Santiago, veintitrés de junio de dos mil cinco. Vistos: Se ha iniciado esta causa por reclamo de acuerdo con el procedimiento establecido en el artículo 137 del Código de Aguas, por presentación de Compañía de Inversiones y Desarrollo Sur S.A. (CIDSUR) de fecha 6 de Junio de 2.003, en contra de la Resolución D.G.A. Nº 989, de fecha 21 de abril de 2.003, que rechazó, a su vez, la reconsideración administrativa interpuesta respecto de la Resolución D.G.A. R.M. Nº 838, de 31 de julio de 2.001, que apercibió a la reclamante para que modificara o destruyera un muro de hormigón construido en el deslinde Norte del inmueble de propiedad de la reclamante, que coincide con la ribera izquierda o sur del Río Mapocho, de la propiedad ubicada en Avenida las Condes Nº 11.956, Comuna de Las Condes. Se plantea en la reclamación que la Dirección General de Aguas, fundándose en informes propios del Departamento de Obras Fluviales y en una incorrecta interpretación que ha hecho de los Decretos Supremos Nº 71, de 1.999, del Ministerio de Bienes Nacionales y del Decreto Nº 109, de 2.000, del mismo Ministerio, y de decisiones judiciales respecto de ellos, ha determinado que su representada ha construido obras en el cauce del río Mapocho, sin autorización de dicha Dirección, debiendo haberla obtenido, por lo que ha ordenado su modificación o destrucción. Informando la Dirección General de Aguas con fecha 23 de julio de 2.003, a fojas 78 y siguientes, señala que en el ejercicio de sus facultades contempladas en el artículo 299 letra c) del Código de Aguas, le corresponde ejercer las facultades de policía y vigilancia de las aguas en los cauce naturales de uso público e impedir que en estos se construyan, modifiquen o destruyan obras sin la autorización del Servici o o de las autoridades a quienes corresponda, agregando que en conformidad con la norma del artículo 171 del mismo cuerpo legal le compete autorizar los proyectos de modificación de cauce naturales, y si ello se produce sin su autorización, la Dirección puede apercibir al infractor, de acuerdo con el artículo 172, para que modifique o destruya las obras que entorpezcan el libre escurrimiento de las aguas o signifiquen peligro para la vida o salud de sus habitantes, concluyendo que puede ejercer sus atribuciones con prescindencia de que no exista en la actualidad fijación específica de los deslindes del río Mapocho. Por sentencia de 6 de enero de 2.004 la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago rechaza la reclamación teniendo presente que el muro de hormigón que se ha ordenado modificar o destruír se ubica en el cauce del río Mapocho y no se encuentra emplazado en terrenos privados, conforme se establece en el informe técnico Nº 756, de 21 de Diciembre de 2.000 emitido por un ingeniero de la Dirección de Aguas y que por el Oficio Nº 40, de 8 de enero de 2.001, del Director Regional de Aguas dirigido al Director de Obras de la I.Municipalidad de Vitacura, se expresa que dichas obras no cuentan con la autorización a que se refieren los artículos 41 y 171 del Código de Aguas. Finalmente, tiene presente que el Decreto Supremo Nº 109, del año 2.000, que reemplazó el Decreto Nº 71, de 1.999, si bien fue suspendido en sus efectos por la decisión de la Excma. Corte Suprema en sentencia de 27 de septiembre de 2.001, aquel -o sea el D.S. Nº 71- debe ser considerado como instrumento vigente para fijar los deslindes en el sector. En contra de esta última decisión la parte reclamante dedujo recurso de casación en el fondo el que se trajo en relación y en la vista de la causa alegó su abogado. Con lo relacionado y considerando: Primero: Que por el recurso de casación en el fondo de lo principal del escrito de fojas 116 y siguientes, la parte recurrente plantea tres capítulos de errores de derecho cometidos en la dictación de la sentencia definitiva en contra de la cual se recurre, que son: A) Haber dado por establecido y resuelto que el muro construido por la reclamante está emplazado en el cauce del río Mapocho, esto es, en un terreno que sería de dominio público, in frigiendo los artículos 582, 842 y 924 del Código Civil y 30 del Código de Aguas; B) Haber dado por establecido y resuelto que los deslindes vigentes en el sector del río Mapocho son los señalados en el Decreto Supremo Nº 71, de 1.999, del Ministerio de Bienes Nacionales, revocado por el Decreto Supremo Nº 109, del año 2.000, infringiendo los artículos 6 y 7 de la Constitución Política de la República, disposiciones de la Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, Código Orgánico de Tribunales y otras; y C) Haber dispuesto el apercibimiento de que se destruya el muro en una hipótesis en que no podía decretarlo, infringiendo los artículos 41, 171 y 172 del Código de Aguas. Segundo: Que de lo expuesto, se hace necesario dilucidar si la obra cuya destrucción se ha ordenado se encuentra o no en el cauce del río Mapocho y si dicha Dirección tiene competencia para determinar los deslindes del cauce respectivo. Tercero: Que los antecedentes fácticos que la Dirección General de Aguas ha señalado en su informe para estimar que, según su apreciación, las obras de