Recurso de protección contra Alcalde - 09/06/04 - Rol Nº 647-04

Santiago, nueve de junio de dos mil cuatro. Vistos: En lo principal de fojas seis, doña Nivia Anabalón Ulloa, comerciante, domiciliada en Pasaje Altamar Nº 1414, de la Comuna de Cerrillos, recurre de protección en contra del Alcalde de la I. Municipalidad de Cerrillos, don Alejandro Almendares Calderón, domiciliado en calle Piloto Lazo Nº 120, de la misma comuna, porque con fecha 16 de enero de 2004, el señor Alcalde le comunicó que no era factible la renovación de su patente municipal para poder trabajar, invocando para ello el hecho que por decreto alcaldicio de 7 de enero del mismo año se modificó la ordenanza Nº 12, sobre Actividad Comercial, Industrial y de Servicios. Dice que ha trabajado durante años, como vendedora ambulante con el permiso que le otorga la referida Municipalidad, y que le extraña que el Alcalde le haya negado la referida patente después que ella junto con otros vendedores ambulantes ganaron un recurso de protección en contra de los locatarios del Mall Plaza Oeste, que les impedían vender en las afueras de dicho establecimiento; lo que la lleva a presumir que la decisión del Alcalde recurrido se vincula con la situación referida, lo que importaría desconocer los efectos de la sentencia que acogió la acción dirigida contra dichos locatarios. Agrega que la decisión en contra de la que recurre constituye un acto arbitrario e ilegal que vulnera l as garantías de los números 21 y 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, que, conforme con el artículo 20 de dicho cuerpo constitucional, la habilita para recurrir en la forma en que ahora lo hace. En efecto, la decisión contra la cual recurre ha privado a la recurrente de su derecho de desarrollar una actividad económica lícita, así como su derecho de propiedad sobre el permiso para ejercerla; toda vez que resulta incomprensible que no obstante que siempre ha obtenido permiso par vender en forma ambulante, ahora -después que ha ganado un recurso de protección en contra de los antedichos usuarios del Mall Plaza Oeste- el Alcalde le niega el permiso invocando la modificación de la Ordenanza que ha hecho el día 7 de enero de 2004. Finalmente, solicita que se acoja su acción y que, en definitiva, se disponga que se deja sin efecto el decreto exento Nº 202 / 022 / 2004, de la fecha recién indicada, que modificó la Ordenanza Nº 12, y que se le extienda nuevamente su patente municipal para trabajar, que, invariablemente se le había otorgado, con costas. A fojas 24, informa en representación del recurrido, su abogado y apoderado, don Hernán Triviño Vásquez, y expresa que a la recurrente se le habían otorgado permisos para ejercer el comercio ambulante con anterioridad desde el mes de noviembre de 2002 hasta septiembre de 2003, señalando en los permisos que podía ejercer el comercio ambulante en todo el territorio de la comuna, excepto ferias persas y mall, y que, obviamente esta exclusión se refiere a los terrenos adyacentes; que el artículo 33 de la Ordenanza Nº 12, vigente antes de la reforma aprobada por el decreto que habría motivado el recurso, señalaba que, Se entenderá por comercio ambulante aquél que desarrolle por medios móviles (a pié o en vehículos) sin detenerse o permanecer en un lugar fijo; y que, con la modificación se definió como medios móviles, el traslado a pié, en vehículo motorizado, triciclo, etc. pero no se modificó en cuanto dispuso que la autorización no permite permanecer en un lugar fijo; lo que evidencia que el requisito fijado inicialmente en la ordenanza no ha variado; de modo que tanto bajo la vigencia de la primitiva ordenanza como bajo la que ha sido modificada, el comerciante ambulante no estaba habilitado para estacionars e; requisito, dice, que la recurrente infringió de manera constante al estacionarse en el terreno adyacente del Mall Plaza Oeste, según se puede observar en el recurso de protección que la actora interpuso en contra del referido Mall; motivo que llevó al Municipio a denegar el otorgamiento del permiso. Agrega que no ha incurrido en ilegalidad ni arbitrariedad alguna al dictar el decreto que modificó la Ordenanza Nº 12, de 2004, toda vez que se ajusta a las disposiciones de la Ley Orgánica de Municipalidades, especialmente a sus artículo 5º letras c) y d), 12 y 36; y que en consecuencia, no puede imputársele una vulneración de las garantías constitucionales contenidas en los números 21 y 24 del artículo 29 de la Constitución