Santiago, treinta y uno de mayo del año dos mil cinco.
Vistos: En estos autos rol Nº5540-04 la Municipalidad de Providencia dedujo recurso de casación en el fondo contra la sentencia pronunciada por la Corte de Apelaciones de Santiago, que acogió el reclamo interpuesto por Chilectra S.A., en cuanto declara que son ilegales y las deja sin efecto, las disposiciones de los artículos 6, 7 y 8 de la Ordenanza Nº14, de 14 de enero de 2004, publicada en el Diario Oficial de 9 de febrero del mismo año, sobre Ocupación Transitoria del Espacio Público por la Ejecución de Faenas, del referido municipio, en tanto se le pretenden aplicar a dicha reclamante, como titular de una concesión de servicio público de distribución de energía eléctrica. Se trajeron los autos en relación.
Considerando:
1º) Que el recurso denuncia la infracción de los artículos 5 letra c), 12 incisos 1º y 2º y 65, letra j) de la Ley Nº18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades; y 15 y 146 del D.F.L. Nº1, de 1982 del Ministerio de Minería Ley General de Servicios Eléctricos. El primero de ellos se refiere a las atribuciones que detentan las municipalidades para administrar los bienes municipales y nacionales de uso público incl uido su subsuelo. El artículo 12, incisos 1º y 2º, se refiere a las resoluciones que pueden adoptar las Municipalidades y las define. El artículo 65, letra j), establece que el Alcalde requiere del acuerdo del Concejo para dictar ordenanzas municipales y el reglamento a que se refiere el artículo 31. El artículo 15 del D.F.L. Nº1 o Ley General de Servicios Eléctricos se relaciona con el otorgamiento de concesiones. Finalmente, el artículo 146, del mismo D.F.L. Nº1 faculta a los concesionarios para abrir, de acuerdo a la reglamentación de las Municipalidades, los pavimentos de calzadas y aceras de las vías públicas para la ejecución de los trabajos propios al aprovechamiento de cualesquiera de las concesiones a que se refiere la ley o a la explotación de sus servicios. Afirma que la infracción de estas disposiciones ha llevado consigo la proclamación jurisdiccional de una voluntad que no es la concreta voluntad de la ley, o lo que es lo mismo, la injusticia de la sentencia, en su parte dispositiva;
2º) Que el recurso para explicar cómo la infracción a las disposiciones señaladas han influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo, alude a lo razonado en las consideraciones sexta, séptima, octava, novena y décima del fallo recurrido, que reproduce, para concluir en el Considerando décimo concluye que la Ordenanza ha excedido la órbita de competencia que la ley confiere al municipio, por lo que corresponde acoger la reclamación. Termina señalando la recurrente, que estos razonamientos contravienen explícitamente las disposiciones legales que se han dado por infringidas, ya que a juicio del municipio se enmarcan dentro de las atribuciones legales que posee para regular la ocupación transitoria del especio público por la ejecución de faenas;
3º) Que aunque reconoce que la Corte razona correctamente al indicar que la empresa recurrente tiene un derecho a usar bienes nacionales de uso público para los efectos de su concesión de servicio público eléctrico, según lo preceptuado en el artículo 16 de la Ley General de Servicios Eléctricos, olvida que ese derecho no puede ser catalogado en términos absolutos, puesto que genera una obligación para la empresa concesionaria, obligación que no es sólo de proveer el servicio de distribución de energía eléctrica, sino que también la de respetar la reglamentación que las Municipalidades puedan dictar en uso de sus atribuciones legales;
4º) Que, continúa expresando, el derecho a usar bienes nacionales de uso público para los efectos de aprovechar su concesión, no es una facultad que tengan las concesionarias de administrar el espacio público, por lo que deben sujetarse a las normas que la Municipalidad dicte en particular, en virtud de la potestad de carácter legal que les ha sido otorgada a los Municipios;
5º) Que luego el municipio señala que la Corte desconoce en la práctica las atribuciones municipales para regular el espacio público administrado por el propio Municipio. El artículo 5, letra c) de la Ley Nº18.695 es claro en el sentido de que la administración de los bienes nacionales de uso público corresponde al Municipio respectivo. El verbo administrar denota una acción que requiere del poder de regular, esto es, de establecer normas para la utilización del bien. Desconocer esta facultad inherente a cualquier administración, es también desconocer la autoridad que tiene el Municipio dentro de su Comuna para establecer las normas internas que deben regir a la comunidad;
6º) Que el recurso sostiene que se vulnera también la atribución municipal contenida en los artículos 12 y 65 letra j), ambos de la misma Ley, para dictar ordenanzas municipales que regulan situaciones de interés para la comunidad y que tienen el carácter de normas generales y obligatorias aplicables a la comunidad, todo lo cual se puede observar del tenor de los razonamientos contenidos en las Consideraciones 78y 9del fallo recurrido;
7º) Que a continuación señala la recurrente, que la Corte olvida el artículo 15 de la Ley General de Servicios Eléctricos, cuando razona señalando en la Consideración 6que el derecho a usar bienes nacionales de uso público que tiene la concesionaria no puede ser limitado, porque su ejecución trae consigo la ocupación temporal de esos bienes, por lo que no resultaría procedente la obtención de un permiso municipal. Lo reitera al indicar en el razonamiento 7º del fallo que sujetarse a la reglamentación municipal no significa crear condiciones de ejercicio o gravámenes ajenos al acto de concesión y a la ley que lo rige. Sin embargo, el tenor del artículo 15 de la D.F.L. Nº1 del año 1982 del Ministerio de Minería, es claro al indicar que las concesiones se otorgan sin perjuicio del derecho de terceros legalmente establecido con permiso o concesión y en lo que ellas no prevean, o sea, en lo que la concesión no regula, estarán sometidas a las leyes, reglamentos y ordenanzas vigentes o que se dicten en el futuro;