la reclamante se encuentran en el cauce del río Mapocho, corresponden a Informes de sus propios funcionarios, y que incluso uno de ellos, el Informe Técnico Nº 756, de 21 de diciembre de 2.001 es de fecha posterior a la resolución Nº 838, de 31 de julio de 2.001, reclamada administrativamente. Aparte de lo anterior cabe expresar que en el Código de Aguas no existe norma alguna que permita a dicha Dirección fijar los deslindes de los cauces de los ríos, aunque si le confiere facultades para controlar la ejecución de obras y ejercer la policía y vigilancia en dichos cauces, de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 41, 171, 172 y 299 letra c) del Código del ramo, atribución que no ha sido contradicha en autos, pero que presupone, por lógica, necesariamente, que alguna autoridad haya definido cuales son los deslindes del cauce de una corriente natural para poder obrar en consecuencia. Cuarto: Que, por lo tanto, lo que se reprocha a la sentencia recurrida es haber reconocido legitimidad al acto por el cual la Dirección General de Aguas determinó, por sí misma, cual es el cauce del río Mapocho en el sector Puente San Enrique y hasta el Puente Lo Saldes, en un tramo de 13,4 7 kilómetros, sin otra consideración que la afirmación de la reclamada y en haber hecho una errada interpretación acerca de la vigencia del Decreto Supremo Nº 71, de 1.999, como se analizará más adelante. Quinto: Que la legislación común, para resolver los problemas de deslindes entre una propiedad y otra, determina en el artículo 842 del Código Civil que todo dueño de un predio tiene derecho a que se fijen los límites que lo separan de los predios colindantes, y podrá exigir a los respectivos dueños que concurran a ello, haciéndose la demarcación correspondiente a expensas comunes. Sexto: Que, previamente, debe tenerse presente, que de acuerdo con la disposición del artículo 30 del Código de Aguas, el alveo o cauce natural de una corriente de uso público es el suelo que el agua ocupa y desocupa alternativamente en sus creces y bajas periódicas, terreno que de conformidad con su inciso segundo, es de dominio público, norma que es semejante a la del inciso segundo del artículo 650 del Código Civil. Séptimo: Que en relación con esta materia, cabe señalar que el Decreto Ley Nº 1.939, de 1.977, estableció normas sobre la adquisición, administración y disposición de los bienes del Estado, las que se ejercerán por el Ministerio de Tierras y Colonización (hoy Ministerio de Bienes Nacionales), a quien confiere, además, las atribuciones correspondientes respecto de los bienes nacionales de uso público, sobre los cuales tendrá, además, un control superior. Octavo: Que en consonancia con esta ley, con fecha 31 de agosto de 1.978, se dictó el Decreto Supremo Nº 609, publicado en el Diario Oficial de 24 de enero de 1.979, el que establece por su letra B) 1. que corresponderá al Ministerio de Tierras y Colonización (hoy de Bienes Nacionales) fijar los deslindes de los bienes nacionales de uso público que constituyen los cauces de los ríos, lagos y esteros, conforme al procedimiento que se señala en los números siguientes, decisión que puede adoptar de oficio... o a petición del propietario riberano cuando éste lo solicite en ejercicio del derecho que le otorga el artículo 842 del Código Civil (Nº 3 del Decreto 609). Ag rega en su Nº 4 letra a) que se considerará lecho o alveo de río...., la porción de tierra por la que permanentemente corren las aguas; preceptuando en su letra b) que se considerará cauce de río la superficie que el agua ocupa y desocupa alternativamente en sus creces periódicas ordinarias; definiendo en su letra c) que se considerarán creces extraordinarias, aquellas de rara ocurrencia y que se deba a causas no comunes, producidas sin regularidad, durante períodos, en general, mayores de cinco años, normas reglamentarias que concuerdan perfectamente con la definición contenida en el artículo 30 del Código de Aguas, transcrito en lo pertinente en la consideración 6de este fallo, e inciso 2º del artículo 650 del Código Civil. Noveno: Que, como ha quedado establecido, en ejercicio de esta facultad reglamentaria, el citado Ministerio puede, por Decreto Supremo, fijar los deslindes de los cauces de los ríos, lagos y esteros con el propietario riberano. La misma normativa establece un procedimiento de reclamación administrativa, el cual, una vez resuelto, permite reclamar judicialmente de la decisión adoptada por dicha autoridad, como lo señala el inciso segundo del numeral 5. del Decreto Supremo Nº 609, de 1.978. Lo expuesto deja en evidencia que en último término, corresponde a la justicia ordinaria, por aplicación de la norma del artículo 842 del Código Civil establecer en definitiva los límites entre un predio y un bien nacional de uso público, como es el cauce de un río, volviendo o retornando el problema nuevamente al principio general que contempla la legislación común, como se ha señalado en el motivo 5º de este fallo. Décimo: Que, como se ha explicado con anterioridad, teniendo el Ministerio de Bienes Nacionales la tuición superior de los bienes nacionales de uso público, corresponderá