Reclamo de ilegalidad - Copago de bonos FONASA - 11/06/04 - Rol Nº 11949-03

Santiago, once de junio de dos mil cuatro. Vistos: A fojas 79, comparece doña Patricia Jara Arancibia, profesora, domiciliada en Monseñor Sótero Sanz Nº 097, Providencia, en representación de Oseocontrol Ltda., entidad asistencial prestadora en el Registro de Modalidad de libre elección de FONASA e interpone recurso de reclamación previsto en el artículo 13 de la Ley 18.469, contra el Ministro de Salud, don Pedro García Aspillada, por haber dictado la Resolución Exenta Nº 1144, de 26-11-03, que acogió parcialmente el reclamo interpuesto por su parte, contra la Resolución Exenta Nº 2F 2713, de 2003, del Director de Fonasa, dejando sin efecto la sanción de cancelación de su inscripción en el Registro de la modalidad de libre elección y rebajó la multa aplicada de 200 a 150 UF, reemplazando la cancelación por una suspensión de 60 días en el ejercicio de la modalidad de libre elección. Señaló que la primera resolución reclamada le formuló los siguientes cargos que por ésta vía impugna: 1º porque la adquisición de bonos no se ajustó a lo dispuesto en el art. 53 del DS 369-85 del Ministerio de Salud; 2º por el cobro de prestaciones no efectuadas y que no se ajustan a las normas técnicas. (cargo Nº 4º). Añade que la ilegalidad de la resolución reclamada, consiste, en lo siguiente: por el cargo Nº 4, no pudieron ser acogidos por el Ministerio de Salud, por no configurarse ninguna infracción al Reglamento ni a las instrucciones y, en relación al cargo 1º, que la resolución reclamada se aparta de lo razonado por el Director de Fonasa en la Resolución Exenta 2F/Nº 002713, ya que en la adquisición de bonos, se trató de atenciones en que la reclamante realizó la cancelación del co-pago de la prestación; y en el considerando 4º se dice que esto no es ilícito, pero sí lo es cuando pasa a ser masivo como mecanismo de captación lucrativa de clientes, sin citar las disposiciones del reglamento ni las instrucciones impartidas en tal sentido, supuesto básico para que el Ministro de Salud pueda aplicar las sanciones. Expone que el artículo 53 del DS 369, sólo se limita a señalar que el beneficiario debe pagar su parte del bono, pero no se exige que lo haga con fondos propios ni prohíbe que esos fondos los provea un tercero - como la reclamante -, lo que no es ilícito y es propio de las actividades económicas. De otra parte, la reclamante reconoce que fue su parte la que le proporcionó gratuitamente los dineros a los clientes para efectuar el co-pago. En definitiva, pide que se deje sin efecto la resolución reclamada. Acompaña, copia de la resolución reclamada; copia de la resolución de Fonasa; el Decreto Supremo 369 y copia simple de la Resolución Exenta que regula las normas técnicas administrativas. A fojas 96, evacua informe el reclamado, señalando: 1.- utilización maliciosa del sistema: El prestador (reclamante) está utilizando esta modalidad de libre elección para obtener ganancias ilícitas a expensas del sistema. Que la forma es promoviendo el uso masivo e indiscriminado de las prestaciones de consultas médicas y exámenes (necesarios, innecesarios o inexistentes) por medio de operativos en Juntas de Vecinos y otras organizaciones, ofreciendo la gratuidad total del us uario, proveyendo de fondos el prestador del servicios para el co-pago. Que por el gran número de bonos que recibe, baja el costo que asume al hacer entrega del dinero para el pago del bono, aumentando ilícitamente sus ganancias. Añade que este hecho no es controvertido por la reclamada, argumentando que la ley no lo prohíbe. Estima que la conducta de la reclamante es ilegal y dañina, 1º por cuanto incentiva el uso del sistema en forma innecesaria (no se condice con el estado de salud) y, 2º favorece la tentación de incrementar la ganancia omitiendo la prestación, constituyendo un abuso que altera el presupuesto para salud. Concluye señalando que el régimen jurídico aplicable es de Derecho Público (normas constitucionales y Estatuto de Fonasa), por lo que no se aplica el principio de Autonomía de la Voluntad y que estos hechos constituyen una infracción a la cláusula 12 del Convenio tipo; al inciso 8º del artículo 13 de la ley 18.469 y artículo 50 letra c del Reglamento, por lo que pide denegar el reclamo deducido en contra de la Resolución Exenta Nº 1144 dictada por dicho reclamado. A fojas 119, se acompaña copia del expediente del proceso de fiscalización llevado a cabo por el Fondo Nacional de Salud correspondiente a la Sociedad Oseocontrol Limitada. CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO: 1º.- Que la reclamante sostiene que la entrega de dinero a los usuarios para cumplir con el copago de los bonos por prestaciones médicas cae dentro del principio de la autonomía de la voluntad y al no encontrarse este actuar prohibido por la ley, constituye un actuar legítimo que no puede dar origen a ninguna sanción como la que se le ha impuesto. 2º.- Que aun actuando dentro del Derecho Privado -que no es el caso- tal afirmación no es exacta. En efecto, el copago de los bonos por parte de la reclamante a los usuarios del Fondo Nacional de Salud constituye un abuso del derecho, pues se ha ejercido torcidamente, es decir con animus nocendi que en este caso se exterioriza en una manipulación del sistema público de salud con el fin de obtener ganancias que no se habrían obtenido sin desvirtuar el sistema. P or lo demás, el ámbito del abuso del derecho también se extiende al Derecho Público que es, justamente, en el que se desarrolla el reclamo sub lite, en que la reclamante -tergiversando los fundamentos y principios de la modalidad de libre elección- vulnera los convenios tipo, lo dispuesto en el inciso octavo del artículo 13 de la Ley Nº 18.469 ( crea régimen de prestaciones de salud) y el artículo 50 del Reglamento de la misma. Por lo razonado se rechaza el reclamo deducido a fojas 79 por doña Patricia Jara Arancibia, en representación de Oseocontrol Limitada, en contra del Ministro de Salud don Pedro García Aspillaga, por haber éste dictado la Resolución Exenta Nº 1.144 de 26 de noviembre de 2003. Regístrese y archívese. Redacción del abogado integrante señor Oscar Herrera Valdivia. Rol Nº 11.949-2003. Dictada por la Séptima Sala de esta Corte de Apelaciones, presidida por el Ministro señor Juan Eduardo Fuentes Belmar y conformada por la Ministro señora Amanda Valdovinos Jeldes y Abogado Integrante señor Oscar Herrera Valdivia.