Política de la República. Solicita, por tanto, que se niegue lugar al recurso, con costas. Se trajeron los autos en relación y se procedió a la vista de la causa. Como medida para mejor resolver, se ordenó traer a la vista el recurso de protección, ingreso Corte Nº464-2003, caratulado Anabalón y Arancibia Mall Plaza Oeste, suspendiéndose el estado de acuerdo hasta el 15 de marzo de 2004, en que se tuvo por evacuada dicha diligencia, según resolución de fojas 36. Con lo relacionado y considerando: 1º) Que es un hecho acreditado en autos que la autoridad recurrida negó lugar al otorgamiento de Permiso de Ambulante, solicitado por la actora; así consta de la copia del oficio Nº 100 / 009, de 16 de enero de 2004, firmado por el Alcalde recurrido y dirigido a ella, que corre a fojas 2, en el que comunica a la recurrente que, esta actividad no es factible de acuerdo a la Ordenanza Nº 12, sobre Actividad Comercial, Industrial y de Servicios; 2º) Que consta del mismo oficio que la autoridad recurrida no indica en dicha comunicación el fundamento por el que la actividad de comerciante ambulante a que se refiere la solicitud de patente de la actora no es factible de acuerdo con la Ordenanza Nº12, de 2004; 3º) Que el artículo 34 de la misma Ordenanza Nº 12, modificada por el antedicho decreto municipal exento Nº 202 / 022 / 2004, cuyo texto corre en los documentos acompañados por las partes a fojas 4 y 16, dispone que La Municipalidad autorizará el ejercicio de comercio a mbulante a toda persona que resida en la comuna de Cerrillos, la que deberá acompañar a su solicitud los documentos que indica, y que se refieren a certificados de antecedentes para fines particulares y de residencia emitido por Carabineros, resolución sanitaria cuando la naturaleza del permiso lo requiera, e informe social emitido por la unidad competente de la Municipalidad; 4º) Que, como quiera que el permiso o patente solicitada por la actora es para ejercer el comercio en calidad de ambulante, esta Corte estima que, conforme con lo que dispone el citado artículo 34 antes citado de la Ordenanza sobre Actividad Comercial, Industrial y de Servicios, dicha autorización debe ser otorgada, puesto que la norma transcrita dispone dicha autorización a quienes den cumplimiento a lo que el citado artículo establece; 5º) Que, en efecto, y conforme con lo previsto en el artículo 12 inciso 2º de la ley NOrgánica Constitucional de Municipalidades, cuyo texto actualizado fue fijado por el D.F.L. Nº 1-19.704, del Ministerio del Interior, las ordenanzas son normas generales y obligatorias aplicables a la comunidad; las que, de acuerdo con el artículo 65 letra j) del mismo cuerpo legal, requieren acuerdo del respectivo Concejo municipal; de manera que sus normas son vinculantes tanto para el Alcalde como para el resto de la comunidad; 6º) Que, como se ha visto, el Alcalde recurrido no informó a la actora los fundamentos jurídicos por los cuales se negó a otorgar la referida autorización; de modo que por ese solo hecho aparece adoptando una conducta -la denegación de la autorización comunicada en una carta- que no está revestida de fundamento legal ni reglamentario; y tampoco dio en dicha comunicación razón suficiente para explicar dicha conducta, motivo por el cual también aparece como arbitraria; 7º) Que es un hecho de la causa que la actora ha ejercido habitualmente su labor como comerciante ambulante; tal como está afirmado ella y reconocido por el Alcalde recurrido; hecho, éste, que permite tener por establecido que la actora hace de dicha actividad económica y comercial su medio normal de subsistencia, y que la ha ejercido sin impedimento legal ni reglamentario; 8º) Que, de este modo, la decisió n de negar la referida autorización, comunicada a la actora, sin dar fundamento alguno para ello, resulta ilegal y arbitraria, y vulnera la garantía establecida en el número 21 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, que establece que la Constitución asegura a todas las personas, El derecho a desarrollar cualquiera actividad económica que no sea contraria a la moral, al orden público o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulen; 9º) Que, de acuerdo con lo que informa el Alcalde recurrido, su negativa de otorgar patente de comerciante ambulante a la actora, doña Nivia Anabalón Ulloa, se funda en que ella infringió de manera constante en el tiempo, la norma de la ordenanza respectiva, al estacionarse en el terreno adyacente del Mall (Plaza Oeste), motivo que llevó al municipio a denegar el otorgamiento del permiso ; 10º) Que el recurrente tiene por establecida dicha supuesta infracción con el solo mérito de las actuaciones que se habrían realizado en el proceso incoado con motivo del recurso de protección que aquélla y un tercero dedujeron en contra del Mall Plaza Oeste, en el que el recurrido no fue parte; en el que no se debatió si la recurrente había cometido alguna infracción de la correspondiente ordenanza municipal; sino que se discutió acerca de si los empleados de dicha empresa comercial estaban revestidos de autoridad para prohibir la presencia de la recurrente en la vía pública cercana al citado establecimiento comercial, y en el que, como es obvio, se resolvió que no tenían tal autoridad; 11º) Que el citado artículo 12 de la ley Nº 18.695, dispone, además, en su segundo inciso que en las ordenanzas municipales, podrán establecerse multas para los infractores, cuyos montos no excederán de cinco unidades tributarias mensuales, las que serán aplicadas por los juzgados de policía local correspondientes; 12º) Que conforme con lo razonado en los motivos 9º y siguientes, que anteceden, el Alcalde recurrido aparece sancionando de un modo arbitrario e ilegal a la recurrente, cuando, a pretexto de unas infracciones que le atribuye, que no han sido claramente establecidas, de las cuales no ha sido acusada formalmente, ni se le ha brindado posibilidad de defensa, se la priva de autorización para ejercer su oficio en la vía pública, privándola así de su medio normal de subsistencia; puesto que el recurrido no solamente ha omitido un debido procedimiento legal para proceder como lo hizo, sino que, además, carece de autoridad para aplicar sanciones por las infracciones a la ordenanza municipal, la que como se ha visto corresponde al respectivo juzgado de policía local; 13º) Que esta Corte ha tenido presente, además, lo que dispone el segundo inciso del artículo 33 de la citada Ordenanza Nº 12, en lo que concierne al ejercicio del comercio ambulante, en cuanto dispone que la patente para dicho ejercicio es personal, intransferible e intransmisible y esencialmente precaria; norma, ésta, que no hace sino reafirmar y publicar la naturaleza jurídica de dicha institución, en cuanto la patente da lugar a un derecho simplemente legal, que no se incorpora al patrimonio del beneficiario, y que, por ende, no es transferible, ni transmisible; en consecuencia, es precario; pero tal precariedad no importa que el Alcalde, que está sujeto al ordenamiento jurídico general y específicamente a la propia Ordenanza Nº 12, pueda negarse a otorgar una patente de comercio ambulante sin tener fundamento legal y reglamentario; que en este caso no tiene; 14º) Que, en lo que concierne a la alegación adicional de la recurrente en orden a que el acto por el que reclama ha vulnerado su supuesto derecho de dominio sobre el permiso municipal para ejercer el comercio ambulante, esta Corte no acogerá tal alegación, porque en el caso de que se trata y conforme con lo razonado en el motivo que antecede, no existe tal derecho de dominio; 15º) Que por las consideraciones anotadas, esta Corte deberá dar lugar a la acción de protección de que se trata. Y visto, además lo dispuesto por el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado sobre tramitación y fallo del recurso de protección de la Excelentísima Corte Suprema, se declara que se acoge la acción interpuesta en lo principal de fojas seis por doña Nivia Anabalón Ulloa, en contra del Alcalde de la Municipalidad de Cerrillos, don Alejandro Almendares Calderón, ambos ya individualizados , y se concede la protección por ella recabada en el sentido que el Alcalde recurrido deberá dar curso legal y reglamentario a la solicitud de la recurrente para que se le otorgue patente para el ejercicio del comercio ambulante en la comuna, con costas. Redacción del Abogado Integrante señor Luis Orlandini Molina Regístrese, comuníquese y archívese en su oportunidad; devuélvase el expediente sobre la acción de protección caratulado Arancibia Gaete, Paola con Mall Plaza Oeste, Nº464-2003. No firma el Ministro señor Rodríguez, no obstante haber concurrido a la vista de la causa y al acuerdo del fallo, por encontrarse ausente. Nº 647-2004. Pronunciada por la Cuarta Sala de esta Iltma. Corte de Apelaciones, integrada por los Ministros señor Jaime Rodríguez Espoz y señor Jorge Dahm Oyarzún, y el Abogado Integrante señor Luis Orlandini Molina.