a este Ministerio ser el contradictor del propietario de un predio, en el caso en que éste suscite la determinación judicial de los deslindes entre un determinado inmueble y el bien nacional de uso público, consistente en un cauce de una corriente natural, bien inmueble también; procedimiento al cual pueden acceder o concurrir, haya habido o no delimitación administrativa del cauce, pues la norma del artículo 842 del Código Civil siendo de superior jerarquía que la del Decreto Supremo Nº 609, ha de prevalecer sobre éste último. Y, como se advierte de su lectura, la disposición legal citada no establece limitaciones o trámites previos para actuar de la manera que ella autoriza. Undécimo: Que no existe en autos antecedentes que permitan acreditar que el deslinde Norte del predio de la reclamante, y que es el cauce del río Mapocho, haya sido delimitado por sentencia judicial para los efectos del artículo 842 del Código Civil, por lo que, mientras no se resuelva esta situación, nadie puede sostener seriamente que la obra de defensa fluvial que la reclamante ha construido lo ha sido invadiendo un bien nacional de uso público. Duodécimo: Que, por otra parte, cabe tener presente que el Ministerio de Bienes Nacionales dictó con fecha 19 de febrero de 1.999 el Decreto Supremo Nº 71, por el que se fijaron los deslindes del cauce del río Mapocho entre el sector Puente San Enrique y Puente Lo Saldes para un tramo de 13,47 kms., dentro del cual se encuentra el inmueble del reclamante. Ahora bien, dicho Decreto fue modificado substancialmente por el mismo Ministerio, mediante la dictación del Decreto Supremo Nº 109, de 28 de enero de 2.000, señalando cuales serían en definitiva los deslindes del cauce del Río Mapocho en el sector antes señalado. Sin embargo, la vigencia de este último Decreto fue suspendida por sentencia de esta Excma Corte de fecha 27 de septiembre de 2.001, cuya copia rola en autos a fs 54 y siguientes. Décimo tercero: Que la modificación substancial de que fue objeto el Decreto Supremo Nº 71, equivale jurídicamente a su tácita revocación, atendido lo dispuesto por los artículos 3º y 61 de la Ley Nº 19.880, que contemplan esta situación. Décimo cuarto: Que, en consecuencia, al no encontrarse vigente el Decreto Supremo Nº 71, de 1.999, del Ministerio de Bienes Nacionales, y suspendido los efectos del Decreto Supremo Nº 109, de 2.000, que reemplazó al anterior, los cuales determinaron los deslindes del cauce del río Mapocho en el sector ubicado en la Región Metropolitana, entre el Puente San Enrique y el Puente Lo Saldes, en un tramo de 13,47 kms, es posible concluir en que el citado cauce no tiene fijado deslindes ni siqui era en procedimiento administrativo, situación que ha sido reconocida por la propia Dirección General de Aguas en su Informe de fs 78 y siguientes, cuando señala que ha actuado con prescindencia de que no exista en la actualidad fijación específica de los deslindes del río Mapocho. Décimo quinto: Que en consecuencia, cabe concluír: A) Que la sentencia dictada en autos, en cuanto señala que el muro construido por la reclamante se ubica dentro del cauce del río Mapocho, en razón de antecedentes proporcionados por funcionarios de la propia Dirección General de Aguas, sin que dicho Organismo tenga facultad para determinar los límites del mismo, atendida su naturaleza de bien nacional de uso público, como se ha dejado establecido en el fundamento 3º de este fallo, y sin que se haya efectuado la delimitación de deslindes por sentencia judicial, como lo establece el artículo 842 del Código Civil, ha infringido esta última norma, pues ha dado por establecida la existencia de dichos deslindes; B) Ha infringido, asimismo, el artículo 2º de la Ley de Bases, que exige que los órganos de la Administración del Estado someterán su acción a la Constitución y a las Leyes, infracción que se produce al estimar que la Dirección General de Aguas tiene facultad legal para fijar deslindes de un cauce natural, como se ha explicado en el motivo 3º de este fallo; C) Además, se ha vulnerado la ley al haber concluido la sentencia que el Decreto Supremo Nº 71, de febrero de 1.999, del Ministerio de Bienes Nacionales, recobró su existencia legal, en cuanto al Decreto Supremo Nº 109, de 2000, del mismo Ministerio, le fue suspendida su vigencia y aplicación por sentencia de la Excma Corte Suprema, lo cual constituye un error de derecho, pues, como se ha explicado en los considerandos 12º y 13º de esta sentencia dicho Decreto fue revocado y en consecuencia no existe delimitación administrativa válida del cauce del río Mapocho en lo que se refiere a la propiedad de la reclamante, incurriendo en error de derecho, como se ha explicado en los fundamentos señalados; D) Que al haber concluido que el actuar de la Dirección General de Aguas se ha realizado dentro de los márgenes de su competencia, ha infringido las normas de la Ley de Bases, como se ha señalado, y los artículos 171 y 172 del Código de Ag uas, pues mientras no esté acreditado cual es el cauce del Río Mapocho respecto del predio de la reclamante la Dirección General de Aguas no puede actuar para ordenar que se destruya