Reclamo de ilegalidad municipal - Plazo de interposición - 15/04/04 - Rol Nº 1225-03

Santiago, quince de abril de dos mil cuatro. Vistos: A fojas 32, don Juan Antonio Cárdenas Espinoza, abogado, mandatario de Aguas Andinas S.A., deduce recurso de reclamación de ilegalidad en contra de la Municipalidad de Providencia, representada por su Alcalde don Cristián Labbé Galilea, por el rechazo, por extemporáneo, que el Alcalde Subrogante don Cristián Espejo Muñoz, formuló al reclamo interpuesto por Aguas Andinas S.A., en contra de la Ordenanza Municipal Nº 12 de 6 de diciembre de 2002, publicada en el Diario Oficial con fecha 14 de diciembre de 2002 que modificó la Ordenanza Nº 22 de 2001 y fijó el texto refundido y sistematizado de la Ordenanza Local sobre Derechos Municipales. El acto que se reclama de ilegalidad se refiere específicamente a las modificaciones introducidas al artículo 26 de la Ordenanza Nº 22, al que se agrega el número 2.3. donde prescribe que los servicios sanitarios estarán afectos sólo a derechos por rotura de pavimentos y jardines y no por ocupación de espacio público, en virtud del artículo 9 bis del D.F.L. Nº 382 del Ministerio de Obras Públicas, modificado por la Ley 19.549. Sostiene que tanto la Ordenanza Municipal Nº 12 de 6 de diciembre de 2002, que modificó la Ordenanza Nº 22 de 2001, como el rechazo del reclamo del Alcalde (S) son ilegales, puesto que infringen las normas de los artículos 9, 9 bis de la Ley General de Servicios Sanitarios, DFL 382-88 y también la norma procedimental del artículo 140 letra b) de la Ley orgánica de Municipalidades. Con respecto a la inobservancia de la letra b) del artículo 140 referido, al rechazar el reclamo por extemporáneo ésta se produjo por cuanto aquél se presentó dentro del plazo de treinta días establecido en dicha norma, pues el día del vencimiento fue efectivamente el 21 de enero de 2003 y no el 20 de enero como erróneamente señala el Alcalde (S). Y en cuanto a los artículos 9 y 9 bis de la Ley General de Servicios Sanitarios se infringen pues aquellas normas facultan a los concesionarios de servicios públicos, destinados a producir y distribuir agua potable y a recolectar y disponer aguas servidas, para usar a título gratuito bienes nacionales de uso público para instalar infraestructura sanitaria, en las condiciones establecidas por la respectiva Municipalidad, cuando estas instalaciones pudieran afectar el normal uso de los bienes nacionales de uso público. Agrega que esta gratuidad conferida a los concesionarios sanitarios es amplia e inherente a todos los trabajos necesarios de ejecutar para instalar infraestructura sanitaria por lo que no procedería que las Municipalidades seccionen y descompongan dicha actividad, con el propósito de identificar aisladamente ciertas obras o actividades directamente relacionadas con las mismas, para el solo efecto de hacer aplicable impropiamente el pago de ciertos derechos. Esta gratuidad también está contemplada en el artículo 40 de la Ley de Rentas Municipales que establece la exención del pago de derechos municipales cuando la ley lo haya dispuesto expresamente y el artículo 9 bis de la Ley de Servicios Sanitarios establece precisamente esta exención respecto de las empresas de servicios públicos sanitarios. Indica que en caso de estimarse que pueda existir un conflicto entre el DL 3063/79, Ley de Rentas Municipales y el artículo 9 bis del DFL 382 de 1999 Ley General de Servicios Sanitarios, corresponde dar aplicación al principio de especialidad de la ley contemplado en el artículo 13 del Código Civil, pues el artículo 42 de la Ley de Rentas Municipales es una disposición que se aplica a diversas actividades y en cambio los artículos 9 y 9 bis de la Ley General de Servicios Sanitarios se refieren precisamente a la gratuidad de bienes nacionales de uso público por concesionarios de servicios públicos sanitarios. Agrega que el artículo 42 de la Ley de Rentas Municipales es inaplicable en la materia de que se trata por cuanto no respeta el principio de la legalidad ni de la equidad, pues el cobro de derechos por rotura o reposición