Recurso de protección - Contrato de salud - 23/07/04 - Rol Nº 2868-04

Santiago, veintitrés de julio de dos mil cuatro. Vistos: A fojas 10 comparece don Francisco Antonio Velasco Carvallo, director de televisión, domiciliado en Germán Riesco Nº 148, Zapallar, V Región, interponiendo recuro de protección en contra de la Isapre ING Salud, representada por don Francisco de La Fuente, ignora profesión, ambos con domicilio en Suecia Nº 211, Providencia, Santiago, haciendo valer los argumentos de hecho y en derecho que a continuación se sintetizan. Señala que celebró contrato de salud con la recurrida en el que se incluía su grupo familiar. Su mujer en el año 2003 consultó a un médico por molestias que atribuyó a un aumento de peso, registrando en abril de ese año un peso de 85,50 kg que el especialista describió como obesidad leve o moderada. Posteriormente, agosto de 2003, relata su cónyuge experimentó un alza anormal de peso que la llevó a alcanzar 103 kg, lo que empezó a comprometer su hígado, páncreas, presión arterial, etc., diagnosticándose, según informe médico de 10 de diciembre de 2003, obesidad mórbida con riesgo de morbimortalidad que requería una cirugía bariátrica para resguardar su salud e incluso su vida. Agrega que solicitó a la Isapre la bonificación que le acordaba su contrato de salud para efectuar la cirugía recomendada, negándose ésta por cuanto se trataría de una protección no contenida en el Arancel ING Salud, señalándose en el documento que podía reconsiderar ante la misma Isapre, lo que hizo el 12 de enero de 2004, complementando la solicitud con una serie de antecedentes clínicos el 10 de febrero de 2004. El 21 de abril de 2004, la Isapre respondió la reconsideración poniendo término al contrato de trabajo. Señala que este es el acto arbitrario e ilegal que motiva el recurso y que la recurrida fundamentó su decisión en ocultamiento de información como era la obesidad no declarada de su mujer al momento de suscribir el contrato de salud. En seguida puntualiza que el actuar de la recurrida infringe los numerales 1º, 9º y 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, esto es, el derecho a la vida, a optar por el sistema de salud privado que estime conveniente, y a la propiedad de los derechos que su contrato de salud le acordaba. Termina pidiendo que se ordene su inmediata reincorporación y la de su grupo familiar a la Isapre recurrida, restableciendo la plena vigencia del contrato de salud, ordenándose, además, a dicha entidad otorgar completa cobertura a su cónyuge respecto a la cirugía que se le prescribió, con costas. A fojas 50 informa la Isapre ING Salud S.A, a través del abogado don Joaquín del Real Larraín, domiciliado en Av Suecia Nº 211, piso 16, Providencia quien, en síntesis, señala. Considera que el recurso es extemporáneo en atención a que la recurrente tomó conocimiento de la decisión de la Isapre -de no bonificar la cirugía bariátrica-, los primeros días del mes de enero de 2004, fecha en la que recibió la carta de rechazo de la cobertura reclamada, habiendo interpuesto el presente recurso de protección con fecha 6 de mayo de 2004, por lo que transcurrió en exceso el plazo de 15 días corridos para interponerlo. r Agrega que la recurrente reconsideró de la decisión de la Isapre, lo que es una muestra inequívoca que habría tomado conocimiento de la negativa de ésta, bonificar esa cirugía, con anterioridad al inicio del señalado plazo. A continuación, informando el fondo del recurso, considera que éste es inadmisible por tratarse de una materia ajena a la acción tutelar de la protección que supone un derecho claro, indiscutible e incontrovertible, lo que no sucede en la especie, por lo que la discusión debe ventilarse en otra sede jurisdiccional. En otro orden de ideas, considera que la Isapre hizo uso del derecho que le confiere la cláusula 11.9 inciso 2º del contrato de salud, que le concede la facultad para poder término al contrato cuando la declaración de salud del cotizante o los beneficiarios no ha