una obra que la reclamante ha construido, como se ha relatado en el considerando 3º, todo lo cual tiene influencia substancial en lo dispositivo de la sentencia, por lo cual deberá hacerse lugar al recurso de casación en el fondo. Y visto además lo dispuesto en los artículos 764, 765, 767 y 785 del Código de Procedimiento Civil, se acoge el recurso de casación en el fondo deducido en lo principal del escrito de fojas 116 en contra de la sentencia de seis de Enero de dos mil cuatro dictada por la Corte de Apelaciones de Santiago, la que se invalida, debiendo dictarse acto continuo y sin nueva vista, pero separadamente, la sentencia de reemplazo que corresponda en conformidad a la ley. Se previene que el Ministro señor Pérez, concurriendo a la conclusión contenida en el fundamento 13º de esta sentencia, tiene presente que a la situación mencionada en el motivo 12º puede aplicársele, también, la institución de la derogación tácita contenida en el artículo 52 inciso 2º del Código Civil, pues al establecer el Decreto Supremo Nº 109, de 2.000 la resolución administrativa de los deslindes del Río Mapocho en el tramo de 13,47 kms. entre el Puente San Enrique y el Puente Lo Saldes, sus disposiciones no pueden conciliarse con las del Decreto Supremo Nº 71, de 1.999, principio que en su concepto debe ser aplicado no solo a las leyes sino que también a los Reglamentos y Decretos. Acordada contra el voto de los Ministros señores Urbano Marín Vallejo y Jorge Medina Cuevas, quienes estuvieron por el rechazo del recurso, merced a las siguientes consideraciones: Primero: Que al conocer del recurso de casación entablado por la reclamante CIDSUR S.A., no interesa examinar si la Dirección General de Aguas ha excedido sus funciones y facultades legales, contraviniendo los artículos 6º y 7º de la Constitución Política de la República y 2º de la Ley Orgánica Constitucional Nº 18.575, sobre Bases Generales de la Constitución Política República, por fijar el cauce del río Mapocho, porque la verdad es que la sentencia recurrida no ha atribuido esa potestad a dicho organismo al desestimar la reclama ción en contra de la Resolución DGA Nº 989, de 21 de abril de 2.003, que, a su vez, había desechado la solicitud de reconsideración de la Resolución DGA Nº 838, de 31 de julio de 2.001. Segundo: Que, en efecto, la lectura del motivo 6º del fallo impugnado demuestra que éste se limitó a reseñar los antecedentes de las determinaciones del cauce del río practicadas mediante los decretos supremos Nºs. 71, de 19 de febrero de 1.999 y 109, de 28 de enero de 2.000, ambos del Ministerio de Bienes Nacionales, considerados por la Dirección General de Aguas al dictar la resolución reclamada y, adicionalmente, precisó los efectos que debían asignarse a la sentencia de la Corte Suprema de 27 de septiembre de 2.001, que suspendió el segundo de esos decretos supremos. Tercero: Que, de este modo, cuando la sentencia cuya anulación se pide declaró que el accionar del mencionado Servicio se ha realizado dentro de los márgenes de su competencia y conforme al mérito de los antecedentes, se refirió al acto reclamado, es decir, a la resolución Nº 989, de 21 de abril de 2.003, mediante el cual la Dirección General de Aguas confirmó el apercibimiento formulado anteriormente CIDSUR S.A. para modificar o destruir un muro de contención ubicado en la ribera izquierda del Río Mapocho en el punto indicado en la misma resolución, por haberse ejecutado sin autorización del Servicio. Cuarto: Que tal declaración del fallo no hizo, pues, sino que reconocer las atribuciones que tiene en la materia la Dirección General de Aguas, en cuanto le corresponde aprobar los proyectos de obras de defensa de cauces fluviales, con arreglo a lo previsto en el artículo 171 del Código de Aguas y está facultada para apercibir a quien realice tales obras infringiendo ese precepto, a fin que las modifique o destruya, según lo dice el inciso primero del artículo 172 del mismo cuerpo legal y lo reitera la letra c) de su artículo 299. Quinto: Que, por su parte, las observaciones consignadas en el mencionado considerando 6º de la sentencia en torno al alcance concreto que procede asignar en la materia a la sentencia de 27 de septiembre de 2.001, de esta Corte Suprema, recaída en los recursos de protección entablados en contra del decreto supremo Nº 109, de 28 de enero de 2.000, del Ministerio de Bienes Na cionales, que fijó los deslindes del cauce del río Mapocho no merecen los reproches de ilegalidad que se le hacen en el recurso. Ellas, por otra parte, y son propias de las decisiones que deben adoptar los jueces de la instancia en el ámbito de sus potestades para conocer y resolver la reclamación de autos, especialmente si se tiene en cuenta de que de ella misma se desprende que las defensas de que se trata se ejecutaron sin autorización, antes que la citada sentencia de la Corte Suprema, de 27 de abril de 2.001, suspendiera los efectos de aquel decreto supremo Nº 109. Sexto: Que la sentencia recurrida tampoco ha podido vulnerar el artículo 842 del Código Civil, que establece que todo dueño de un predio tiene derecho a que fijen los límites que lo