de pavimentos o jardines, no importa contra prestación alguna por parte del Municipio por lo que constituye una actuación para la que no está ni legal ni constitucionalmente autorizado, y por consiguiente, el cobro carece de fundamento jurídico, sin perjuicio de que la Municipalidad pudiera cobrar por la inspección en el evento que le correspondiera efectuarse. Por otra parte, cita jurisprudencia de la Corte de Apelaciones sobre la materia y analiza la jurisprudencia administrativa contenida en algunos dictámenes de la Contraloría General de la República sobre el particular, de los que concluye que no procede el cobro de los derechos que impone el artículo 26 de la Ordenanza reclamada. Termina solicitando que se declare ilegal el referido artículo 26 numeral 2.3 de la Ordenanza Local de Derechos Municipales. Acompaña documentos. Informando la reclamada a fojas 112 solicita que se rechace el reclamo por ser absolutamente improcedente. Sostiene que es extemporáneo por que en su interposición se violó el artículo 140 de la Ley 18.695 Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades por cuanto conforme la letra c) del artículo 140 citado, se considerará rechazado el reclamo si el Alcalde no se pronunciare dentro del término de quince días contados desde la fecha de recepción en la Municipalidad y por su parte el referido artículo en su letra d) preceptúa en lo pertinente que en el caso que el Alcalde omita pronunciarse dentro del plazo fijado, este hecho será certificado por el Secretario Municipal y desde ahí se cuenta el plazo de quince días para interponer el reclamo ante la Corte. Precisa que el reclamo ingresó a la Municipalidad de Providencia el 21 de enero, según consta del estampado de la Oficina de Partes Municipal. Este reclamo debió ser resuelto a más tarda r el día 7 de febrero, y como ello no aconteció dicha circunstancia debió certificarse por el Secretario, lo que no ocurrió y debe entonces contarse el plazo de quince días para interponer el reclamo el que vencía el 25 de febrero y el reclamo lo dedujo ante la Corte el día 26 de febrero, de suerte que la reclamación se interpuso extemporáneamente. Agrega que las normas contenidas en el artículo 140 de la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades son de derecho público por lo que deben cumplirse en la forma precisa que señala el legislador y en este caso el recurrente tenía la obligación de requerir en su oportunidad la certificación del Secretario Municipal, trámite impuesto por la norma citada, el cual aquella parte omitió cumplir. Agrega que considerar otra situación significa desnaturalizar el procedimiento de orden público, porque quedaría al arbitrio del reclamante contabilizar el plazo, ya fuera desde que hubiera vencido el término para el pronunciamiento del Acalde, o desde que, se le hubiera notificado con posterioridad a los quince días hábiles que tiene de tope la administración para dictar la resolución que resuelva el asunto, por lo que la reclamación interpuesta por Aguas Andinas en sede jurisdiccional es extemporánea. En cuanto al fondo señala que procede rechazar el reclamo por cuanto la Municipalidad está facultada para dictar Ordenanzas Municipales en la materia y, asimismo, hacer cumplir estas disposiciones, facultad que le otorga el artículo 5 letra d) de la Ley 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades que establece que para el cumplimiento de sus funciones las Municipalidades tendrán, entre otras, como atribución esencial, dictar resoluciones con carácter general o particular. En este caso se trata de una Ordenanza, que de conformidad con el artículo 12 inciso 2º de la Ley de Municipalidades, son normas generales y obligatorias aplicables a toda la comunidad. Agrega que por otra parte, los derechos municipales encuentran su fundamento en la legalidad vigente toda vez que el artículo 42 del DL Nº 3063/79 Ley de Rentas Municipales manifiesta que los derechos correspondientes a servicios, concesiones o permisos cuyas tasas no estén fijadas en la ley o que no se encuentren considerados específicamente en el artículo 