Recurso de protección contra Alcalde - 10/06/04 - Rol Nº 8548-03

Santiago, diez de junio de dos mil cuatro. Vistos: 1) Que a fojas 9 y siguientes, don Rolando Contreras Bravo, funcionario municipal, domiciliado en Avenida Salvador Allende Nº 5808, comuna de Cerrillos, interpone Recurso de Protección en contra del señor Alcalde de la Ilustre Municipalidad de Estación Central, don Gustavo Hasbún Selume, y del Jefe del Departamento de Recursos Humanos de esa misma Corporación, don Robinson Ramírez Ruiz, ambos domiciliados en Avenida Libertador Bernardo O'Higgins Nº 3920, comuna de Estación Central, con motivo de la ilegalidad y arbitrariedad en que ambos incurrieron en la dictación y posterior notificación de una resolución municipal que, pronunciándose sobre un recurso de reposición deducido por el recurrente en contra del Decreto Alcaldicio Sec. 3a. Nº 701, de fecha 23 de septiembre de 2003, dispuso, sin fundamento de ninguna especie, su rechazo, y consecuencialmente su destitución como funcionario de esa Municipalidad. Señala que por Decreto Alcaldicio Nº 118, fechado el 1 de agosto de 1989, fue contratado en el cargo de Técnico asimilado al Grado 13 en la Municipalidad de Estación Central; que luego, en virtud del Decreto Alcaldicio Nº 125, de 20 de mayo de 1994, se lo adscribió a la planta en el cargo de Técnico Grado 13, y que con fecha 1 de abril de 2002 fue ascendido a Técnico Grado 12, según lo dispuso el Decreto Nº 238, de 28 de marzo de ese año. Añade que con fecha 21 de julio de 1999 falleció su abuela materna como consecuencia de un cáncer óseo lo que le provocó un tremendo impacto emocional, pues ella fue la persona que se hizo cargo de su crianza y educación; que tenía con aquella un fuerte lazo afectivo lo que le produjo una grave crisis emocional que se tradujo en un estado depresivo que le fue diagnosticado médic amente como "Depresión Reactiva", según consta de la licencia médica que se le extendió con fecha 28 de julio de 1999. Agrega que al día siguiente de la muerte de su abuela asistió a cumplir sus funciones como cajero en la Dirección de Administración y Finanzas Municipales de la Municipalidad de Estación Central donde se desempeñaba, pero que debido al shock que le produjo el deceso y a que debía realizar diversos trámites para llevar a cabo su sepultación solicitó, alrededor de las 10 horas, al Jefe de Ingresos de Tesorería, señor Pedro Padilla Tell, autorización para ser relevado de sus funciones por el resto del día lo que motivo que se dispusiera su reemplazo por otro cajero, el señor Alejandro Low, ante quien se entregó la caja y se hizo un arqueo, lo que motivo que antes de que se iniciara el recuento del dinero confesara a aquel y al señor Padilla que existía un faltante de dinero que había retirado para hacerse cargo de los gastos de enfermedad y sepultación de su abuela, pero que los restituiría al día siguiente, lo que sólo se explica por el estado de angustia y confusión que lo afectaba que le impidió actuar de manera razonada. Prosigue indicando que tal como lo había manifestado al Jefe de Ingresos de Tesorería restituyó los fondos en breve plazo: El día lunes 26 de julio la cantidad de $ 533.307.-, y el día 29 de julio los restantes $ 340.000.-, devolviendo el total de los fondos indebidamente utilizados los que quedaron ingresados en arcas municipales. Añade que con fecha 11 de agosto de 1999, mediante el Decreto Sec. 3a. Nº 140, el Alcalde de la Municipalidad de Estación Central ordenó instruir un sumario administrativo en su contra por los hechos anteriormente descritos y que con fecha 23 de noviembre de 2001, mediante el Decreto Alcaldicio Sec. 3a. Nº 507, se le aplicó la medida disciplinaria de censura. No obstante lo cual, a pesar de que entiende le fue aplicada la referida sanción, por Decreto Alcaldicio Sec. 3a. Nº 367, fechado el 17 de julio de 2002, se dejó sin efecto el citado