sido declarada en forma completa y veraz, lo que ha sucedido en este caso, puesto que al suscribirse el contrato el 30 de mayo de 2003, el recurrente, en la declaración de salud propia y del grupo familiar, no señaló ninguna enfermedad preexistente, diagnóstico médico, tratamiento y/o intervenciones quirúrgicas, como lo era el ingreso a la Clínica Santa María, el 29 de noviembre de 2002, de la cónyuge del actor, doña María de Los Ángeles Alamos Eyzaguirre, por un problema de obesidad. Concluye que la Isapre puso término al contrato de salud por el incumplimiento contractual reseñado, y que, por lo demás, la propia ley de Isapres Nº 18.933 así lo autoriza en el artículo 33 letra f), y por tanto no se ha vulnerado ninguna garantía constitucional invocada por la recurrente. Las partes acompañaron los documentos individualizados en el segundo otrosí y cuarto otrosí de sus respectivos escritos. A fojas 61 se trajeron los autos en relación y se escucharon alegatos de los abogados de las partes en la vista de la causa. CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO. 1.- Que como cuestión previa y antes de entrar al conocimiento del fondo de la acción cautelar deducida, es necesario dilucidar la admisibilidad del recurso por extemporaneidad y en razón de la materia objeto del mismo. 2.- Qu e, en lo que se refiere a la extemporaneidad del recurso, se aduce por la Isapre recurrida que el actor tuvo conocimiento del rechazo a la bonificación de la cirugía bariátrica solicitada para su cónyuge en los primeros días del mes de enero de 2004. Asimismo, reconoce que con fecha 21 de abril del año en curso puso término al contrato de salud que la vinculaba con el recurrente y su grupo familiar, invocando el incumplimiento de la obligación de declarar como enfermedad preexistente la obesidad de su mujer, infringiendo el inciso segundo de la cláusula 11.9 del contrato de salud que los vinculaba. 3.- Que el actor incluye en el petitorio de su acción dejar sin efecto la desafiliación y ordenar la reincorporación inmediata suya y de su grupo familiar, incluida especialmente su cónyuge, a la Isapre recurrida, restableciendo la plena vigencia del contrato de salud suscrito con la mencionada Isapre. 4.- Que de conformidad a las aseveraciones de las partes, transcritas en las consideraciones anteriores, aparece de manifiesto que el recurso de protección interpuesto con fecha 6 de mayo de 2004 lo fue dentro del plazo de quince días corridos que el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema estatuye, por lo que la extemporaneidad será rechazada. 5.- Que, en cuanto a la inadmisibilidad del recurso en razón de la materia -que según la demandada es de lato conocimiento por su complejidad y, por lo tanto, debatirse en otra sede jurisdiccional y no ante esta Corte-, también debe desestimarse, toda vez que se dan todos los presupuestos que permiten incoar la acción cautelar de protección de garantías constitucionales ante la Corte de Apelaciones respectiva que en los considerandos que siguen se detallan. 6.- Que el recurso de protección supone como premisa un derecho y una violación del mismo, ambos referidos a una persona determinada, de donde se deduce que, para que pueda ser acogido, deben concurrir, copulativamente, los siguientes requisitos, comunes a toda acción, desde el punto de vista procesal: a) legitimidad activa; b) que la Corte esté en situación material y jurídica de brindar la protección; c) que pruebe la existencia de la acción u omisión reprochada; d) que se establezca la ilegalidad o arbitrariedad de esa acción u omisión; e) que de la misma se siga inmed iato atentado contra una o más de las garantías constitucionales invocadas y protegidas por esta vía; y f) que se interponga dentro del plazo fatal de quince días corridos. 7.- Que, para la adecuada resolución de este recurso, se tendrá como presupuestos de hecho del mismo aquellos antecedentes documentales proporcionados por las partes. Asimismo, y en lo concerniente al ámbito constitucional y legal -dentro del cual se encuentra la acción a decidirse-, se tiene a su vez en cuenta las reflexiones y alegaciones contenidas en estos autos y a las que ya se ha hecho referencia en lo expositivo de este fallo. 