuentra firme y ejecutoriado en el sitio del Poder Judicial. Un servicio de AGUILA, ULLOA & CIA., abogados en Puerto Montt, Chile.
Enviado por Nils | 20:10
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