Decreto Nº 507 y se ordenó reabrir el sumario administrativo incoado mediante el precitado Decreto Sec. 3a. Nº 140, de conformidad a lo ordenado por la Contraloría General de la República mediante Oficio Nº 017990, de 14 de mayo de 2002. Explica que en el primitivo sumario, atendido los antecedentes del caso, el Fiscal propuso se lo sancionara con la medida disciplinaria de 15% de la remuneración mensual, conforme a lo dispuesto en el artículo 122, letra b), de la Ley Nº 18.883, pero que el Alcalde sólo lo castigó con la medida de censura, y que luego de que la Contraloría General de la República ordenara su reapertura, el Fiscal propuso se le impusiera la medida disciplinaria de suspensión temporal del empleo por tres meses, con goce de un 50% de las remuneraciones, no obstante lo cual, el Alcalde, mediante el Decreto Alcaldicio Sec. 3a. Nº 701, de fecha 23 de septiembre de 2003, le aplicó la medida disciplinaria de destitución del cargo de funcionario perteneciente al Escalafón de Técnicos, Grado 12, dependiente de la Dirección de Administración y Finanzas de la Municipalidad de Estación Central. Lo anterior, prosigue, motivó que con fecha 29 de octubre de 2003 interpusiera un Recurso de Reposición en contra del Decreto Alcaldicio Nº 701, ya singularizado, y solicitara su absolución en virtud de la extinción de la responsabilidad administrativa, pues a contar del día 1 de enero de 2003 había sido cesado en su cargo en la Municipalidad de Estación Central al haber aceptado otra posición en el Municipio de Huechuraba, lo que dio lugar a la declaración de vacancia, como consta del Decreto Alcaldicio Nº 231, fechado el 15 de abril de 2003. En subsidio, añade, pidió se dejara sin efecto la medida disciplinaria de destitución reemplazándola por la que en derecho corresponda aplicársele atendidas las atenuantes por él invocadas. No obstante ello, expresa, con fecha 9 de diciembre del año recién pasado se le notificó, por intermedio del Jefe del Departamento de Recursos Humanos de la Municipalidad de Estación Central el pronunciamiento del Alcalde por medio del cual se le rechazo el recurso de reposición, sin que se acompañara al acto de notificación el correspondiente Decreto Alcaldicio, expresivo de la voluntad del órgano competente, lo que estima irregular, tanto más si en la referida comunicación no se analiza ni se ponderan, minímamente, los fundamentos por él esgrimidos en su reposición, incurriéndose de ese modo en flagrante arbitrariedad. Estima ilegal y arbitraria la decisión adop tada por el Alcalde que lo destituye de un empleo que ya no sirve; desproporcionada, carente de justificación e inmotivada, porque no considera las atenuantes que lo favorecen -reintegro de los fondos usados en fines propios, irreprochable conducta anterior, confesión del hecho y la eximente incompleta derivada de la crisis depresiva que perturbaron la lúcidez de su conciencia y la capacidad de autodeterminación-, las cuales, de haberse ponderado debidamente habrían llevado a que se le aplicara una medida disciplinaria de menor gravedad. Solicita, por tanto, la invalidación del Decreto Alcaldicio Sec. 3a. Nº 701, de fecha 23 de septiembre de 2003, por ser contrario al derecho de propiedad que le asegura el numeral 24 del articulo 19 de la Constitución Política, en cuanto se le conculca la facultad de permanecer en el nuevo cargo que sirve en la Municipalidad de Huechuraba y no ser separado de él sino por las causales que la ley contempla y conforme al procedimiento que en ellas se señala. En subsidio, pide la anulación del acto notificatorio que da cuenta del rechazo del recurso de reposición impetrado contra el referido acto sancionatorio, sin perjuicio de las demás medidas que esta Corte estime adecuadas para restablecer el imperio del derecho. 