8º) Que el recurso señala que el sólo hecho de señalar la norma en comento, que en lo no previsto en la concesión debe sujetarse el concesionario a la regulación que se dicte, entre otros textos, a través de ordenanzas, demuestra que el Municipio, una de las entidades públicas que dicta ordenanzas, tiene plenas atribuciones para regular esta materia cuando se afectan los bienes nacionales de uso público por las obras propias de la concesión. Más aún, cuando la materia regulada en la Ordenanza que se impugna no es la concesión del servicio eléctrico, sino que la ocupación transitoria del espacio público por ejecución de faenas, es decir, se regula la forma de utilizar el derecho que le otorga la ley por tener una concesión para hacerlo concordante con el derecho que tienen otras concesionarias y con la atribución municipal de administrar los bienes nacionales de uso público;
9º) Que el recurso añade que a lo expuesto hay que sumar la infracción del artículo 146 de la misma Ley General de Servicios Eléctricos, que sujeta a la reglamentación municipal la apertura de pavimentos de calzadas y aceras de las vías públicas por la ejecución de los trabajos propios de aprovechamiento de la concesión, con lo cual se demuestra que la concesión, aunque otorga un derecho a usar bienes nacionales de uso público, no es un derecho absoluto, como se analiza en el fallo recurrido, sino que exige respetar las normas que los órganos competentes dicten sobre el particular. Con ello, señala, es posible concluir que la reclamante, aunque tiene un derecho para usar bienes nacionales de uso público, ese derecho no es absoluto, como indica el fallo recurrido, y debe ejercerse respetando la regulación que sobre ocupación del espacio público dicta el Municipio, conforme a las atribuciones legales conferidas en la Ley de Municipalidades, como asimismo de acuerdo a los art 'edculos 15 y 146 de la Ley General de Servicios Eléctricos, los que confirman la atribución municipal de regular la forma en que este concesionario del servicio público de distribución de energía eléctrica puede ejercer su derecho. Añade que de haber razonado de esta manera la Corte, sólo podría haber rechazado la reclamación de ilegalidad interpuesta por Chilectra;
10º) Que el recurso señala como necesario realizar el análisis de la Ordenanza Nº14 en su conjunto, por tratarse de un cuerpo normativo orgánico, por lo que el estudio aislado de sus disposiciones puede llevar a una interpretación distinta al real tenor y sentido que tiene, y sólo basta para ello señalar que la exigencia de una carta invitación contenida en el artículo 6 es sólo para la ejecución de proyectos por parte los concesionarios. Hace presente que, según las políticas de las respectivas empresas, estos proyectos son decisiones que corresponden a políticas de desarrollo del servicio y que van vinculadas a la presencia de nuevos consumidores, los que no sólo requieren el suministro de electricidad, sino también de agua potable, alcantarillado, gas, telefonía; y la sola circunstancia de que cada concesionario actúe de manera aislada en el ejercicio de sus derechos, termina provocando un caos en el espacio público que la Municipalidad debe enfrentar por el bien de la comunidad, y en su calidad de administrador de los bienes nacionales de uso público, por lo que la regulación objeto de impugnación es racional, dentro de los márgenes que se le exige a una autoridad moderna que debe velar porque los privados puedan ejercer sus derechos en la forma más expedita posible, pero a la vez, respetando el derecho de los demás. Así, cuando el trabajo que se ejecuta por el concesionario corresponde a una mantención o trabajos por fallas domiciliarias u otras emergencias, toda esta normativa no tiene aplicación, como expresamente lo refiere el artículo 8º de la Ordenanza de que se trata;
11º) Que el recurso hace consistir el perjuicio producido por el vicio que motiva este recurso, en que el fallo impugnado ha permitido que a la reclamante no se le puedan aplicar las disposiciones de la Ordenanza Nº14, contenidas en los artículos 6, 7 y 8, con lo cual se crea una situación que coarta la atribución legal del mu nicipio de administrar los bienes nacionales de uso público y de dictar normas para su utilización por los privados;
12º) Que frente a la impugnación formulada a la normativa ya expuesta, por la empresa Chilectra S.A., el fallo recurrido señaló en el motivo cuarto, que es un hecho no discutido que la reclamante es concesionaria de servicio público de distribución de energía eléctrica en la Región Metropolitana, por lo que su actividad queda regulada por el D.F.L. Nº1, ya citado, su reglamento y las especificaciones contenidas en el decreto de concesión respectivo. En el motivo quinto, refiriéndose a lo dispuesto en el artículo 16 del mencionado D.F.L., señala que la concesionaria tiene derecho a usar bienes nacionales de uso público para tender líneas aéreas y subterráneas destinadas a la distribución de energía eléctrica en la zona de concesión. En el considerando sexto explica que la ley distingue entre actos de concesión que, por su naturaleza, permiten el uso preferente de un bien nacional de uso público, y actos de autorización, como los permisos, los que conforme el artículo 34 y 2 Nº3 del D.F.L. Nº1 deben solicitarse a la municipalidad respectiva tratándose de líneas de transporte y distribución de energía eléctrica no sujetas a concesión; permisos que no son necesarios en el caso de que se trate de ejecutarla, que es lo que sucede con la reclamante, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 16 del aludido D.F.L. en cuanto otorga el derecho de usar bienes nacionales de uso público para tender líneas aéreas y subterráneas destinadas a la distribución en la zona de concesión. En su consideración séptima concluye que, por lo dicho, la Ordenanza impugnada en los artículos 6, 7 y 8 no se ajusta a la ley, ya que impone condiciones al ejercicio de un derecho, que no autorizan las disposiciones de la Ley Orgánica de Municipalidades u otra norma de rango legal, por razonable que aparezca la necesidad de