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lunes, 21 de febrero de 2005

Ausencias injustificadas - 25/10/04 - Rol Nº 266-04

San Miguel, veinticinco de octubre de dos mil cuatro. VISTOS: Se reproduce la sentencia en alzada, con las siguientes modificaciones: a) Se eliminan los fundamentos sexto y Séptimo. b) Se incorporan en las citas legales el artículo 1702, 1706, 1708 y 1712 del Código Civil. Y, se tiene además y en su lugar presente: PRIMERO: Que, de acuerdo a lo alegado en estrados por la defensa del actor, sobre la existencia de otra causa en contra del demandado sobre los mismos hechos, esto es, despido por la causal del artículo 160 Nº 3 del Código del Trabajo, luego de que se encontrare el trabajador haciendo uso de su derecho a feriado legal, se ha tenido a la vista, la causa caratulada Navarro Villegas Ernesto Enrique con Pap Javorcek Iván Rol Ingreso Corte Nº 267-2004 Tr. SEGUNDO: Que, de la prueba documental acompañada en autos, en especial de los documentos rolantes de fojas 1 y 21, no objetados, consta lo siguiente: que el demandante trabajó para el demandado a partir del día 2 de noviembre de 1989; que su remuneración era de $ 134.664.; que el actor presentó reclamo ante la Inspección del Trabajo respectiva; que durante el año 2002 el actor hizo uso de su derecho a feriado legal desde el 16 de abril de 2002 al 2 de mayo; que, no se reintegró a su trabajo luego de las vacaciones por cuanto su empleador le mandó decir que no concurriera en la fecha estipulada, sino hasta que éste le avisara cuándo se reincorporara. TERCERO: Que, el actor sostiene en su demanda que su ex empleador le dio vacaciones del 16 al 30 de abril de 2002, fecha en la cual debía presentarse pero al decretarse feriado por el censo el día 24 de abril y ser feriado el 1º de mayo su fecha de reincorporac ión a trabajar era el 2 de mayo, sin embargo su ex empleador le mandó avisar que no se reincorporase hasta que no le avisara y, que recién le avisan el día 3 de mayo que debe reincorporarse el sábado 4, cuando ese día él estaba con licencia médica. Por lo que, el día 3 de mayo no se puede considerar como ausencia injustificada ya que, su ex empleador quedó en avisarle cuándo se reintegraba a sus labores. CUARTO: Que, por su parte el demandado sostiene que es falso que haya configurado la causal de despido y que el demandante no concurrió a su trabajo por dos días seguidos, por cuanto, tomó sus período de vacaciones entre el 16 y el 30 de abril de 2002, plazo que se amplió hasta el 2 de mayo en que debía reintegrarse y se ausentó los días 2, 3 y 4 de mayo de 2002 y que, el demandante no firmó tarjeta de control tal como lo demuestra el documento que acompaña. QUINTO: Que, el asunto sometido a conocimiento de esta Corte dice relación con la existencia o no de la causal de despido invocada por el demandado, causal que se habría configurado de acuerdo a los dichos del demandado por no reintegrarse a su trabajo el actor una vez cumplido el plazo otorgado para hacer uso del derecho a feriado legal. SEXTO: Que, en causa tenida a la vista e individualizada en el considerando primero, seguida contra el demandado por el Sr. Navarro, se sostiene también por el ex empleador que el actor no se presentó a trabajar después de sus vacaciones y que tampoco firmó la tarjeta de control. SÉPTIMO: Que, en el asunto sometido a conocimiento de este Tribunal de Alzada es preciso determinar si la ausencia de los días 2 y 3 de mayo al trabajo por el actor reúne los requisitos para ser considerada una ausencia injustificada, para ser considerada como causal de despido. OCTAVO: Que, se establece que el despido por causales de caducidad, cual es el caso, debe fundarse en una causal justificada imputable al trabajador. El artículo 160 del Código del Trabajo establece las causales de caducidad que extinguen el contrato de trabajo, sin derecho a indemnización siendo la utilizada por el empleador la contemplada en el numeral 3º, esto es, las ausencias injustificadas, existe esta