41 del D L referido relativos a nuevos servicios que se creen por las Municipalidades, se determinarán mediante ordenanzas locales. De los antecedentes señalados la reclamada concluye que la Municipalidad de Providencia ha sujetado su actuar a la legalidad vigente y por consiguiente tiene plenas atribuciones para dictar una Ordenanza Municipal que regule el cobro de derechos de ruptura de pavimentos y jardines, como lo ha hecho en el artículo 26, 2.3 de la Ordenanza Local sobre Derechos Municipales. Agrega que en tal sentido se ha pronunciado la Contraloría General de la República al señalar en los dictámenes Nº 12750, de 1999, 44274 de 2000 y 14867 de 2002 que las Municipalidades están autorizadas a cobrar derechos por obras de remoción o rotura de pavimentos y es categórica al señalar que la gratuidad que ampara a las obras de infraestructura sanitaria no incluye las obras de remoción o rotura de pavimentos y aquellos dictámenes son obligatorios para las Municipalidades de acuerdo a lo prescrito por los artículos 1 y 9 inciso final de la Ley 10.336 que fija la Organización y Atribuciones de la Contraloría General de la República. Además el artículo 9 bis del DFL 382 de 1988 del Ministerio de Obras Públicas es claro al expresar que el derecho a usar a título gratuito los bienes nacionales de uso público para instalar infraestructura, que tienen los concesionarios de este servicio público es en las condiciones dispuestas por las respectivas Municipalidades cuando estas instalaciones pudieran afectar el normal uso del bien nacional de uso público, siendo concordante con el derecho de las Municipalidades para administrar los bienes de tal naturaleza según lo dispuesto en el artículo 5º letra c) de la Ley 18.695. Señala además, que la propia reclamante reconoce en la página 14 de su reclamo que las Municipalidades solo pueden cobrar derechos por los trabajos de reparación y mantención y por las obras de rotura y reposición de pavimentos. Además siempre cumplió dicha ordenanza, no habiendo objetado el cobro. Se prueba por el hecho que mediante Oficio de D.O.M Nº 24 Ord. Nº 19 de fecha 07-01-1999, dirigido a EMOS, antecesora legal de Aguas Andinas S.A., se informa sobre el procedimiento a seguir para el pago de derechos municipales por ocupación y/o ruptura etc., mediante el si stema de boletas de garantía, reconocido por dictamen Nº 12750 de 12 de abril de 1999 de la Contraloría General de la República, a partir de enero de 2000. A continuación se refiere a la impugnación que la reclamante hace del sistema de regulación del cobro de tal derecho, pidiendo que se desestime por ajustarse a la lógica y racionalidad, pues corresponde como administradora del espacio público que adopte medias tendientes a lograr una adecuada utilización del mismo, impidiendo que se generen a los vecinos inconvenientes propios de este tipo de trabajos. Solicita, en conclusión, que se rechace la reclamación de ilegalidad impetrada por Aguas Andinas S.A. Acompaña documentos. A fojas 129 informa el Fiscal Judicial, señalando que el reclamo debe ser rechazado por que no se cumplió con el procedimiento contemplado para su interposición en el artículo 140 letra d) de la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades, pues al no pronunciarse el Alcalde sobre el reclamo presentado ante él dentro del plazo de quince días que fija la ley, debió solicitar la certificación que la misma disposición exige de parte del Secretario Municipal y agrega que el hecho que la Municipalidad en forma extemporánea haya rechazado el reclamo mediante resolución fundada, no altera lo anterior, puesto que la norma citada dice que se considerara rechazado si no hay pronunciamiento dentro del plazo citado, de suerte que al no cumplirse con el procedimiento establecido para su interposición, debe ser rechazado. En cuanto al fondo, estima que procede acogerlo por cuanto la Ordenanza cuestionada es contraria a los artículos 9 y 9 bis del DFL 382/880 Ley General Sanitaria que otorga a la recurrente la gratuidad para ocupar bienes nacionales de uso público y faenas relacionadas con la mantención