regulación para evitar los entorpecimientos en la mantención y conservación del espacio público. En este sentido, agrega que el artículo 146 del D.F.L. Nº1, no puede ser fundamento de la resolución censurada, puesto que sujetarse a la reglamentación municipal, no significa crear condiciones de ejercicio o gravámenes ajenos al acto de concesión y a la ley que lo rige. Luego de señalar en el razonamiento octavo la obligación impuesta a las empresas concesionarias en los artículos de la Ordenanza Nº14, tachados de ilegales, en el motivo noveno, explica que no procede que el municipio a través de la ordenanza que se reclama, condicione de la manera que se reprocha, el ejercicio del derecho que la concesión de que es titular la reclamante le confiere en virtud de la ley. Este razonamiento debe completarse señalando que el establecimiento de una sanción -recargo de los derechos municipales- dispuesto para el evento que una empresa de servicio público invitada a participar en un determinado proyecto no lo hubiere hecho o patrocine el proyecto y en un plazo creado por la Ordenanza pida permiso para efectuar trabajos en el mismo sector, es ilegal, no sólo porque el condicionamiento previo lo sea, sino porque bajo el mismo supuesto de ser titular de una concesión que no requiere permiso previo, el cobro de derechos municipales por su ejercicio se convierte en el cobro de un impuesto que por mandato de la Constitución Política de la República debe ser materia de ley, no existiendo en estos casos una contraprestación municipal que venga a legitimar su cobro, por ausencia de este presupuesto justificante conforme la norma del artículo 40 de la Ley de Rentas Municipales. En consecuencia, concluye, la sobretasa o recargo de derechos municipales que, en situaciones como la indicada, no revisten propiamente ese carácter, carece de toda justificación y legitimidad. Finalmente, en el motivo décimo concluye que al haber excedido la Ordenanza en los puntos señalados, la órbita de competencia que la ley confiere al municipio, corresponde acoger la reclamación intentada;
13º) Que, según ha quedado expresado, la empresa Chilectra S.A., concesionaria de un servicio público de distribución de energía eléctrica, dedujo reclamo de ilegalidad contra la Ordenanza Nº14, particularmente sus artículos 6, 7 y 8, cuyo texto es el siguiente: Artículo 6º: Las empresas que soliciten permiso para la instalación de servicios de utilidad pública, tales como: agua, alcantarillado, gas, electricidad, teléfono, televisión por cable, transmisión de datos u otros, deberán previamente a su solicitud, invitar a participar en la ejecuci 3n de la canalización a todas las empresas de servicios de utilidad pública que tengan concesión en la Comuna, debiendo en la carta invitación otorgarse un plazo de respuesta mínimo de 7 días, cuando sus trabajos de ruptura afecten: a) Cruces de calzada. b) Veredas y veredones en una longitud de más de 50 mts. para calles tipo B y C que se individualizan en el Anexo Nº1 de esta Ordenanza. c) Veredas y veredones en una longitud de más de 20 mts., para calles tipo A. d) El frente de edificios en construcción y e)En los lugares en que la Municipalidad lo estime necesario. Copia de las cartas de invitación y el respectivo proyecto, debidamente timbrados y fechados en original por cada empresa receptora, deberán adjuntarse a la solicitud de permiso, todo lo cual no podrá presentarse antes del vencimiento del plazo establecido en inciso anterior. La carta invitación tendrá una vigencia máxima de 60 días contados desde que hayan sido recibidas por las empresas a que se refiere el inciso 1º de este artículo. Con posterioridad a dicho plazo no se podrá presentar la o las cartas con la solicitud de permiso debiéndose efectuar nuevamente la invitación. Artículo 7º: Para los efectos del artículo anterior, todas las empresas de servicios públicos que de acuerdo a su concesión puedan ejecutar instalaciones en la Comuna, deberán registrarse en la Dirección de Obras Municipales, acompañando copia del documento donde conste la concesión respectiva otorgada por el organismo correspondiente. Artículo 8º: Toda empresa de servicio público que habiendo sido invitada a participar en un proyecto determinado no lo hubiere hecho y dentro de los cinco años siguientes solicita permiso para efectuar trabajos en el mismo sector afectado por dicho proyecto, deberá pagar el recargo de los derechos municipales que establece la Ordenanza de Derechos Municipales. El mismo recargo tendrán las empresas que hayan actuado como patrocinantes de un proyecto y soliciten dentro de los cinco años siguientes permiso en el mismo sector. Quedan exceptuados de esta condición los arranques domiciliarios y las emergencias calificadas por la Dirección de Obras. Para los efectos de este artículo, se entenderá por "sector", el área comprendida entre el eje de la calzada y la línea de propiedad de una calle. Asimismo, se entenderá por arranque domiciliario" las obras de empalmes o acometidas en el tramo desde la línea de propiedad hasta la primera cámara de inspección o hasta la conexión a la red en caso de no disponerse cámara de inspección;
14º) Que, para abordar con exactitud el problema que plantea el presente proceso, es menester recordar que el artículo 13 de la Ley Nº18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, establece que el patrimonio de las Municipalidades estará constituido por diversos rubros, signados con las letras de la a) a la h). En lo que al presente recurso interesa, en su letra d) se refiere a "Los derechos que cobren por los servicios que presten y por los permisos y concesiones que otorguen"; en la letra e), a "Los ingresos que perciban con motivo de sus actividades o de los establecimientos de su dependencia"; en la letra f), a "Los ingresos que recauden por los tributos que la ley permita aplicar a las autoridades comunales, dentro de los marcos que la ley señale..."; para finalmente en la letra h), mencionar como norma general "Los demás ingresos que les corresponden en virtud de las leyes vigentes";