2) Que a fojas 42 y siguientes, los recurridos informan que mediante el Decreto Alcaldicio Sec. 3a. Nº 140/99 se instruyó Sumario Administrativo al señor Rolando Contreras Bravo teniendo como fundamento el informe del Tesorero Municipal, el cual mediante el Memorándum Nº 2202/181 de fecha 22 de julio de 1999, señaló que habiéndose efectuado un arqueo, se pudo constatar la falta de $ 873.307.-, dinero efectivo, en la caja que aquel tenía a su cargo, y que éste reconoció haberlo tomado para devolverlo posteriormente. Añaden que de acuerdo a los hechos investigados en su oportunidad, quedó comprobada la retención de dinero por parte del cajero y la perdida patrimonial temporal para el Municipio, pues el patrimonio de esa Corporación Edilicia fue afectado en la cantidad de $ 873.307.-, por el lapso de cuatro días. Agregan que efectivamente mediante el Derecho Alcaldicio Sec. 3a. Nº 507/2001 se aplicó al funcionario la medida disciplinaria de censura, pero que ella fue reparada por el Oficio Nº 17.990 de la Contraloría General de la Rep 'fablica que dispuso la reapertura del proceso sumarial, retrotrayéndolo a la etapa de la Vista Fiscal. En razón de ello, prosiguen, mediante el Decreto Alcaldicio Sec. 3a. Nº 367 de 2002, se reabrió el Sumario Administrativo ordenado incoar mediante el Decreto Alcaldicio Sec. 3a. Nº 140/99, y que conforme a lo instruido por el organismo contralor, en especial al carácter obligatorio y vinculante de sus decisiones respecto de la administración activa, y producto de la reformulación de la Vista Fiscal en el proceso disciplinario, se aplicó al recurrente la medida de destitución, por haber cometido delito ministerial, al tenor de lo reparado por la Contraloría General de la República. Atendido los hechos expuestos, añaden, no puede estimarse que hayan incurrido en un actuar arbitrario, ni mucho menos ilegal, toda vez que tanto en el procedimiento sumarial, como en la determinación final de la medida disciplinaria de destitución aplicada al recurrente, procedieron siempre conforme al orden legal y a lo resuelto por la Contraloría General de la República, cuyos dictámenes les resultan obligatorios, por lo que piden rechazar, con costas, la presente acción constitucional. 3) Que el recurrente alega, en primer término, que la comunicación por la cual se le informó de la medida disciplinaria de destitución esta viciada, porque le fue remitida a su apoderado por el Jefe del Departamento de Recursos Humanos de la Municipalidad de Estación Central, lo que contraviene lo dispuesto en el artículo 20, literal b), de la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades, que instituye al Secretario Municipal como "ministro de fe en todas las actuaciones municipales", lo que determina la nulidad del acto correspondiente, por simple aplicación de lo dispuesto en el inciso final del artículo 7 de la Constitución Política, pues aquel se habría atribuido la calidad de ministro de fe que no detenta, actuando fuera del ámbito de su competencia. 4) Que según se observa del "Reglamento de Organización Interna de la Municipalidad de Estación Central" Nº 54, de fecha 11 de septiembre de 2002, que rola a fojas 62 y siguientes, el Departamento de Recursos Humanos tiene, entre otras facultades; "10) Efectuar la tramitación administrativa de las resoluciones finales de los sumarios e investigacion es sumarias de la municipalidad y efectuar el registro de estos actos", de lo que se sigue que el Jefe de tal Unidad Municipal se encontraba habilitado para practicar la notificación impugnada, no observando esta Corte que tal delegación de funciones fuere ilegal e improcedente por haberse reservado tal cometido al Secretario Municipal, cuando el Alcalde y el Concejo Municipal, en ejercicio de las prerrogativa que la misma Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades les otorgan, acordaron radicar en un Departamento especial todo lo concerniente a la administración de los recursos humanos de esa Corporación Edilicia. 