Negociaciones del trabajador dentro del giro del negocio del empleador - 21/10/04 - Rol Nº 5571-03

Santiago, veintiuno de octubre de dos mil cuatro. Vistos: Se reproduce la sentencia de veintisiete de junio de dos mil tres, escrita a fojas 55, con las siguientes modificaciones: a) en la segunda línea del considerando séptimo se substituye la palabra demandado por demandante, b) se elimina los razonamientos octavo, noveno y décimo cuarto, c) se suprime la oración final del argumento décimo, desde donde dice: , con lo que cabe, y d) se prescinde del epílogo del decimotercero, a partir de ) y habiéndose establecido. Y se tiene, además, presente: 1º.- Que lo que el contrato de trabajo que desde el 1 de noviembre de 1998 vinculaba a Manuel Alejandro Moris Quiñones con Transportes Kudima Ltda. prohibía al primero era efectuar o ejecutar negociaciones dentro del giro del negocio; 2º.- Que el sujeto de la oración proscriptiva es la negociación, substantivo significante de la acción de negociar, siendo desde luego relevante subrayar que la negociación importa una acción, vale decir, un ejercicio, una actividad, un movimiento productivo de un efecto. Es por ello que la negociación conlleva el verbo negociar, que denota la acción de comerciar, tratar, traspasar efectos con lucro(en lo que aquí nos convoca, pues existe la negociación desinteresada), diligenciar una transacción, operar en el mercado, etc. De ahí, también, que lo prohibido sea el efectuar o el ejecutar y no el hecho de un negocio. En consecuencia, lo primero que corresponde dilucidar es si Moris negoció; 3º.- Que la conducta que a aquél se le imputa como cont raria al tenor de la vedatoria cláusula contractual es la de haber formado parte de la sociedad Pastelerías Eclair S.A., que se dedicaba al mismo giro de la empleadora, antecedente de que se tomó conocimiento el mes del despido; 4º.- Que formar parte de una sociedad no es lo mismo que efectuar o ejecutar negociaciones. La calidad asociativa es distinta e independiente de la operativa o negociadora. No basta la propiedad asociativa para ser negociador; es la corporatividad una condición del todo diferenciada de la ejecutora de negocios. Formar parte de Pastelerías Eclair S.A. no constituía a Moris en violador de la susodicha convención; 5º.- Que si bien lo anterior aborta la pretensión del patrón, debe agregarse que para que la cesación se entendiese justificada bajo el alero del apartado segundo del artículo 160 del Código del Trabajo, menester habría sido que el empleado se hubiere encontrado realizando semejantes negociaciones en el momento del cese. Es un hecho de la causa que el demandante dejó de formar parte del mencionado ente con fecha 24 de mayo de 2002. De manera que, aun en la hipótesis favorable a la apelada, consistente en suponer que el mero hecho de la asociación conllevó negociación, tampoco comparecería el supuesto contractual de efectuar o ejecutar negociaciones, en presente y no pretérito, por haber sobrevenido la exoneración cinco meses después del abandono de sus acciones sociales por parte del afectado; 6º.- Que en torno a la especie recién rescatada es importante detenerse en la testifical de las partes. De los dos deponentes de Kudima Ltda. sólo Marcos Fidel Román Insunza da explicaciones en cuanto a los motivos del desahucio, en su carácter de gerente comercial de aquélla, al sostener que Moris participaba como socio en una sociedad de igual giro, la que se había formado en febrero de 2002, pero ello fue detectado poco antes de la separación, sobre la base de documentos que acreditan su participación como socio(fojas 39) en Pastelerías Eclair. Una vez constatado el hecho, el declarante dice haberse reunido con el trabajador, haberle exhibido la documentación y comunicado su egreso de la empresa, con carta de despido en mano, lo q ue aquel reconoció, si bien dijo que no estaba trabajando con la otra sociedad en ese minuto y se procedió al despido, todos los documentos acreditaban que era socio de esa empresa (fojas 40). El testimonio es sintomático del error sobre cuya base parece haberse actuado, pues el mérito del instrumento que la demandante agregó a fojas 28 y que la