15º) Que por su parte, el artículo 63 de la Ley en examen, establece las atribuciones del Alcalde, entre las cuales está la de administrar los recursos financieros del municipio, de los bienes municipales y nacionales de uso público (letra e). El artículo 65 de la misma Ley prescribe las facultades que el Alcalde posee y que requieren el acuerdo del Concejo, entre ellas, establecer derechos por los servicios municipales y por los permisos y concesiones, como asimismo "aplicar, dentro de los marcos que indique la ley, los tributos que graven actividades o bienes..." (letra c);
16º) Que de lo hasta ahora revisado aparece que los municipios pueden cobrar "derechos municipales" y, en lo que a la presente materia atañe, por los servicios que presten y por los permisos y concesiones que otorguen. Todos estos casos conllevan la idea de una contraprestación que corresponde a la municipalidad. Lo anterior aparece respaldado por la Ley de Rentas Municipales, contenida en el Decreto Ley Nº3.063 del año 1979, cuyo texto refundido Decreto Nº2.385 de 20 de noviembre de 1996, en s u artículo 40, define como derechos municipales las prestaciones que están obligadas a pagar a las municipalidades las personas naturales o jurídicas de derecho público o de derecho privado, que obtengan de la administración local una concesión o permiso o que reciban un servicio de las mismas;
17º) Que el artículo 41 del mismo Decreto Ley, clasifica en ocho casos los servicios, concesiones o permisos por los cuales están facultadas las municipalidades para cobrar derechos, y los enumera. El número 2 se refiere a las Ocupaciones de la vía pública, con mantención de escombros, materiales de construcción, andamios y cierres, etc. Lo recién anotado hace necesario precisar el sentido y alcance de esta disposición para poder llegar a la conclusión de si el fallo recurrido ha interpretado acertadamente la normativa del caso, y establecer, en consecuencia, si la Ordenanza Municipal, en lo reclamado, se ajusta o no a la ley, lo que determinará el destino del recurso;
18º) Que, según se ha expresado, la facultad de cobro se establece para ocupaciones de la vía pública, en las condiciones detalladas. A su vez, por vía pública deben entenderse las calles, caminos o lugares destinados al tránsito público. En el presente caso se ha establecido un recargo sobre los derechos municipales correspondientes a la ocupación de que trata el citado artículo 41, respecto de empresas de servicio público, como la reclamante, que no hubiesen concurrido a la invitación a participar en un proyecto determinado, pero que dentro de los cinco años siguientes soliciten permiso para efectuar trabajos en el mismo sector afectado por la ejecución del proyecto a que fueron invitadas;
19º) Que, desde luego, la lectura de los casos contemplados por el artículo 41 permite advertir que los municipios están facultados para efectuar cobros por derechos relativos a la ocupación de bienes nacionales de uso público, con la excepción de la extracción de materiales en pozos lastreros de propiedad particular; de modo que otros cobros que no constituyan derechos carecen de asidero legal. En la especie, como se ha visto, la Ordenanza Municipal impugnada, ha establecido recargos sobre ciertos derechos a las concesionarias de servicios públicos en determinadas circunstancias, y no derechos propiamente tales;
20º) Que, en el supuesto de aceptarse un criterio diverso o contrario al consignado, se llegaría a permitir la existencia de un verdadero impuesto o tributo fijado por conducto de una simple actuación municipal, como lo es la Ordenanza Municipal recurrida, contrariándose así el principio de legalidad tributaria contenido en la Carta Fundamental, toda vez que aquellos sólo pueden ser determinados por ley. En la especie se ha establecido un recargo, que es diverso del derecho constitutivo de una verdadera sanción, fundándose en la circunstancia de que en un momento determinado la empresa invitada no participa en un proyecto específico, pero dentro de los cinco años siguientes solicita permiso para llevar a cabo trabajos en el mismo sector;
21º) Que, en suma, el establecimiento del referido recargo viene a constituir un cobro para el cual las municipalidades no están facultadas por tratarse del cobro de derechos a que se refiere el artículo 13 de la citada Ley Orgánica de Municipalidades, sino que un pago que no deriva de una contraprestación determinada, siendo por el contrario una suerte de sanción que se impone a las empresas de servicio público, que no actuaron en un determinado momento, pero si lo hicieron en el curso de los cinco años siguientes;
22º) Que, como se puede advertir, ninguna de las normas que se invocaron como transgredidas en el recurso lo ha sido, ya que no se ha desconocido, por los jueces del fondo, las facultades generales de administrar bienes municipales o nacionales de uso público, sino que se ha referido al establecimiento de un recargo, a modo de sanción, cuando se dan determinadas circunstancias lo que, como se indicó no es procedente;
23º) Que, por lo reflexionado precedentemente, la conclusión consiste en que la sentencia impugnada por esta vía no ha estado errada al concluir que no es procedente el aludido recargo y que, por ende, los artículos 6, 7 y 8 de la Ordenanza impugnada de ilegalidad, son contrarios a la ley, por todo lo cual el recurso de nulidad de fondo no puede prosperar y debe ser desestimado.
En conformidad, asimismo, con lo que disponen los artículos 764, 767 y 805 del Código de Procedimiento Civil, se declara que se rechaza el recurso de casación en el fondo interpuesto en lo principal de la presentación de fs.74, contra la sentenci a de cinco de octubre del año dos mil cuatro, escrita a fs.68. Regístrese y devuélvase. Redacción a cargo de la Ministra Srta. Morales. Rol Nº5540-2004. Pronunciado por la Tercera Sala, integrada por los Ministros Sr. Ricardo Gálvez; Sr. Domingo Yurac; Sr. Milton Juica y Srta. María Antonia Morales; y el Abogado Integrante Sr. Manuel Daniel. No firma el Sr. Daniel, no obstante haber concurrido a la vista del recurso y acuerdo del fallo por estar ausente. Autorizado por el Secretario Sr. Carlos Meneses Pizarro.