causal cuando la no concurrencia del trabajador a sus labores sin causa justificada durante dos d das seguidos, dos lunes en el mes o un total de tres días durante igual período de tiempo; asimismo, la falta injustificada, o sin aviso previo de parte del trabajador que tuviere a su cargo una actividad, faena o máquina cuyo abandono o paralización signifique una perturbación grave en la marcha de la obra. Para que opere plenamente la causal se requiere que la inasistencia sea, en el caso de autos, de dos días seguidos. NOVENO: Que, el demandado sostiene que el actor habría faltado a su trabajo durante tres días seguidos, lo que, de acuerdo al mérito del proceso no se encuentra en concordancia con la prueba acompañada en autos, por cuanto a fojas 14 rola Certificado Médico, no objetado que acredita que el actor se encontraba en reposo en cama desde el día 4 de mayo, lo que si está en armonía con lo sostenido por el actor en su demanda. Por lo que, es necesario determinar si las ausencias de los días 2 y 3 de mayo son injustificadas e imputables al actor. DÉCIMO: Que, en cuanto a la inasistencia del día 2 de mayo el actor sostiene que fue avisado por su compañero de trabajo Manuel Carrasco Piñeda, que su empleador le mandaba decir que no se reintegrará y que le avisaría cuándo debía reintegrarse. Afirmación del actor que se encuentra plenamente corroborada por los dichos del Sr. Carrasco en calidad de testigo, quién expresa textualmente ...Yo salí el día 16 a trabajar, el mismo día 16 él salió de vacaciones, por ahí el 22 de abril a mi me entregó el comprobante de vacaciones, el Sr. Pap a mi me dijo que yo le comunicara a Riquelme que no volviera el día 3 de mayo a trabajar que siguiera con vacaciones, que el patrón lo iba a mandar llamar cuando lo necesitara. Yo lo llamé por teléfono y le informé que él siguiera con vacaciones y que no volviera cuando le correspondía ya que esa fue la orden que me dieron a mi. UNDÉCIMO: Que, a juicio de esta Tribunal y sobre todo el hecho que un trabajador que tiene 13 años de trabajo para el mismo empleador, presente recién unas supuestas ausencias injustificadas, llevan a presumir que ellas se encuentran plenamente justificadas y que, además, no son imputables al actor, por cuanto, el hecho que la orden verbal de avisar a su compañero de trabajo que no se presente a trabajar y siga de vaca ciones dada al Sr. Carrasco por el Sr. Mirko Pap, hermano del demandado, no permite concluir que ella no deba ser cumplida por el trabajador desde el momento, que la señalada persona es, precisamente, el encargado de las tarjetas, de los comprobantes de vacaciones e incluso es quién hace los pagos, como se encuentra acreditado en autos a través de la prueba testimonial. DUODÉCIMO: Que, el Código del Trabajo en artículo 4º, establece una presunción de derecho sobre la representación del empleador ante el trabajador considerando que tienen tal carácter el gerente, el administrador, el capitán de barco y, en general, la persona que ejerce habitualmente funciones de dirección o administración por cuenta o en representación de una persona natural o jurídica, por lo que, la orden dada por el Sr. Mirko Pap tiene plenos efectos frente al trabajador que la recibe para cumplirla, como para aquél a quién se la transmite, en este caso el actor. Todo lo que, hace presumir a esta Corte que las ausencias del actor, se encuentran plenamente justificadas y por ende, no le son imputables. DÉCIMO: Que, por otra parte, sostiene el demandado que el actor no firmó tarjeta de control, no concurrió a trabajar los días señalados. Es del caso señalar que se encuentra adjunto en el proceso a fojas 8 y 9, dos tarjetas que supuestamente acreditarían la asistencia del actor a su trabajo, en las cuales no se individualiza al empleador y además la correspondiente al mes de mayo sólo contiene en forma manuscrita en los numerales 2, 3 y 4 la letra F. Lo señalado precedentemente, unido a la prueba testimonial aportada por el propio demandado, específicamente