parte reproducida de la sentencia en examen pondera, aleja toda duda de cara a que a la fecha del cese y desde hacía cinco meses el actor no era socio de Eclair. Tanto Olga Amalia Araneda Ibarra cuanto Wilma Cecilia Vera Ortega, testigos presentados por el demandante a fojas 32 y 34, respectivamente, dan razón de sus dichos por haber estado asociadas con Moris en la mencionada Pastelerías Eclair S.A. La primera precisa que ésa comenzó a operar entre el 10 y el 14 de junio de 2002, pero como el actor se había retirado en mayo, nunca participó de los negocios de la pastelería, resultando de particular interés la respuesta que da a la contrainterrogación relativa a si la única causa de la defección de Moris fue la imposibilidad de completar su aporte: El había sopesado la situaciónhabía decidido volver a Cory; fueron esas dos cosas que se juntaron (fojas 34). La segunda testigo corrobora lo relativo a la época de inicio de las operaciones de Eclair y del retiro del socio de que se viene tratando y, ante una contrainterrogación tocante a la causa de su alejamiento corporativo, responde porque no tenía el capital que debía completar y porque prefirió quedarse con el trabajo seguro que tenía en Transportes Kudima (fojas 37/8). No es dudoso, entonces, que el trabajador ejerció una preferencia al optar por su dependencia en Kudima en lugar de su asociatividad en Eclair, lo que manifestó al gerente señor Román. El propio abogado de la demandada explicitó en su defensa oral en estrados que el despedido tuvo la intención de participar en la sociedad, aunque haya vendido sus acciones. dable extender la veda convencional a la mera intención, a la tentativa, al intento? abrazar con ella cuanto remotamente planeado, planificado, propuesto o asumido, mas no consumado? La Corte se responde negativamente. qué? Porque quien intentó o trató, no se encuentra en la especificidad del efectuar o ejecutar una negociación; 7º.- Que si lo hasta ahora argumentado no fuese suficientemente persuasivo, se tiene que lo que se prohibe en el contrato no es llevar a cabo cualquier negociación sino una que caiga dentro del giro del negocio. La oración dentro del giro del negocio es un complemento adjetivado que condiciona al substantivo negociación, a tal punto que, a la postre, la veda contractual no potencia la mera negociación -no obstante sus ínsitos ingredientes de comercialización- sino aquella que se adentra en el giro del negocio del patrón. La fuerza del complemento está centrada en el adverbio dentro y en la contracción del, siendo dentro lo que al interior y dentro del lo que en el seno, lo que de algún modo remite o reenvía al objeto de cuyo interior o seno se está tratando; 8º.- Que tal objeto es el giro, es decir, el objeto propio de la actividad; en otros términos, el curso o dirección del quehacer que determina la especificidad de un ente. En este caso se habla del giro del negocio, confundiéndose éste con el de la parte patronal. En la escritura que la demandada acompañó por el primer otrosí de su escrito de contestación de la demanda se lee que la sociedad de responsabilidad limitada Transportes Kudima Limitada tiene como objeto: La explotación, a cualquier título, de vehículos motorizados en el transporte de carga ajena; b) La compra, venta, arriendo e importación de vehículos destinados al transporte de carga, sus motores, partes, piezas, neumáticos, baterías, repuestos, accesorios, lubricantes y combustible; c) La prestación de servicios conexos con el transporte de carga ajena; y, demás actividades mercantiles, que los socios acuerden, relacionados con los giros antes mencionados. (cláusula tercera, fojas 5). Claramente el giro o rubro de Kudima es el del transporte. Dentro de las áreas de la actividad económica, la empleadora se encasilla o clasifica fácilmente en la de transporte. Lo dice su propia razón social. Las demás actividades mercantiles que se permite a los socios acordar deben estar relacionada s con los giros antes mencionados, con lo cual se arriba a lo mismo, esto es, que el giro de Kudima es exclusivamente el del transporte; 9º.