Vistos: En estos autos rol Nº5540-04 la Municipalidad de Providencia dedujo recurso de casación en el fondo contra la sentencia pronunciada por la Corte de Apelaciones de Santiago, que acogió el reclamo interpuesto por Chilectra S.A., en cuanto declara que son ilegales y las deja sin efecto, las disposiciones de los artículos 6, 7 y 8 de la Ordenanza Nº14, de 14 de enero de 2004, publicada en el Diario Oficial de 9 de febrero del mismo año, sobre Ocupación Transitoria del Espacio Público por la Ejecución de Faenas, del referido municipio, en tanto se le pretenden aplicar a dicha reclamante, como titular de una concesión de servicio público de distribución de energía eléctrica. Se trajeron los autos en relación.
Considerando:
1º) Que el recurso denuncia la infracción de los artículos 5 letra c), 12 incisos 1º y 2º y 65, letra j) de la Ley Nº18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades; y 15 y 146 del D.F.L. Nº1, de 1982 del Ministerio de Minería Ley General de Servicios Eléctricos. El primero de ellos se refiere a las atribuciones que detentan las municipalidades para administrar los bienes municipales y nacionales de uso público incl uido su subsuelo. El artículo 12, incisos 1º y 2º, se refiere a las resoluciones que pueden adoptar las Municipalidades y las define. El artículo 65, letra j), establece que el Alcalde requiere del acuerdo del Concejo para dictar ordenanzas municipales y el reglamento a que se refiere el artículo 31. El artículo 15 del D.F.L. Nº1 o Ley General de Servicios Eléctricos se relaciona con el otorgamiento de concesiones. Finalmente, el artículo 146, del mismo D.F.L. Nº1 faculta a los concesionarios para abrir, de acuerdo a la reglamentación de las Municipalidades, los pavimentos de calzadas y aceras de las vías públicas para la ejecución de los trabajos propios al aprovechamiento de cualesquiera de las concesiones a que se refiere la ley o a la explotación de sus servicios. Afirma que la infracción de estas disposiciones ha llevado consigo la proclamación jurisdiccional de una voluntad que no es la concreta voluntad de la ley, o lo que es lo mismo, la injusticia de la sentencia, en su parte dispositiva;
2º) Que el recurso para explicar cómo la infracción a las disposiciones señaladas han influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo, alude a lo razonado en las consideraciones sexta, séptima, octava, novena y décima del fallo recurrido, que reproduce, para concluir en el Considerando décimo concluye que la Ordenanza ha excedido la órbita de competencia que la ley confiere al municipio, por lo que corresponde acoger la reclamación. Termina señalando la recurrente, que estos razonamientos contravienen explícitamente las disposiciones legales que se han dado por infringidas, ya que a juicio del municipio se enmarcan dentro de las atribuciones legales que posee para regular la ocupación transitoria del especio público por la ejecución de faenas;
3º) Que aunque reconoce que la Corte razona correctamente al indicar que la empresa recurrente tiene un derecho a usar bienes nacionales de uso público para los efectos de su concesión de servicio público eléctrico, según lo preceptuado en el artículo 16 de la Ley General de Servicios Eléctricos, olvida que ese derecho no puede ser catalogado en términos absolutos, puesto que genera una obligación para la empresa concesionaria, obligación que no es sólo de proveer el servicio de distribución de energía eléctrica, sino que también la de respetar la reglamentación que las Municipalidades puedan dictar en uso de sus atribuciones legales;
4º) Que, continúa expresando, el derecho a usar bienes nacionales de uso público para los efectos de aprovechar su concesión, no es una facultad que tengan las concesionarias de administrar el espacio público, por lo que deben sujetarse a las normas que la Municipalidad dicte en particular, en virtud de la potestad de carácter legal que les ha sido otorgada a los Municipios;
5º) Que luego el municipio señala que la Corte desconoce en la práctica las atribuciones municipales para regular el espacio público administrado por el propio Municipio. El artículo 5, letra c) de la Ley Nº18.695 es claro en el sentido de que la administración de los bienes nacionales de uso público corresponde al Municipio respectivo. El verbo administrar denota una acción que requiere del poder de regular, esto es, de establecer normas para la utilización del bien. Desconocer esta facultad inherente a cualquier administración, es también desconocer la autoridad que tiene el Municipio dentro de su Comuna para establecer las normas internas que deben regir a la comunidad;
6º) Que el recurso sostiene que se vulnera también la atribución municipal contenida en los artículos 12 y 65 letra j), ambos de la misma Ley, para dictar ordenanzas municipales que regulan situaciones de interés para la comunidad y que tienen el carácter de normas generales y obligatorias aplicables a la comunidad, todo lo cual se puede observar del tenor de los razonamientos contenidos en las Consideraciones 78y 9del fallo recurrido;
7º) Que a continuación señala la recurrente, que la Corte olvida el artículo 15 de la Ley General de Servicios Eléctricos, cuando razona señalando en la Consideración 6que el derecho a usar bienes nacionales de uso público que tiene la concesionaria no puede ser limitado, porque su ejecución trae consigo la ocupación temporal de esos bienes, por lo que no resultaría procedente la obtención de un permiso municipal. Lo reitera al indicar en el razonamiento 7º del fallo que sujetarse a la reglamentación municipal no significa crear condiciones de ejercicio o gravámenes ajenos al acto de concesión y a la ley que lo rige. Sin embargo, el tenor del artículo 15 de la D.F.L. Nº1 del año 1982 del Ministerio de Minería, es claro al indicar que las concesiones se otorgan sin perjuicio del derecho de terceros legalmente establecido con permiso o concesión y en lo que ellas no prevean, o sea, en lo que la concesión no regula, estarán sometidas a las leyes, reglamentos y ordenanzas vigentes o que se dicten en el futuro;