separan de los predios colindantes y podrá exigir a los respectivos dueños que concurran a ello, haciéndose la demarcación a expensas comunes, por cuanto este precepto no rige directamente en la materia. Séptimo: Que, al respecto, cabe tener presente que como las aguas son bienes nacionales de uso público, al tenor del artículo 595 del mismo Código Civil, es decir, su dominio pertenece a la nación toda y su uso a todos los habitantes de la nación, según su artículo 589, la determinación del cauce de un río, por el cual se deslizan tales bienes nacionales de uso público, mal podría ser objeto de la servidumbre de demarcación de predios particulares que regula el referido artículo 842, en los términos de este precepto. Octavo: Que si la citada norma del artículo 842 del Código Civil no ha podido ser atropellada por la sentencia que se impugna, ella menos puede aplicarse directamente para resolver la casación solicitada, en el presente recurso, desde el instante que la fijación del cauce de un río no es objeto de la servidumbre que ella consulta, sino del ejercicio de las facultades que el decreto Ley Nº 1.939, de 1.978, confiere el Ministerio de Bienes Nacionales, entre ellas, la que le asigna el inciso primero de su articulo 19, al prevenir que cuidará que los bienes fiscales y nacionales de uso público se respeten y conserven para el fin a que esté destinados, impedirá que se ocupe todo o parte de ellos y que se realicen obras que hagan imposible o dificulten el uso común, en su caso. No veno: Que de acuerdo con estas disposiciones, se dictaron las normas aprobadas sucesivamente por los decretos supremos Nºs. 1.204, de 1.947 y 609, de 1.978, de ex Ministerio de Tierras y Colonización, para reglamentar precisamente la fijación de los deslindes de los bienes nacionales de uso público que constituyen los cauces de los ríos, lagos y esteros, por esa Secretaría de Estado, hoy Ministerio de Bienes Nacionales y que señala en el Nº 3 de su letra B) que esa función se cumple mediante decreto supremo, de oficio, cuando las circunstancias así lo exigieren o a petición del propietario riberano cuando éste lo solicite, en ejercicio del derecho que le otorga el artículo 842 del Código Civil. Décimo: Que de lo relacionado en los considerandos que anteceden, resulta que si bien el citado artículo 842 del Código Civil puede invocarse para recabar la fijación del cauce de un río por la autoridad competente, los medios a través de los cuales los propietarios ribereños u otros interesados pueden objetar el decreto supremo que determine los deslindes de ese bien nacional, son la reclamación administrativa y el reclamo judicial que contempla al efecto el Nº 5 de la mencionada norma reglamentaria y no la aplicación de la servidumbre de demarcación que establece aquel precepto legal. Undécimo: Que, en estas condiciones, a juicio del disidente, no es posible confundir el procedimiento que permite reclamar de la fijación del cauce de un bien nacional de uso público -del que se hizo uso en relación con el referido decreto supremo Nº 109, de 2.000, del Ministerio de Bienes Nacionales-, con la vía que franquea el artículo 137 del Código de Aguas para impugnar ante la Corte de Apelaciones respectiva las resoluciones que dicte la Dirección General de Aguas en el ámbito de su competencia y que utilizó CID SUR S.A al recurrir en contra de la Resolución DGA Nº 989, de 21 de abril de 2.003. Menos puede sostenerse que esta última cuestión debe ser conocida por el tribunal competente para resolver sobre la aplicación de la servidumbre de demarcación regulada por el artículo 842 del Código Civil, por tratarse de un asunto contencioso administrativo y no de la disputa de dos o más propietarios sobre los deslindes de sus predios. Duodécimo: Que el hecho de que la Direc ción General de Aguas se haya basado en informes técnicos emitidos por sus propios funcionarios para dictar las resoluciones que motivaron la reclamación de autos no vicia de ilegitimidad sus actuaciones, porque ese organismo naturalmente puede y debe utilizar sus propios recursos profesionales y técnicos para desarrollar sus funciones como servicio integrante de la Administración del Estado, cuya finalidad es promover el bien común atendiendo las necesidades públicas en forma continua y permanente, conforme lo previene el artículo 3º de la Ley Orgánica Constitucional Nº 18.575. Décimo tercero: Que en relación con este punto, no es ocioso mencionar que la actividad administrativa, por su misma naturaleza y fines, debe llevarse a cabo en un sistema posicional de amplia autotutela en el ámbito jurídico, en el que está habilitada como sujeto de derecho para resolver por si sola sus propias situaciones, sin encontrarse afecta a la necesidad común a los demás sujetos de recabar previamente la tutela judicial. Esta condición especial tiene como base el deber de la Administración estatal de cumplir el cometido de atender necesidades colectivas para el logro del bien común, a través del ejercicio de sus facultades legales y la ejecución de múltiples acciones conducente a ese fin, con la oportunidad y eficacia que demandan esos intereses, todo ello