Reclamo de ilegalidad - Construcción de condominio en sitio urbano - 27/07/05 - Rol Nº 5025-04

Santiago, veintisiete de julio del año dos mil cinco. Vistos: En estos autos rol Nº5025-04 el reclamante, don Andrés Zolezzi Garretón dedujo recurso de casación en el fondo contra la sentencia pronunciada por la Corte de Apelaciones de Santiago, mediante la cual se rechazó el reclamo de ilegalidad. La reclamación fue entablada contra la Municipalidad de Huechuraba en la persona del Alcalde señora María Carolina Plaza Guzmán... por el acto administrativo... del Director de Obras de ese municipio, que concedió el permiso de obra nueva Nº30 de 2003 para la construcción de un condominio de dos torres de ocho pisos más subterráneo en sitio urbano de la manzana B del loteo Santa Inés sitios siete y ocho, que se estima ilegal. Se trajeron los autos en relación. Considerando: Considerando: 1º) Que el recurso denuncia la transgresión por falta de aplicación, de las siguientes disposiciones: en primer lugar, el artículo 5º de la Ley General de Urbanismo y Construcciones; en segundo lugar, los artículos 116, 116 bis y 116 bis A, del mismo texto legal y los artículos 1.4.1, 1.4.2 y 5.1.5 de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones; en seguida, por falsa aplicación, de los artículos 1.4.11 y 5.1.5; 1.1.2.; 1.4.4, de la misma Ordenanza; artículos 126 de la Ley de Urbanismo y Construcciones y 5.1.14 incisos 4º y 7º de la Ordenanza;, los artículos 116 inciso 6º y 116 bis B inciso 3º de la Ley aludida; 3.1.3 incisos 2º y 3º de la Ordenanza; 116 bis A de la Ley del ramo; 1.4.9 de la Ordenanza; y por aplicación indebida, los artículos 3º transitorio y 2.2.1 del Plan Regulador Metropolitano de Santiago, en dos aspectos; y 140 de la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades; 2º) Que, al explicar la forma como se produjeron las transgresiones, el recurrente señala que lo fueron por omisión, por errada aplicación o contraviniendo las normas mencionadas. Expresa que nunca se trajeron a la vista las carpetas del permiso de construcción Nº30/2003 y que en el reclamo de ilegalidad se expresan todas las infracciones cometidas por el Director de Obras Municipales, en la tramitación de cada una de las etapas, tanto del permiso como de sus anteproyectos y del Certificado de Informaciones Previas, que le sirven de base; sin embargo, el fallo sólo se refiere a una de las ilegalidades reclamadas, cual es la edificación en altura en la zona 40 D, haciendo errada interpretación de las normas invocadas al respecto; 3º) Que a continuación señala que el fallo se refiere al sector 40-D como zona urbanizable, violando el artículo 2.2.1. del Plan Regulador Metropolitano que se refiere a áreas urbanizadas y urbanizables, por falta de aplicación. Los terrenos materia del permiso se encuentran en un área urbanizada del sector 40-D, según el Certificado de Informaciones Previas Nº145. Agrega que el hecho de que el Plan Regulador Metropolitano, en el subsector Norte El Carmen de Huechuraba, no contemple normas para edificación en altura, se debe a que la ley así lo dispuso, estimando que allí no debía haberlas. Pero sí estableció el coeficiente máximo de constructibilidad 0.03, y el porcentaje máximo de ocupación del suelo de 3%, con lo que se pueden proyectar y construir edificios que de acuerdo a estas disposiciones lo permitan, por lo que al no contemplar dicho Plan normas de edificación en altura, el fallo no puede efectuar una interpretación errónea y de esa forma subsanar la ausencia de normas al respecto, ya que la interpretación sólo cabe ante disposiciones cuyo sentido no sea claro, pero no en ausencia de ellas; 4º) Que luego expresa que en el motivo quinto del fallo se establece que el municipio reclamado no tiene Plan Regulador Comunal y el considerando sexto copia el inciso final del artículo 2.6.1, sin citarlo; y agrega que el fallo no puede considerar documentos de planificación territorial, como el Plan Regulador Comunal, después de haber precisado en el motivo quinto que tal Plan no existe. Añade que en el motivo sexto y respecto de la altura de edificación copia sólo parte del inciso 7º del artículo 2.6.3 de la Ordenanza del ramo sin citarlo, infringiendo formalmente la ley, pues no copia su parte final, sacando de contexto lo dispositivo del mismo, que se refiere sólo al volumen teórico y distanciamiento de las edificaciones; 5º) Que otra forma como se ha producido la infracción de las normas citadas, lo que ha sido porque el fallo omitió referirse a la totalidad de las normas legales reclamadas, que rigen la tramitación total de un permiso municipal de construcción, en un período en que éstos estaban suspendidos, haciendo el fallo caso omiso de estas normas. El fallo, afirma, no indica los artículos específicos de la Ley General de Urbanismo y Construcciones y su Ordenanza, que cita y que sirven de apoyo a lo resuelto, vulnerando la ley por falta de aplicación; 6º) Que finalmente aduce, el fallo yerra en los considerandos quinto y séptimo de la parte resolutiva (sic) al citar el artículo 136 de la Ley Nº18.695, en circunstancias que debió referirse al artículo 140 del mismo texto legal, ya que de acuerdo a esta disposición se interpuso el reclamo, no correspondiendo citar y aplicar artículos obsoletos o derogados; 7º) Que, al explicar la forma como las infracciones denunciadas influyeron sustancialmente en lo dispositivo de la sentencia, el recurso señala que en ella faltan innumerables antecedentes, lo que demuestra la escasa comprensión de lo reclamado, ya que no analizó la totalidad de los doce ilícitos reclamados, sino sólo uno de ellos, lo que llevó a concluir que el Director de Obras del citado municipio no cometió ilegalidad alguna. Por el contrario, si se hubieran analizado todas las