8º) Que el recurso señala que el sólo hecho de señalar la norma en comento, que en lo no previsto en la concesión debe sujetarse el concesionario a la regulación que se dicte, entre otros textos, a través de ordenanzas, demuestra que el Municipio, una de las entidades públicas que dicta ordenanzas, tiene plenas atribuciones para regular esta materia cuando se afectan los bienes nacionales de uso público por las obras propias de la concesión. Más aún, cuando la materia regulada en la Ordenanza que se impugna no es la concesión del servicio eléctrico, sino que la ocupación transitoria del espacio público por ejecución de faenas, es decir, se regula la forma de utilizar el derecho que le otorga la ley por tener una concesión para hacerlo concordante con el derecho que tienen otras concesionarias y con la atribución municipal de administrar los bienes nacionales de uso público;
9º) Que el recurso añade que a lo expuesto hay que sumar la infracción del artículo 146 de la misma Ley General de Servicios Eléctricos, que sujeta a la reglamentación municipal la apertura de pavimentos de calzadas y aceras de las vías públicas por la ejecución de los trabajos propios de aprovechamiento de la concesión, con lo cual se demuestra que la concesión, aunque otorga un derecho a usar bienes nacionales de uso público, no es un derecho absoluto, como se analiza en el fallo recurrido, sino que exige respetar las normas que los órganos competentes dicten sobre el particular. Con ello, señala, es posible concluir que la reclamante, aunque tiene un derecho para usar bienes nacionales de uso público, ese derecho no es absoluto, como indica el fallo recurrido, y debe ejercerse respetando la regulación que sobre ocupación del espacio público dicta el Municipio, conforme a las atribuciones legales conferidas en la Ley de Municipalidades, como asimismo de acuerdo a los art 'edculos 15 y 146 de la Ley General de Servicios Eléctricos, los que confirman la atribución municipal de regular la forma en que este concesionario del servicio público de distribución de energía eléctrica puede ejercer su derecho. Añade que de haber razonado de esta manera la Corte, sólo podría haber rechazado la reclamación de ilegalidad interpuesta por Chilectra;
10º) Que el recurso señala como necesario realizar el análisis de la Ordenanza Nº14 en su conjunto, por tratarse de un cuerpo normativo orgánico, por lo que el estudio aislado de sus disposiciones puede llevar a una interpretación distinta al real tenor y sentido que tiene, y sólo basta para ello señalar que la exigencia de una carta invitación contenida en el artículo 6 es sólo para la ejecución de proyectos por parte los concesionarios. Hace presente que, según las políticas de las respectivas empresas, estos proyectos son decisiones que corresponden a políticas de desarrollo del servicio y que van vinculadas a la presencia de nuevos consumidores, los que no sólo requieren el suministro de electricidad, sino también de agua potable, alcantarillado, gas, telefonía; y la sola circunstancia de que cada concesionario actúe de manera aislada en el ejercicio de sus derechos, termina provocando un caos en el espacio público que la Municipalidad debe enfrentar por el bien de la comunidad, y en su calidad de administrador de los bienes nacionales de uso público, por lo que la regulación objeto de impugnación es racional, dentro de los márgenes que se le exige a una autoridad moderna que debe velar porque los privados puedan ejercer sus derechos en la forma más expedita posible, pero a la vez, respetando el derecho de los demás. Así, cuando el trabajo que se ejecuta por el concesionario corresponde a una mantención o trabajos por fallas domiciliarias u otras emergencias, toda esta normativa no tiene aplicación, como expresamente lo refiere el artículo 8º de la Ordenanza de que se trata;
11º) Que el recurso hace consistir el perjuicio producido por el vicio que motiva este recurso, en que el fallo impugnado ha permitido que a la reclamante no se le puedan aplicar las disposiciones de la Ordenanza Nº14, contenidas en los artículos 6, 7 y 8, con lo cual se crea una situación que coarta la atribución legal del mu nicipio de administrar los bienes nacionales de uso público y de dictar normas para su utilización por los privados;
12º) Que frente a la impugnación formulada a la normativa ya expuesta, por la empresa Chilectra S.A., el fallo recurrido señaló en el motivo cuarto, que es un hecho no discutido que la reclamante es concesionaria de servicio público de distribución de energía eléctrica en la Región Metropolitana, por lo que su actividad queda regulada por el D.F.L. Nº1, ya citado, su reglamento y las especificaciones contenidas en el decreto de concesión respectivo. En el motivo quinto, refiriéndose a lo dispuesto en el artículo 16 del mencionado D.F.L., señala que la concesionaria tiene derecho a usar bienes nacionales de uso público para tender líneas aéreas y subterráneas destinadas a la distribución de energía eléctrica en la zona de concesión. En el considerando sexto explica que la ley distingue entre actos de concesión que, por su naturaleza, permiten el uso preferente de un bien nacional de uso público, y actos de autorización, como los permisos, los que conforme el artículo 34 y 2 Nº3 del D.F.L. Nº1 deben solicitarse a la municipalidad respectiva tratándose de líneas de transporte y distribución de energía eléctrica no sujetas a concesión; permisos que no son necesarios en el caso de que se trate de ejecutarla, que es lo que sucede con la reclamante, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 16 del aludido D.F.L. en cuanto otorga el derecho de usar bienes nacionales de uso público para tender líneas aéreas y subterráneas destinadas a la distribución en la zona de concesión. En su consideración séptima concluye que, por lo dicho, la Ordenanza impugnada en los artículos 6, 7 y 8 no se ajusta a la ley, ya que impone condiciones al ejercicio de un derecho, que no autorizan las disposiciones de la Ley Orgánica de Municipalidades u otra norma de rango legal, por razonable que aparezca la necesidad de regulación para evitar los