Vistos: Se reproduce la sentencia en alzada, pero en el fundamento 6º se elimina su última frase desde donde dice sin perjuicio del valor que pueda... hasta su término. Se excluyen los considerándos 17º, 18º, 19º, 21º, 22º y 23º. Y teniendo en su lugar y además presente:
1º) Que en la presente causa la parte demandante de Néstor Fabián Bustamante plantea en la demanda que la fotografía que contiene su imagen desnuda, fue publicada sin su consentimiento en el reportaje de la revista Elle, sobre la eyaculación precoz. De los antecedentes de la causa, ha quedado demostrado, que tal fotografía fue tomada por Guillermo Oscar Vargas Pohl, para ser incluida en un calendario denominado Sentimiento Desnudo del año 1999. Pero no existe antecedente alguno que permita acreditar que se convirtió en dueño de la foto, para poder éste a su vez cederla a terceros.
2º) Que esta última afirmación, esto es la necesidad de contar con autorización del modelo para utilizar la fotografía en un medio distinto al del calendario mencionado, aparece reconocida por el testigo Guillermo Oscar Vargas Pohl, quien asevera en su declaración de fojas 82 que solicitó la autorización al demandante para poder publicar su foto. De lo anterior claramente se colige que el propio fotógrafo reconoce que no es dueño de la foto para disponer de ella a su arbítrio, pues de lo contrario no necesitaba el permiso del actor para su publicación en un medio distinto al del mencionado calendario.
3º) Que la parte demandada alega que si existió tal autorización y para demostrarlo presenta los testimonios de Eduardo Antonio Aldea Pessoa y Marisol Camiroaga Muñoz, testigos que han sido tachados, y cuya inhabilidad la juez de primer grado acoge, por ser dependientes de la demandada que los presenta, pero les da el valor probatorio estimando que sus testimonios son base de una presunción.
4º) Que al respecto cabe señalar que ambos testigos que declaran a fojas 80 y 163 se limitan a expresar que Guillermo Vargas era el propietario de las fotos porque así él se los dijo. Agregando que es de esta manera como se trabaja en el medio.
5º) Que no es posible dar valor probatorio alguno a los testimonios antes analizados, puesto que además de haberse acogido la tacha deducida en contra de ellos, sus testimonios se limitan a repetir lo que Guillermo Vargas dijo en orden a que las fotografías eran suyas.
6º) Que las demás pruebas aportadas por la demandada referentes al tráfico de llamadas por celular, en nada permiten demostrar la existencia de una autorización del demandante para la publicación de su fotografía.
7º) Que al no haber demostrado la demandada contar con autorización para publicar la fotografía con la imagen del demandante en el reportaje sobre la eyaculación precoz, ha incurrido en un acto negligente, puesto que tratándose de una revista que habitualmente publica reportajes con fotografías de terceros, se presume que conoce la manera de cómo opera el medio en esta materia, y mas aun en que una cosa es ser dueño de una fotografía y otra es ser dueño de la imagen que esta contiene y es evidente que la foto en cuestión tiene una imagen distinta a la de quien afirma ser su dueño.
8º) Que sin perjuicio de lo antes considerado, si el demandado fuera efectivamente dueño de la fotografía, ello no podría significar de que en tal calidad lo sea también de la imagen, al menos cuando tal imagen sea de una persona, de modo que pudiera el dueño de la foto- publicarla en cualquier medio y respecto de cualquier asunto, sin autorización de la persona cuya imagen aparece en la foto.
9º) Que es preciso a este respecto hacer presente que toda persona es dueña de su imagen, como emanación de la propia persona de modo que nadie pueda abstraerse de las consecuencias jurídicas producidas por la utilización de la imagen de otra persona, por el eventual daño que ello le pudiere significar a esta última.
10º) Que el actuar negligente de la demandada le ha causado al demandante un daño, el que se demuestra por medio de los testimonios de Guillermo Andrés Cositoro quién a fojas 79, señala que con la publicación en cuestión el demandante quedó desmotivado por los comentarios y bromas que se hacían en las cuales se ponía en duda su virilidad; de Ana Carolina Guzmán Moya a fojas 74, quien señala que se le causó perjuicio al demandante porque perdió oportunidades de trabajos posteriores ya que no lo elegían, y también tuvo un perjuicio moral por cuanto quedó humillado y avergonzado por lo que no iba a los casting ya que le decían que no daba el perfil de modo que mejor no se presente; de Daniela Alejandra Cabezas Riquelme a fojas 77, quien dice que este caso fue en el ambiente muy comentado, y que el demandante fue por un tiempo el hazme reír de todos, por lo que le bajo el animo; y de Boris Cerdic Valdivia Román a fojas 77, quien señala que él llevaba al demandante a los casting, por ser esa su actividad, pero que lo eliminaban por causa del reportaje, lo que le bajo el ánimo; todos testigos no tachados y contestes en que al ser relacionado el demandante con la eyaculación precoz, los llamados para modelaje y fotografía disminuyeron, y por ende también sus ingresos monetarios.
11º) Que tal daño moral, corresponde indemnizarlo a la parte demandada y este se regula en la suma $ 3.000.000.-.
Por estas consideraciones, se revoca, en lo apelado, la sentencia de veintiocho de agosto de dos mil uno, escrita a fojas 176, en cuanto por ella se rechaza la demanda de fojas 1, y se declara que esta queda acogida debiendo la demandada pagar al demandante la suma de tres millones de pesos ($ 3.000.000.-), por concepto de daño moral, mas intereses corrientes para operaciones no reajustables a contar de la fecha de esta sentencia, y el pago de las costas de la causa. Regístrese y devuélvase.
Redacción del Ministro señor Jorge Dahm. No firma el Ministro señor Rodríguez, no obstante haber c oncurrido a la vista de la causa y al acuerdo, por encontrarse ausente. Nº 7.754-2001 (Acumula ingreso Corte Nº 310-2001). Pronunciada por la Cuarta Sala de esta Iltma. Corte de Apelaciones, integrada por los Ministros señor Jaime Rodríguez Espoz y señor Jorge Dahm Oyarzún, y la Abogada Integrante señora Paulina Veloso Valenzuela.