5) Que luego el recurrente reprocha la inexistencia o falta de motivación en el pronunciamiento del Alcalde, pues éste se limitó a resolver con un "no ha lugar" el recurso de reposición que había deducido, lo que le fue comunicado a su apoderado por el Jefe del Departamento de Recursos Humanos de la Municipalidad de Estación Central. 6) Que el Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales contenido en la Ley Nº 18.883 atribuye exclusiva competencia al Alcalde para pronunciarse sobre el recurso de reposición interpuesto en contra de la resolución que impone una medida disciplinaria, fijándole al efecto un plazo de 5 días. (Artículo 139, inciso 2º). Por su parte, el inciso 2 del artículo 11 de la Ley Nº 19.880 (D.O., 29-05-2003), sobre Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los Actos de la Administración Pública dispone, que los actos que resuelvan recursos administrativos deberán ser "siempre" fundados, con expresión de "los hechos y fundamentos de derecho" que le sirven de motivación. 7) Que de la preceptiva legal citada se observa que, sin perjuicio de que los actos administrativos de efectos individuales deben ser notificados en texto integro a los interesados, ellos deben cumplir, además, como una forma de legitimar la actuación de la autoridad y de evitar la arbitrariedad, con las exigencias referidas, esto es, contener los motivos de hecho y derecho en que la decisión se funda. 8) Que al no cumplir la resolución alcaldicia con tales garantías mínimas de racionalidad y justicia al haberse limitado la autoridad a desestimar dicho recurso con un "no ha lugar", ha incurrido en un acto arbitrario e ilegal por ausencia de m otivación, pues estando obligada a hacerse cargo de las alegaciones, excepciones o defensas planteadas por el afectado, hubo de expresar los motivos de hecho y de derecho de la decisión adoptada. 9) Que lo anterior tiene mayor importancia si se considera que la medida disciplinaria aplicada al recurrente conlleva a la destitución de aquel de la función pública, y la misma, de ejecutarse, generará el efecto de su desvinculación del empleo que sirve en otra municipalidad, con la sanción anexa de que no podrá ingresar a ningún otro empleo o función publica por el plazo legal, lo que resulta extremadamente grave si se comprueba que ello ocurriría después de que han transcurrido varios años de la fecha en que se ordenó instruir el sumario, lapso intermedio en el que incluso la autoridad recurrida lo ascendió de grado, todo lo cual demuestra la necesidad racional de haber fundado adecuadamente una medida disciplinaria tan grave y definitiva como la aplicada. 10) Que el Alcalde recurrido al informar la presente acción constitucional da como único fundamento de su decisión lo dictaminado por la Controlaría General de la República, en cuanto a que se encontraría obligado a aplicar la medida disciplinaria de destitución, atendida la naturaleza de la infracción sancionada. 11) Que esta Corte no comparte tal apreciación, pues no toda infracción al Principio de Probidad Administrativa el legislador ordena castigarla con la separación del funcionario de su empleo. 12) Que tal es así porque ley reserva esta sanción exclusivamente para los casos en que los hechos constitutivos de la infracción vulneren gravemente este principio, y tiene por fin separar de la administración a funcionarios cuya conducta reprochable pongan en riesgo el regular y eficiente funcionamiento del servicio. De lo que se sigue que en el ejercicio de la potestad sancionatoria la autoridad debe ponderar cuan grave es la falta al Principio de Probidad, y en correspondencia con ello determinar si procede sancionar al infractor con la pena máxima, esto es, la destitución. 