entorpecimientos en la mantención y conservación del espacio público. En este sentido, agrega que el artículo 146 del D.F.L. Nº1, no puede ser fundamento de la resolución censurada, puesto que sujetarse a la reglamentación municipal, no significa crear condiciones de ejercicio o gravámenes ajenos al acto de concesión y a la ley que lo rige. Luego de señalar en el razonamiento octavo la obligación impuesta a las empresas concesionarias en los artículos de la Ordenanza Nº14, tachados de ilegales, en el motivo noveno, explica que no procede que el municipio a través de la ordenanza que se reclama, condicione de la manera que se reprocha, el ejercicio del derecho que la concesión de que es titular la reclamante le confiere en virtud de la ley. Este razonamiento debe completarse señalando que el establecimiento de una sanción -recargo de los derechos municipales- dispuesto para el evento que una empresa de servicio público invitada a participar en un determinado proyecto no lo hubiere hecho o patrocine el proyecto y en un plazo creado por la Ordenanza pida permiso para efectuar trabajos en el mismo sector, es ilegal, no sólo porque el condicionamiento previo lo sea, sino porque bajo el mismo supuesto de ser titular de una concesión que no requiere permiso previo, el cobro de derechos municipales por su ejercicio se convierte en el cobro de un impuesto que por mandato de la Constitución Política de la República debe ser materia de ley, no existiendo en estos casos una contraprestación municipal que venga a legitimar su cobro, por ausencia de este presupuesto justificante conforme la norma del artículo 40 de la Ley de Rentas Municipales. En consecuencia, concluye, la sobretasa o recargo de derechos municipales que, en situaciones como la indicada, no revisten propiamente ese carácter, carece de toda justificación y legitimidad. Finalmente, en el motivo décimo concluye que al haber excedido la Ordenanza en los puntos señalados, la órbita de competencia que la ley confiere al municipio, corresponde acoger la reclamación intentada;
13º) Que, según ha quedado expresado, la empresa Chilectra S.A., concesionaria de un servicio público de distribución de energía eléctrica, dedujo reclamo de ilegalidad contra la Ordenanza Nº14, particularmente sus artículos 6, 7 y 8, cuyo texto es el siguiente: Artículo 6º: Las empresas que soliciten permiso para la instalación de servicios de utilidad pública, tales como: agua, alcantarillado, gas, electricidad, teléfono, televisión por cable, transmisión de datos u otros, deberán previamente a su solicitud, invitar a participar en la ejecuci 3n de la canalización a todas las empresas de servicios de utilidad pública que tengan concesión en la Comuna, debiendo en la carta invitación otorgarse un plazo de respuesta mínimo de 7 días, cuando sus trabajos de ruptura afecten: a) Cruces de calzada. b) Veredas y veredones en una longitud de más de 50 mts. para calles tipo B y C que se individualizan en el Anexo Nº1 de esta Ordenanza. c) Veredas y veredones en una longitud de más de 20 mts., para calles tipo A. d) El frente de edificios en construcción y e)En los lugares en que la Municipalidad lo estime necesario. Copia de las cartas de invitación y el respectivo proyecto, debidamente timbrados y fechados en original por cada empresa receptora, deberán adjuntarse a la solicitud de permiso, todo lo cual no podrá presentarse antes del vencimiento del plazo establecido en inciso anterior. La carta invitación tendrá una vigencia máxima de 60 días contados desde que hayan sido recibidas por las empresas a que se refiere el inciso 1º de este artículo. Con posterioridad a dicho plazo no se podrá presentar la o las cartas con la solicitud de permiso debiéndose efectuar nuevamente la invitación. Artículo 7º: Para los efectos del artículo anterior, todas las empresas de servicios públicos que de acuerdo a su concesión puedan ejecutar instalaciones en la Comuna, deberán registrarse en la Dirección de Obras Municipales, acompañando copia del documento donde conste la concesión respectiva otorgada por el organismo correspondiente. Artículo 8º: Toda empresa de servicio público que habiendo sido invitada a participar en un proyecto determinado no lo hubiere hecho y dentro de los cinco años siguientes solicita permiso para efectuar trabajos en el mismo sector afectado por dicho proyecto, deberá pagar el recargo de los derechos municipales que establece la Ordenanza de Derechos Municipales. El mismo recargo tendrán las empresas que hayan actuado como patrocinantes de un proyecto y soliciten dentro de los cinco años siguientes permiso en el mismo sector. Quedan exceptuados de esta condición los arranques domiciliarios y las emergencias calificadas por la Dirección de Obras. Para los efectos de este artículo, se entenderá por "sector", el área comprendida entre el eje de la calzada y la línea de propiedad de una calle. Asimismo, se entenderá por arranque domiciliario" las obras de empalmes o acometidas en el tramo desde la línea de propiedad hasta la primera cámara de inspección o hasta la conexión a la red en caso de no disponerse cámara de inspección;
14º) Que, para abordar con exactitud el problema que plantea el presente proceso, es menester recordar que el artículo 13 de la Ley Nº18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, establece que el patrimonio de las Municipalidades estará constituido por diversos rubros, signados con las letras de la a) a la h). En lo que al presente recurso interesa, en su letra d) se refiere a "Los derechos que cobren por los servicios que presten y por los permisos y concesiones que otorguen"; en la letra e), a "Los ingresos que perciban con motivo de sus actividades o de los establecimientos de su dependencia"; en la letra f), a "Los ingresos que recauden por los tributos que la ley permita aplicar a las autoridades comunales, dentro de los marcos que la ley señale..."; para finalmente en la letra h), mencionar como norma general "Los demás ingresos que les corresponden en virtud de las leyes vigentes";