8.- Que el recurso de protección de las garantías constitucionales que taxativamente contempla el artículo 20 de la Carta Fundamental ha sido instituido para otorgar resguardo oportuno a quien, por causa de actos u omisiones arbitrarias o ilegales, sufra privación, perturbación o amenaza en sus derechos, y pueda en consecuencia recurrir ante la Corte de Apelaciones de la jurisdicción respectiva para que se disponga el cese de dichos actos y se restablezcan sus derechos. 9.- Que son hechos reconocidos por las partes -la recurrente y la recurrida-, los siguientes: a) que Francisco Antonio Velasco Carvallo se afilió a la Isapre ING Salud S.A en mayo de 2003, según consta de la fotocopia del contrato de cobertura adicional para enfermedades catastróficas acompañado a fojas 128; b) que en la declaración de salud del recurrente y de su grupo familiar que incluía a su cónyuge doña María de los Ángeles Álamos Eyzaguirre, no hay constancia de haber declarado como preexistente la obesidad de esta última. c) que la cónyuge del recurrente - según informe médico de 10 de diciembre de 2003, suscrito por el Dr William Awad Faray experimentó un aumento de peso en forma progresiva llegando a un peso de 103 kgs con un IMC (Indice de Masa Corporal) de 37,5 calificándola de obesidad mórbida, además de padecer de esteatosis hepática, diabetes mellitus, roncopatía, artropía de ambos tobillos, hipertensión arterial reactiva proponiendo practicar cirugía bariátrica (gastroctomía subtotal) para corregir la obesidad mórbida; d) que solicitada la bonificación la Isapre aduciendo que por tratarse de una prestación no contenida en el arancel I NG Salud denegó la petición; e) que por carta datada el 10 de febrero de 2004, la Isapre ING solicita una serie de antecedentes al recurrente con el fin que la contraloría médica evalúe nuevamente su solicitud de bonificación; f) que el médico Awad Faray, en nuevo Informe, reitera que la cónyuge del recurrente padecía de una obesidad leve que se transformó en mórbida y que requiere tratamiento quirúrgico como necesidad médica y no estética; g) que según certificado del médico Willians Nazar Apud de 9 de marzo de 2004 la paciente María de Los Ángeles Alamos Eyzaguirre al momento de consultarlo el 10 de abril de 2003, tenía un plazo de 85,50 con estatura de 1.65 mts.; h) que según ficha clínica de la Clínica Santa María la señora Alamos Eyzaguirre fue atendida en ese establecimiento el 29 de noviembre de 2002 por obesidad; e i) que por carta de 21 de abril de 2004 la Isapre recurrida puso término al contrato de salud que lo vinculaba con el recurrente. 10.- Que, fluye claramente de los hechos y antecedentes expuestos, que el término unilateral del contrato de salud por parte de la Isapre recurrida fue motivado por la circunstancia de haber omitido en la declaración de salud la enfermedad preexistente de la cónyuge del recurrente consistente en obesidad, proceder que está de acuerdo a la cláusula 11.9 del mencionado contrato y lo dispuesto en el artículo 33 bis de la Ley Nº 18.933 que preceptúa lo siguientes en su inciso 5º: para los efectos de esta ley, se entenderán que son preexistentes aquellas enfermedades o patologías que hayan sido conocidas por el afiliado y diagnosticadas médicamente con anterioridad a la inscripción del contrato o a la incorporación del beneficiario, en su caso. 11.- Que de acuerdo a lo pactado en el contrato de salud, cláusulas 7.2.3,11.9 y 12.1, la Isapre recurrida no estaba obligada a otorgar cobertura a enfermedades preexistentes y se le autorizaba a poner término al contrato en caso de incumplimiento de las obligaciones contractuales asumidas por el afiliado, dentro de las cuales estaba la de informar en la Declaración de Salud la existencia de enfermedades preexistentes. 12.