13) Que esa conclusión se ve refrendada al observar la nueva redacción del artículo 123 del Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales, en particular su inciso 2, en el que se reemplazó la frase; "La medida dis ciplinaria de destitución procederá siempre en los siguientes casos...", por "La medida disciplinaria de destitución procede sólo cuando los hechos constitutivos de la infracción vulneren gravemente el principio de probidad administrativa...", de lo que cabe inferir que con ello se exige de la autoridad administrativa la ponderación de todas las circunstancias concomitantes de la infracción. De ese modo entonces, la autoridad cuenta con una potestad discrecional para discernir la incidencia de las minorantes que concurran, y, en tal virtud, rebajar la sanción, si aquéllas lo ameritan. 14) Que, por lo señalado, el Alcalde recurrido debió pronunciarse entonces sobre el recurso de reposición fundadamente, pues estaba obligado a ponderar la gravedad de los hechos en vista a determinar si aquellos, en su concepto, vulneraban el principio de probidad, como así también, a considerar las circunstancias atenuantes alegadas por el recurrido, y al no hacerlo ha incurrido en un acto arbitrario e ilegal. 15) Que el derecho a la carrera funcionaría y a la estabilidad del empleo público que garantiza la Constitución Política en su artículo 38, como también la Ley Nº 18.575, Orgánica Constitucional sobre Bases Generales de la Administración del Estado, y el Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales, en cuanto el empleado no puede ser privado de su cargo sino por las causales que la ley contempla y conforme al procedimiento que en ellas se señala, importa una especie de propiedad garantizada como bien incorporal por el artículo 19 Nº 24 de la Carta Fundamental. 16) Que en el presente caso tal garantía no ha sido respetada, pues no sólo se ha revivido un sumario administrativo que se sostiene se encontraría afinado con el propósito de aplicar al recurrente una nueva sanción por hechos que éste alega ya fueron castigados administrativamente, sino que además, el Alcalde al decidir aplicar tan grave medida disciplinaria omitiendo las consideraciones, motivaciones o fundamentaciones que le eran exigidas cuando hubo de pronunciarse sobre el recurso de reposición, ha incurrido en un acto arbitrario e ilegal, de lo que se sigue que esta Corte dispondrá la invalidación de Decreto Alcaldicio Sec. 3a. Nº 701, de 23 de septiembre de 2003, a fin de que el Alcalde recurrido se pron uncie acerca de todas y cada una de las alegaciones, excepciones o defensas planteadas por el recurrente. Por estas consideraciones y, de acuerdo, además, a lo dispuesto en los artículos 19 Nº 24 y 20 de la Constitución Política de la República, y Auto Acordado de la Excma Corte Suprema sobre tramitación y fallo del recurso de protección, se acoge el deducido en lo principal de fojas 9 y siguientes por don Rolando Contreras Bravo, en contra del señor Alcalde de la Ilustre Municipalidad de Estación Central, don Gustavo Hasbún Selume, y como medida de protección se adopta la de invalidar el Decreto Alcaldicio Sec. 3a. Nº 701, de 23 de septiembre de 2003, que le aplicó al recurrente la medida disciplinaria de destitución, disponiéndose que el Alcalde recurrido deberá pronunciarse acerca de todas y cada una de las alegaciones, excepciones o defensas planteadas por el recurrente, y decidir, conforme a derecho y al mérito del sumario administrativo incoado, la medida disciplinaria que resulte justa y proporcional a la infracción sancionada, y se rechaza el recurso en aquella parte en que él se dirige en contra del Jefe del Departamento de Recursos Humanos de esa misma Corporación, don Robinson Ramírez Ruiz, sin costas. Regístrese y archívese. Redacción del Abogado Integrante señor Emilio Pfeffer Urquiaga. Rol Nº 8548-2003.- Pronunciada por los Ministros de la Segunda Sala de esta I. Corte de Apelaciones señora Gabriela Pérez Paredes, señor Mauricio Silva Cancino y Abogado Integrante señor Emilio Pfeffer Urquiaga.