15º) Que por su parte, el artículo 63 de la Ley en examen, establece las atribuciones del Alcalde, entre las cuales está la de administrar los recursos financieros del municipio, de los bienes municipales y nacionales de uso público (letra e). El artículo 65 de la misma Ley prescribe las facultades que el Alcalde posee y que requieren el acuerdo del Concejo, entre ellas, establecer derechos por los servicios municipales y por los permisos y concesiones, como asimismo "aplicar, dentro de los marcos que indique la ley, los tributos que graven actividades o bienes..." (letra c);
16º) Que de lo hasta ahora revisado aparece que los municipios pueden cobrar "derechos municipales" y, en lo que a la presente materia atañe, por los servicios que presten y por los permisos y concesiones que otorguen. Todos estos casos conllevan la idea de una contraprestación que corresponde a la municipalidad. Lo anterior aparece respaldado por la Ley de Rentas Municipales, contenida en el Decreto Ley Nº3.063 del año 1979, cuyo texto refundido Decreto Nº2.385 de 20 de noviembre de 1996, en s u artículo 40, define como derechos municipales las prestaciones que están obligadas a pagar a las municipalidades las personas naturales o jurídicas de derecho público o de derecho privado, que obtengan de la administración local una concesión o permiso o que reciban un servicio de las mismas;
17º) Que el artículo 41 del mismo Decreto Ley, clasifica en ocho casos los servicios, concesiones o permisos por los cuales están facultadas las municipalidades para cobrar derechos, y los enumera. El número 2 se refiere a las Ocupaciones de la vía pública, con mantención de escombros, materiales de construcción, andamios y cierres, etc. Lo recién anotado hace necesario precisar el sentido y alcance de esta disposición para poder llegar a la conclusión de si el fallo recurrido ha interpretado acertadamente la normativa del caso, y establecer, en consecuencia, si la Ordenanza Municipal, en lo reclamado, se ajusta o no a la ley, lo que determinará el destino del recurso;
18º) Que, según se ha expresado, la facultad de cobro se establece para ocupaciones de la vía pública, en las condiciones detalladas. A su vez, por vía pública deben entenderse las calles, caminos o lugares destinados al tránsito público. En el presente caso se ha establecido un recargo sobre los derechos municipales correspondientes a la ocupación de que trata el citado artículo 41, respecto de empresas de servicio público, como la reclamante, que no hubiesen concurrido a la invitación a participar en un proyecto determinado, pero que dentro de los cinco años siguientes soliciten permiso para efectuar trabajos en el mismo sector afectado por la ejecución del proyecto a que fueron invitadas;
19º) Que, desde luego, la lectura de los casos contemplados por el artículo 41 permite advertir que los municipios están facultados para efectuar cobros por derechos relativos a la ocupación de bienes nacionales de uso público, con la excepción de la extracción de materiales en pozos lastreros de propiedad particular; de modo que otros cobros que no constituyan derechos carecen de asidero legal. En la especie, como se ha visto, la Ordenanza Municipal impugnada, ha establecido recargos sobre ciertos derechos a las concesionarias de servicios públicos en determinadas circunstancias, y no derechos propiamente tales;
20º) Que, en el supuesto de aceptarse un criterio diverso o contrario al consignado, se llegaría a permitir la existencia de un verdadero impuesto o tributo fijado por conducto de una simple actuación municipal, como lo es la Ordenanza Municipal recurrida, contrariándose así el principio de legalidad tributaria contenido en la Carta Fundamental, toda vez que aquellos sólo pueden ser determinados por ley. En la especie se ha establecido un recargo, que es diverso del derecho constitutivo de una verdadera sanción, fundándose en la circunstancia de que en un momento determinado la empresa invitada no participa en un proyecto específico, pero dentro de los cinco años siguientes solicita permiso para llevar a cabo trabajos en el mismo sector;
21º) Que, en suma, el establecimiento del referido recargo viene a constituir un cobro para el cual las municipalidades no están facultadas por tratarse del cobro de derechos a que se refiere el artículo 13 de la citada Ley Orgánica de Municipalidades, sino que un pago que no deriva de una contraprestación determinada, siendo por el contrario una suerte de sanción que se impone a las empresas de servicio público, que no actuaron en un determinado momento, pero si lo hicieron en el curso de los cinco años siguientes;
22º) Que, como se puede advertir, ninguna de las normas que se invocaron como transgredidas en el recurso lo ha sido, ya que no se ha desconocido, por los jueces del fondo, las facultades generales de administrar bienes municipales o nacionales de uso público, sino que se ha referido al establecimiento de un recargo, a modo de sanción, cuando se dan determinadas circunstancias lo que, como se indicó no es procedente;
23º) Que, por lo reflexionado precedentemente, la conclusión consiste en que la sentencia impugnada por esta vía no ha estado errada al concluir que no es procedente el aludido recargo y que, por ende, los artículos 6, 7 y 8 de la Ordenanza impugnada de ilegalidad, son contrarios a la ley, por todo lo cual el recurso de nulidad de fondo no puede prosperar y debe ser desestimado.
En conformidad, asimismo, con lo que disponen los artículos 764, 767 y 805 del Código de Procedimiento Civil, se declara que se rechaza el recurso de casación en el fondo interpuesto en lo principal de la presentación de fs.74, contra la sentenci a de cinco de octubre del año dos mil cuatro, escrita a fs.68. Regístrese y devuélvase. Redacción a cargo de la Ministra Srta. Morales. Rol Nº5540-2004. Pronunciado por la Tercera Sala, integrada por los Ministros Sr. Ricardo Gálvez; Sr. Domingo Yurac; Sr. Milton Juica y Srta. María Antonia Morales; y el Abogado Integrante Sr. Manuel Daniel. No firma el Sr. Daniel, no obstante haber concurrido a la vista del recurso y acuerdo del fallo por estar ausente. Autorizado por el Secretario Sr. Carlos Meneses Pizarro.