ciertamente sin perjuicio de las acciones y recursos administrativos y jurisdiccionales que deben reconocerse a los administrados para defender sus derechos e intereses. Décimo cuarto: Que en virtud de lo expuesto en los fundamentos anteriores, el disidente estima que la sentencia cuya invalidación se solicita no adolece de los errores de derecho que le reprocha el recurso de autos, por haber rechazado la reclamación presentada por CIDSUR S.A. en contra de la Resolución DGA Nº 989, de 21 de abril de 2.003 y que por lo tanto corresponde desestimar esa solicitud de casación de la sentencia de seis de enero de dos mil cuatro, escrita a fojas 107 y siguientes. Regístrese. Redacción del Ministro don José Luis Pérez Zañartu y del voto de minoría el Ministro don Urbano Marín Vallejo. Nº 1.023-04.- Pronunciada por la Cuarta Sala de la Corte Suprema integrada por los Ministros señores José Benquis C., José Luis Pérez Z., Urbano Marín V. y Jorge Medina C. y el Abogado Integrante señor Roberto Jacob Ch.. Santiago, 23 de junio de 2.005. Autoriza el Secretario de la Corte Suprema, señor Carlos A. Meneses Pizarro.
___________________________________________________________________
Santiago, veintitrés de junio de dos mil cinco. En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 785 del Código del Código de Procedimiento Civil se dicta acto continuo y sin nueva vista, pero separadamente, la sentencia que corresponda. Vistos: Se reproduce solo la parte expositiva de la sentencia recurrida, los fundamentos del voto de mayoría de la sentencia de casación que antecede, y se tiene además presente. Primero: Que la Resolución Nº 838, de 31 de julio de 2.001, dictada por el Director Regional de la Dirección General de Aguas de la Región Metropolitana, ingeniero civil don Raúl Aravena Fuentes, resuelve apercibir a la Compañía de Inversiones y Desarrollo Sur S.A., propietaria del terreno aledaño al río Mapocho en Avenida Las Condes Nº 11.956, Comuna de Las Condes, para que en el plazo de 30 días a contar de la fecha de notificación de ella, modifique o destruya el muro construido en la ribera izquierda del río Mapocho, frente a la propiedad antes señalada, de la Provincia de Santiago, Región Metropolitana, agregando que la Dirección General podrá encomendar a terceros la ejecución de las obras necesarias por cuenta del propietario de las obras. Segundo: Que en contra de esta Resolución la afectada dedujo el recurso de reposición que le confiere el artículo 136 del Código de Aguas, el que fue rechazado por la Resolución Nº 989, de 21 de abril de 2.003, dictada por el Director General de Aguas, y en contra de esta última decisión, la propietaria del inmueble ha deducido la reclamación a que se refiere la norma del artículo 137 del Código antes señalado. Tercero: Que en la reclamación deducida por la Compañía de Inversiones y Desarrollo Sur S.A. se sostiene que la Dirección General de Aguas no podría haber dictado la Resolución Nº 838, de 2.001 y la Nº 989, de 2.003, ordenando destruir un muro construido en terrenos de su representada, bajo el pretexto de que dicha obra se encontraba realizada en terrenos del cauce del río Mapocho, que es un bien nacional de uso público, y que de acuerdo a las disposiciones de los artículos 41 y 171 del Código de Aguas debería haber contado con su autorización previa, pues dicha Dirección no tiene facultades para determinar el cauce de dicho río, lo que resulta previo para resolver si dicha obra se encuentra en dicho cauce o en la propiedad de la reclamante. Cuarto: Que para los efectos de la resolución de este asunto, debe tenerse presente que el Ministerio de Bienes Nacionales con fecha 19 de febrero de 1.999, al amparo del Decreto Reglamentario Nº 609, de 1.978, que autorizó al Ministerio de Bienes Nacionales para fijar los límites de los cauces de los ríos, esteros y lagos, dictó el Decreto Supremo Nº 71, que fijó administrativamente los deslindes del río Mapocho en un tramo de 13,47 kms. entre el Puente San Enrique y el Puente Lo Saldes, Decreto que fue objeto de 29 recursos de protección deducidos por igual número de propietarios ribereños, y acumulados, el que acogido en primera instancia fue revocado por la Excma Corte Suprema declarando que la materia debatida no podía ser resuelta por una acción cautelar, como un recurso de protección, sino que debería ser juzgada en un procedimiento declarativo. Quinto: Que con fecha 28 de enero de 2.000 el Ministerio de Bienes Nacionales dictó un segundo Decreto Supremo de fijación administrativa de deslindes del cauce del río Mapocho, sobre el mismo tramo y longitud que cubría el Decreto Supremo Nº 71, anterior, revocándolo, como se ha establecido en el fallo de casación que antecede, y en contra de este nuevo Decreto Supremo, que vino a reemplazar totalmente el anterior, varios propietarios afectados, y entre ellos el reclamante de estos autos, dedujeron recurso de protección el que en definitiva fue acogido por la Tercera Sala de la Excma. Corte Suprema por sentencia de fecha 27 de septiembre de 2.001, suspendiendo sus efectos. Sexto: Que de lo expuesto en las consideraciones precedentes se puede concluir que