- Que al no ser posible identificar transporte con pastelería, inútil se muestra el esfuerzo de convencer que al haberse asociado, Moris incursionó en el giro de Kudima. Realiza la empleadora un esfuerzo en ese sentido, al esgrimir la tesis de la unidad económica en estos términos: sociedad Transportes Kudima Ltda. nace como consecuencia de la necesidad de ordenar administrativamente la empresa Establecimientos Gloriet S.A. A dicha sociedad Gloriet S.A.- se le quitó el transporte de los productos que fabrica (tortas, pasteles, etc.) entregando ese transporte a la sociedad relacionada Transportes Kudima Ltda., que cuenta con la misma dirección comercial y que es administrada por una administración común. (fojas 15 vta.). Sobre lo mismo declara el gerente comercial señor Román a fojas 39 y 40. No hay más elementos de juicio para tener por establecida una tal unidad. Empero, aún en el evento de tenérsela por acreditada, inocua habría sido, entonces, la modificación que respecto del status jurídico de Moris se consumó el 1 de noviembre de1998, cuando luego de cuatro años y ocho meses de vigencia de un contrato entre él y Establecimientos Gloriet S.A., ésta lo finiquitó el 31 de octubre de ese año, relacionándose al día siguiente con la transportista Kudima, que había nacido el 23 de julio precedente. Al menos para efectos del derecho social, tal realidad se impone como rectora de los derechos y obligaciones entre las partes contratantes. Ergo, descartada ha de ser en el presente caso la tesis de la unidad económica y, en consecuencia, del todo desestimada la invocada justificación segunda del citado artículo 160; 10º.- Que en lo que respecta a la causal séptima de ese precepto, ha de tenerse en cuenta que las obligaciones que el contrato imponía al pretendiente eran las de conducción, despacho y aseo. Nótese que al contestar la primera de las posiciones del pliego de fojas 45, el representante de la patrona expresó que su ex dependiente trabajaba para past elería corim, o sea la división de transportes del establecimiento, presentándose en la mañana para hacerse cargo del vehículo y entregándolo en la noche. (fojas 29), con lo que queda claro que todo el día estaba abocado a la conducción, la que puede haber conllevado la de despacho. Siendo así, no se ve cómo el efímero y tentado acto de asociación pueda haber significado violar, con la gravedad exigida por la ley, obligaciones contractuales enteramente de otra índole; 11º.- Que descartadas como han quedado las justificaciones esgrimidas por la empresa para deshacerse del trabajador, que por ello ahora en su contra se dirige, corresponde acceder a las indemnizaciones consecuentes, calculadas sobre la base de una remuneración de $ 317.566.- y de un período que se inició el 1 de noviembre de 1998 y expiró el 23 de octubre de 2002; con el recargo del ochenta por ciento que contempla el inciso primero del artículo 168 y las actualizaciones del artículo 163, ambos del estatuto que se encarga de estas materias; 12º.- Que perdidosa como la demandada resultará, las costas de la causa soportará. En atención, también, a lo que prevén los artículos 465 y 472 del código, se revoca el referido fallo, en cuanto por sus decisiones tercera y cuarta rechaza la demanda y no impone costas a la demandada, declarándose en su lugar que se estima la acción de despido injustificado y que TRANSPORTES KUDIMA LTDA. deberá pagar a MANUEL ALEJANDRO MORIS QUIÑÓNEZ lo que se expresa: 1. trescientos diecisiete mil quinientos sesenta y seis pesos ($ 317.566.-) por concepto de indemnización substitutiva por falta de oportuno aviso de exoneración. 2. un millón doscientos setenta mil doscientos sesenta y cuatro pesos ($ 1.270.264.-) por concepto de resarcimiento por años de servicio. 3. un millón dieciséis mil doscientos once pesos ($ 1.016.211.-) por incremento del mencionado artículo 168. 4. las actualizaciones del artículo 163. 5. la s costas de la causa. Todo con costas del recurso. Redacción del ministro don Carlos Cerda Fernández. Regístrese y devuélvase. Nº 5.571-2003. Pronunciada por la Décima Sala de esta Iltma. Corte de Apelaciones, integrada por los Ministros señor Carlos Cerda Fernández y señor Haroldo Brito Cruz, y la Abogada Integrante señora Sandra Pinto Pinto.