de servicios públicos, por lo que resulta improcedente imponer el pago de los derechos municipales mediante la Ordenanza Municipal Nº 12 de 6 de diciembre de 2002. A fojas 231 la reclamante acompaña documentos. Encontrándose en estado, se han traído los autos para dictar sentencia. Considerando: 1º) Que el artículo 140 de la Ley 18.695 Orgánica Constitucional de Municipalidades en sus letras b) y c) dispone que el reclamo de ilegalidad interpuesto ante el Alcalde por particulares a graviados por toda resolución que estimen ilegales, debe deducirse dentro del plazo de treinta días, contados desde la fecha de publicación del acto impugnado y se considerará rechazado si el Alcalde no se pronuncia dentro del término de quince días, contados desde su recepción en la Municipalidad, hecho que deberá certificar el Secretario Municipal. 2º) Que consta del mérito de los autos que el Alcalde omitió pronunciarse sobre el reclamo de ilegalidad deducido, dentro del término de quince días a que alude la letra b) del artículo 140 referido, de suerte que debe estimarse rechazado al tenor de lo que prescribe la letra c) de la norma citada. 3º) Que según aparece del estampado de la Oficina de Partes Municipal de fojas 8, el reclamo ingresó a la Municipalidad el 21 de enero de 2003, debiendo ser resuelto a más tardar el día viernes 7 de febrero de 2003, lo que no ocurrió, por lo que procedía que el recurrente en sede administrativa requiriera del Secretario abogado Municipal la certificación contemplada en el inciso 2º de la letra d) del artículo antes señalado, de haber vencido el plazo para resolver el reclamo de ilegalidad sin obtener pronunciamiento, por lo que para todos los efectos legales, debía considerarse como rechazado este reclamo. 4º) Que contado desde la fecha en que debió haberse considerado rechazado el reclamo, esto es desde el 7 de febrero de 2003, el plazo de los quince días hábiles para recurrir ante la Corte de Apelaciones vencía el 25 de febrero de 2003, y sin embargo el reclamante acudió a la sede jurisdiccional el 26 de febrero de 2003, según timbre de cargo de fojas 32, de una secretaria de este Tribunal, de suerte que a la fecha de interposición de este reclamo de ilegalidad, el plazo para recurrir se encontraba vencido. 5º) Que atendida la naturaleza de derecho público a las normas contenidas en el artículo 140 de la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades, ellas deben cumplirse en forma ajustada a su contenido de suerte que era imperativo que el reclamante exigiere la certificación del secretario municipal de no haberse emitido pronunciamiento sobre el reclamo deducido ante el Alcalde dentro del plazo que la letra c) en relación con la letra b) de la norma citada establece para así recurrir dentro de los quince días hábiles siguient es ante la Corte de Apelaciones respectiva. Sostener otra interpretación significaría dejar al arbitrio de los reclamantes la determinación de los plazos para deducir sus reclamos, lo que no guarda correspondencia con el carácter formal y obligatorio de las normas de orden público contenidos en el artículo 140 de la ley citada. 6º) Que la circunstancia que el Alcalde se haya pronunciado extemporáneamente rechazando el reclamo deducido por extemporáneo, no altera lo concluido puesto que la letra d) del citado artículo 140 dice que considera rechazado el reclamo si no existe pronunciamiento dentro del plazo señalado. 7º) Que, en consecuencia, al no haberse observado por el reclamante el procedimiento establecido para la interposición de su reclamo ante la sede jurisdiccional, este debe ser desestimado. Por estas consideraciones y lo dispuesto en la letra h) del artículo 140 de la ley 18.695, se rechaza, con costas, el reclamo de ilegalidad interpuesto a fojas 32, en representación de Aguas Andinas S.A. Regístrese y archívese. Redacción de la Ministro señora Gabriela Pérez Paredes. Nº 1225-2003.- Pronunciada por los Ministros de la Segunda Sala de esta Corte de Apelaciones señora Gabriela Pérez Paredes y señor Mauricio Silva Cancino y Abogado Integrante señor Benito Mauriz Aymerich.