administrativamente no existe fijado límites para el cauce del río Mapocho en el tramo de 13,47 kms entre el Puente San Enrique y el Puente Lo Saldes, tanto porque el Decreto Supremo Nº 71 fue revocado por el Nº 109, como porque este último se encuentra suspendido en sus efectos por una sentencia ejecutoriada dictada por la Excma. Corte Suprema, y si a esto se agrega la circunstancia que tampoco en autos aparece que haya habido una delimitación judicial de deslindes entre el cauce del río Mapocho y el inmueble de propiedad de la reclamante, debe concluirse que los deslindes de dicho cauce no se encuentran fijados legalmente. Séptimo: Que de esta última conclusión se puede colegir, entonces, que la Dirección General de Aguas al dictar la Resolución Nº 838 de 31 de julio de 2.001 ordenando destruir obras levantadas por la reclamante, porque según su criterio se encontraban en el cauce del río Mapocho, sin que este último se encuentre legalmente delimitado, ha dictado una resolución carente de fundamento, pues ella, como se ha señalado en el fallo de casación que antecede, carece de atribuciones para fijar el respectivo cauce del río que colinda con el inmueble de propiedad de Compañía de Inversiones y Desarrollo Sur S .A., y por lo tanto, debió haber acogido la reconsideración que rechazó por la Resolución Nº 989, de 21 de abril de 2.003. Octavo: Que sobre esta última materia cabe tener presente, además, que la propia Dirección General de Aguas en su informe de fojas 78 a 82 reconoce que en la actualidad no existe fijación específica de los deslindes del río Mapocho en ese sector. Y visto además lo dispuesto en los artículos 30, 41, 136, 137, 171 y 299 del Código de Aguas, 650 y 842 del Código Civil, 2º de la Ley de Bases Generales de la Administración del Estado, 3º y 61 de la Ley Nº 19.880 y disposiciones del Decreto Supremo Nº 609, de 1.978, del Ministerio de Bienes Nacionales, se declara que se acoge la reclamación deducida por la Compañía de Inversiones y Desarrollo Sur S.A. en contra de la resolución Nº 989, de 21 de abril de 2.003, dictada por el Director General de Aguas, por la que rechaza la reconsideración presentada en contra de la resolución Nº 838, de 31 de julio de 2.001, de ese mismo Organismo, y en consecuencia, se hace lugar a dicha reconsideración, dejando sin efecto esta últim a resolución que ordenaba destruir las obras construidas por la reclamante. Acordada con el voto en contra de los Ministros señores don Urbano Marín Vallejo y don Jorge Medina Cuevas, quienes estuvieron por rechazar la reclamación deducida a fojas 63 y siguientes por las consideraciones contenidas en el voto de minoría del fallo de casación que antecede. Regístrese y devuélvase con sus agregados. Redacción del Ministro don José Luis Pérez Zañartu. Nº 1.023-04.- Pronunciada por la Cuarta Sala de la Corte Suprema integrada por los Ministros señores José Benquis C., José Luis Pérez Z., Urbano Marín V. y Jorge Medina C. y el Abogado Integrante señor Roberto Jacob Ch.. Santiago, 23 de junio de 2.005. Autoriza el Secretario de la Corte Suprema, señor Carlos A. Meneses Pizarro.
___________________________________________________________________
Santiago, veintitrés de junio de dos mil cinco. En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 785 del Código del Código de Procedimiento Civil se dicta acto continuo y sin nueva vista, pero separadamente, la sentencia que corresponda. Vistos: Se reproduce solo la parte expositiva de la sentencia recurrida, los fundamentos del voto de mayoría de la sentencia de casación que antecede, y se tiene además presente. Primero: Que la Resolución Nº 838, de 31 de julio de 2.001, dictada por el Director Regional de la Dirección General de Aguas de la Región Metropolitana, ingeniero civil don Raúl Aravena Fuentes, resuelve apercibir a la Compañía de Inversiones y Desarrollo Sur S.A., propietaria del terreno aledaño al río Mapocho en Avenida Las Condes Nº 11.956, Comuna de Las Condes, para que en el plazo de 30 días a contar de la fecha de notificación de ella, modifique o destruya el muro construido en la ribera izquierda del río Mapocho, frente a la propiedad antes señalada, de la Provincia de Santiago, Región Metropolitana, agregando que la Dirección General podrá encomendar a terceros la ejecución de las obras necesarias por cuenta del propietario de las obras. Segundo: Que en contra de esta Resolución la afectada dedujo el recurso de reposición que le confiere el artículo 136 del Código de Aguas, el que fue rechazado por la Resolución Nº 989, de 21 de abril de 2.003, dictada por el Director General de Aguas, y en contra de esta última decisión, la propietaria del inmueble ha deducido la reclamación a que se refiere la norma del artículo 137 del Código antes señalado. Tercero: Que en la reclamación deducida por la Compañía de Inversiones y Desarrollo Sur S.A. se sostiene que la Dirección General de Aguas no podría haber dictado la Resolución Nº 838, de 2.001 y la Nº 989, de 2.003, ordenando destruir un muro construido en terrenos de su representada, bajo el pretexto de que dicha obra se encontraba realizada en terrenos del cauce del río