lo declarado por el testigo Julio Andrés Munita Quevedo, quién afirma lo siguiente: Las tarjetas no se firman a diario. Lo que se consigna en ella es el horario de entrada y salida de los trabajadores, las tarjetas se firman semanalmente, hace presumir a esta Corte que es más real, lo afirmado por el testigo Sr. Carrasco que dice que el día 6 de mayo el patrón no lo dejó entrar a trabajar. UNDÉCIMO: Que el principio fundamental que orienta al Derecho del Trabajo, es el principio Protector, ya que este derecho en vez de inspirarse en un propósito de igualdad, responde precisamente a amparar al trabajador, parte más débil de la relación laboral. DUODÉCIMO: Que, en el derecho del trabajo se establece la regla in dubio pro operario, según la cual si una norma puede entenderse de diversas maneras, debe preferirse aquella interpretación más favorable al trabajador. Criterio que también es aplicable a los casos de duda para valorar el alcance o significado de la prueba. El trabajador tiene mayor dificultad que el empleador para probar los hechos, por lo que el artículo 455 del Código del Trabajo establece que El Tribunal apreciará la prueba conforme a la sana crítica. Dado lo cual, este Tribunal de Alzada acogerá la demanda, por cuanto, además, en caso de discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que surge de documentos o acuerdos, debe darse preferencia a lo que sucede en la práctica, o sea debe primar el terreno de los hechos, ello en aplicación del principio de Primacía de la Realidad, lo que en autos se encuentra acreditado, en especial al tener a la vista la otra causa ya individualizada. DÉCIMO TERCERO: Que, de acuerdo a lo ya razonado en relación a los requisitos establecidos en nuestra normativa legal, para la existencia y procedencia de la causal de despido invocada por el demandado éstos no se han dado, por lo que, la causal invocada por el demandado es injustificada, estableciéndose como fecha de término de la relación laboral el 6 de mayo de 2003, fecha inserta en la parte superior derecha del Acta de Comparecencia ante la Inspección del Trabajo, documento rolante a fojas 1, fecha corroborada por loa prueba testimonial. DÉCIMO CUARTO: Que, en cuanto a la gratificación legal demandada desde el año 1999, no se dará lugar a ella por cuanto esta Corte considera que los artículos 47 y siguientes del Código del Trabajo contemplan una obligación de tipo legal para el empleador que ha obtenido utilidades líquidas en la gestión de su negocio, por el contrario y en el evento de no existir estas ganancias, lo exime de tal carga. Así con arreglo a lo dispuesto a los artículos 46, 47 y 50 del Código del Trabajo, el legislador contempla los modos de gratificar. A su vez, el artículo 46 del código citado, faculta a las partes para acordar el sistema de gratificaciones, con la limitación que el monto a pagar no sea infer ior al legal. Siendo requisito de existencia de la gratificación que el empleador obtenga utilidades o excedentes líquidos en su giro, hecho que, por lo demás, no fue probado en autos, este Tribunal no acogerá en esta parte la demanda. Y visto, además, lo dispuesto en los artículos 4, 168, 420 y 463 y siguientes del Código del Trabajo, se REVOCA el fallo de fecha tres de febrero de dos mil tres, rolante de fs. 116 a 119 y en su lugar se declara que se acoge la demanda sólo en cuanto, el demandado, deberá pagar al actor las siguientes cantidades: a) $134.664.- por concepto de indemnización sustitutiva de aviso previo. b) ncoular, o G. Autoriza señora c) Cada parte pagará sus costas. Regístrese y devuélvase. Redacción de la Abogada Integrante señora Patricia Donoso G. Nº 266-204 TR. Pronunciada por los Ministros Sr. Ismael Contreras Pérez, Sra. Lilian Medina Sudy y Abogada Integrante Sra. Patricia Donoso G. Autoriza s eñor Raúl Molina, Secretario Titular. San Miguel, veinticinco de octubre dos mil cuatro, notifiqué por el estado diario la resolución precedente.

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