- Que, para que estemos frente a la situación de enfermedades o patologías preexisten tes no declaradas, es menester que ellas hayan sido conocidas por el afiliado y que hayan sido diagnosticadas por un médico con anterioridad a la suscripción del contrato o a la incorporación del beneficiario, circunstancias éstas que no se encuentran comprobadas en el recurso, toda vez que de la documentación acompañada por las partes se colige que la cónyuge del afiliado recurrente presentaba antes del otorgamiento del contrato de salud una obesidad leve con un peso de 85,50 kgs y una altura de 1,65 mts., debiendo concluirse entonces que se está en presencia de una enfermedad o patología preexistente, puesto que una obesidad de esas características no es calificable de enfermedad. Por el contrario, con posterioridad al otorgamiento del contrato de salud, la beneficiaria aumentó notablemente de peso llegando a los 103 kilos, lo que afectó el funcionamiento de órganos vitales, siendo calificada esta obesidad de mórbida por los médicos tratantes. 13.- Que siendo el contrato de salud un contrato aleatorio lleva en sí un álea que en el caso sub judice operó en contra de la Isapre, la que no puede pretender una vulneración del pacta sunt servanda de parte del afiliado al no declarar como enfermedad o patología preexistente la obesidad leve reconocida y que al saber de cualquier lego y con mayor razón ante instituciones de salud vinculadas íntimamente con el quehacer de la medicina en todas sus especialidades, no ha podido llevar a la Isapre a una apreciación tan errada como inexcusable. 14.- Que por las reflexiones que anteceden es dable colegir que la conducta de la recurrida de negarse a bonificar la cirugía bariátrica como única alternativa para resguardar la salud de la mujer del afiliado y la terminación unilateral del contrato de salud, constituyen actos ilegales y arbitrarios que sin duda hollan la garantía constitucional del recurrente Velasco Carvallo contemplada en el numeral 9 del artículo 19 de la Carta Fundamental, en cuanto al vincularse al afiliado con la recurrida, eligiendo para la protección de su salud, de su cónyuge y de su grupo familiar, una determinada entidad prestadora de esos servicios, ha sido burlado en su derecho a recibir las prestaciones de salud convenidas y debidamente bonificadas y más aún desafiliado sin causa legal ni convencional, han afectado y convertido en ilusorio el der echo de opción consagrada en el texto constitucional. Asimismo conculca el derecho a la vida y a la integridad física de la beneficiaria, puesto que la obesidad mórbida constituye riesgo cierto de morbimortalidad como se deduce de los certificados de los médicos tratantes. Por último, también resulta infringido el numeral 24 del artículo 19 de la Constitución Política, esto es el derecho de propiedad que le asiste respecto de las prestaciones y bonificaciones que se le deben otorgar por ser parte del contrato de salud previsional que suscribió con la Isapre. Por estas consideraciones, disposiciones legales y constitucionales invocadas y texto del Auto Acordado de la Excma Corte Suprema para la tramitación del Recurso de Protección de las Garantías Constitucionales, se acoge el interpuesto a fojas 10 por don Francisco Antonio Velasco Carvallo contra la Isapre ING Salud S:A debiendo ésta reincorporar al recurrente, su cónyuge y su grupo familiar a la entidad de acuerdo a los términos del contrato de salud Nº 2265709, y otorgar la completa cobertura a la cónyuge del afiliado respecto de la cirugía bariátrica que se le ha prescrito, con costas. Regístrese, comuníquese y archívese en su oportunidad. Rol Nº 2.868-2.004.- Redacción del abogado integrante señor Oscar Herrera Valdivia. Dictada por la Séptima Sala de esta Corte de Apelaciones, presidida por el Ministro señor Cornelio Villarroel Ramírez y conformada por el Ministro señor Juan Eduardo Fuentes Belmar y Abogado Integrante señor Oscar Herrera Valdivia.

La Corte Suprema confirmó el 28 de septiembre de 2004, Rol Nº 3295-04.-