Mapocho, que es un bien nacional de uso público, y que de acuerdo a las disposiciones de los artículos 41 y 171 del Código de Aguas debería haber contado con su autorización previa, pues dicha Dirección no tiene facultades para determinar el cauce de dicho río, lo que resulta previo para resolver si dicha obra se encuentra en dicho cauce o en la propiedad de la reclamante. Cuarto: Que para los efectos de la resolución de este asunto, debe tenerse presente que el Ministerio de Bienes Nacionales con fecha 19 de febrero de 1.999, al amparo del Decreto Reglamentario Nº 609, de 1.978, que autorizó al Ministerio de Bienes Nacionales para fijar los límites de los cauces de los ríos, esteros y lagos, dictó el Decreto Supremo Nº 71, que fijó administrativamente los deslindes del río Mapocho en un tramo de 13,47 kms. entre el Puente San Enrique y el Puente Lo Saldes, Decreto que fue objeto de 29 recursos de protección deducidos por igual número de propietarios ribereños, y acumulados, el que acogido en primera instancia fue revocado por la Excma Corte Suprema declarando que la materia debatida no podía ser resuelta por una acción cautelar, como un recurso de protección, sino que debería ser juzgada en un procedimiento declarativo. Quinto: Que con fecha 28 de enero de 2.000 el Ministerio de Bienes Nacionales dictó un segundo Decreto Supremo de fijación administrativa de deslindes del cauce del río Mapocho, sobre el mismo tramo y longitud que cubría el Decreto Supremo Nº 71, anterior, revocándolo, como se ha establecido en el fallo de casación que antecede, y en contra de este nuevo Decreto Supremo, que vino a reemplazar totalmente el anterior, varios propietarios afectados, y entre ellos el reclamante de estos autos, dedujeron recurso de protección el que en definitiva fue acogido por la Tercera Sala de la Excma. Corte Suprema por sentencia de fecha 27 de septiembre de 2.001, suspendiendo sus efectos. Sexto: Que de lo expuesto en las consideraciones precedentes se puede concluir que administrativamente no existe fijado límites para el cauce del río Mapocho en el tramo de 13,47 kms entre el Puente San Enrique y el Puente Lo Saldes, tanto porque el Decreto Supremo Nº 71 fue revocado por el Nº 109, como porque este último se encuentra suspendido en sus efectos por una sentencia ejecutoriada dictada por la Excma. Corte Suprema, y si a esto se agrega la circunstancia que tampoco en autos aparece que haya habido una delimitación judicial de deslindes entre el cauce del río Mapocho y el inmueble de propiedad de la reclamante, debe concluirse que los deslindes de dicho cauce no se encuentran fijados legalmente. Séptimo: Que de esta última conclusión se puede colegir, entonces, que la Dirección General de Aguas al dictar la Resolución Nº 838 de 31 de julio de 2.001 ordenando destruir obras levantadas por la reclamante, porque según su criterio se encontraban en el cauce del río Mapocho, sin que este último se encuentre legalmente delimitado, ha dictado una resolución carente de fundamento, pues ella, como se ha señalado en el fallo de casación que antecede, carece de atribuciones para fijar el respectivo cauce del río que colinda con el inmueble de propiedad de Compañía de Inversiones y Desarrollo Sur S .A., y por lo tanto, debió haber acogido la reconsideración que rechazó por la Resolución Nº 989, de 21 de abril de 2.003. Octavo: Que sobre esta última materia cabe tener presente, además, que la propia Dirección General de Aguas en su informe de fojas 78 a 82 reconoce que en la actualidad no existe fijación específica de los deslindes del río Mapocho en ese sector. Y visto además lo dispuesto en los artículos 30, 41, 136, 137, 171 y 299 del Código de Aguas, 650 y 842 del Código Civil, 2º de la Ley de Bases Generales de la Administración del Estado, 3º y 61 de la Ley Nº 19.880 y disposiciones del Decreto Supremo Nº 609, de 1.978, del Ministerio de Bienes Nacionales, se declara que se acoge la reclamación deducida por la Compañía de Inversiones y Desarrollo Sur S.A. en contra de la resolución Nº 989, de 21 de abril de 2.003, dictada por el Director General de Aguas, por la que rechaza la reconsideración presentada en contra de la resolución Nº 838, de 31 de julio de 2.001, de ese mismo Organismo, y en consecuencia, se hace lugar a dicha reconsideración, dejando sin efecto esta últim a resolución que ordenaba destruir las obras construidas por la reclamante. Acordada con el voto en contra de los Ministros señores don Urbano Marín Vallejo y don Jorge Medina Cuevas, quienes estuvieron por rechazar la reclamación deducida a fojas 63 y siguientes por las consideraciones contenidas en el voto de minoría del fallo de casación que antecede. Regístrese y devuélvase con sus agregados. Redacción del Ministro don José Luis Pérez Zañartu. Nº 1.023-04.- Pronunciada por la Cuarta Sala de la Corte Suprema integrada por los Ministros señores José Benquis C., José Luis Pérez Z., Urbano Marín V. y Jorge Medina C. y el Abogado Integrante señor Roberto Jacob Ch.. Santiago, 23 de junio de 2.005. Autoriza el Secretario de la Corte Suprema, señor Carlos A. Meneses Pizarro.
No hay comentarios.:
Publicar un comentario