ilegalidades denunciadas, no se hubieran producido las omisiones, contravenciones o erradas interpretaciones de n ormas legales y el fallo habría tenido que reconocer que se cometieron esas ilegalidades, acogiendo el reclamo; 8º) Que para el análisis de la casación, conviene, en primer término, precisar que el reclamo de ilegalidad se dedujo contra el permiso de edificación Nº30/2003, de fecha 23 de abril de 2003, en relación con la construcción de dos torres de ocho pisos, correspondiente al condominio Mirador de Huechuraba, concedido a la Sociedad Inmobiliaria San Francisco Ltda., ubicado en calle Camino de Cintura Nº1470 (Ex calle Santa Ursula Nº1464-1470), manzana B, Lote A (7+8). Se trata de dos bloques y 64 departamentos, destinados a vivienda colectiva, sala uso múltiple y caseta de guardia, con un total de 8.029,52 metros cuadrados construidos. El reclamo, en su etapa administrativa fue desechado por la Alcaldesa de la municipalidad de Huechuraba; 9º) Que la autoridad recurrida al evacuar el traslado que le fuera conferido respecto de dicho reclamo, señaló que de conformidad con lo prescrito en el artículo 116 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, el Director de Obras Municipales debe conceder el permiso de edificación que se le solicite, si los antecedentes acompañados cumplen con el Plan Regulador y demás disposiciones de la misma ley y ordenanzas, previo pago de los derechos pertinentes, y siempre que se cumpla con la normativa vigente, lo que en la especie aconteció, según el análisis que se efectúa; 10º) Que la sentencia impugnada decidió el asunto sobre la base del hecho no controvertido de que la comuna de Huechuraba carece de Plan Regulador Comunal, lo que conduce a que, conforme al artículo 38 inciso 2º de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, tienen aplicación las normas del Plan Regulador Metropolitano de Santiago, según el cual el sector donde se ubica el inmueble de que se trata, corresponde a la zona urbanizable del sector 40-D, denominado, Santa Carmen de Huachuraba. Refiriéndose al citado Plan Regulador, el fallo señala que en él no se contempla norma o parámetro relacionado con el agrupamiento y altura de las edificaciones, de lo que concluye que deben aplicarse las normas de la Ley General de Urbanismo y Construcciones y de la Ordenanza General, de cuyas disposiciones infiere que en los casos en que el Plan Regulador Comunal o seccional no c onsulte disposición sobre los sistemas de agrupamiento de las construcciones, éstas serán de libre determinación y en cuanto a la altura de las edificaciones se refiere a edificios aislados de cinco o más pisos, ubicados en zonas sin límite de altura, por lo que precisa que no se determina limitación al respecto. Sostiene finalmente que el Director de Obras, al otorgar el permiso Nº30, no incurrió en la ilegalidad que se le atribuyó; 11º) Que iniciando el análisis del recurso, es pertinente, en primer término, tener presente lo que dispone el artículo 767 del Código de Procedimiento Civil, en cuanto a que el recurso de casación en el fondo tiene lugar contra las sentencias que el mismo precepto indica, pronunciadas con infracción de ley. El artículo 772 complementa la idea, aludiendo a la noción de error de derecho. Por lo tanto, sólo pueden invocarse como transgredidas, en un recurso de esta naturaleza, disposiciones legales, entendidas según el concepto que de la ley se contiene en el artículo 1º del Código Civil u otra de rango superior; 12º) Que, por lo tanto, un recurso de nulidad de fondo no puede fundarse en disposiciones de inferior categoría a la de la ley, como se ha insistido reiteradamente a propósito de otros recursos como el de autos; rango inferior en el que cabe la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones y, ciertamente, las contenidas en cualquier Plan Regulador comunal, lo que permite descartar, desde luego y sin mayor análisis, la denuncia de transgresión de las numerosas disposiciones de la Ordenanza ya referida, así como del Plan Regulador Metropolitano de Santiago. Por lo tanto, el estudio del recurso debe limitarse a los preceptos de ley invocados; 13º) Que habiéndose denunciado la transgresión del artículo 140 de la Ley Nº18.695, a raíz de que el fallo mencionó, en apoyo de sus razonamientos, el artículo 136 de esa ley, necesario resulta precisar que en dicha cita se incurrió en un mero error o inadvertencia de parte de los jueces del fondo, particularmente del Ministro redactor, ya que su contenido corresponde al del actual artículo 140, según el nuevo texto refundido de la Ley Nº18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, que lo fue por el D.F.L Nº1-19.704 del año 2002. Sin embargo, el error en que se incurre tanto en la pa rte expositiva del fallo, como en una de sus consideraciones y en su sección dispositiva, carece de toda trascendencia, ya que dicho precepto no reviste la naturaleza jurídica de norma decisoria litis, esto es, aquéllas con arreglo a las cuales se decida la cuestión, sino que es simplemente ordenatoria litis, lo que determina que tal error no tenga influencia alguna en lo dispositivo de la sentencia; 14º) Que es importante destacar lo que ya se dijo en el considerando 10º de este fallo, en el sentido de que los jueces de la instancia señalaron como un hecho no controvertido que la comuna de Huachuraba carece de Plan Regulador Comunal, concluyendo que, por disposición del artículo 38 inciso segundo de la Ley de Urbanismo y Construcciones, que no fue denunciado como infringido, debe aplicarse el Plan Regulador Metropolitano de Santiago, y luego del análisis de diversas disposiciones reglamentarias, llegó a determinar que no había limitación para la construcción en altura en la comuna de Huachuraba -debe entenderse que a la época de los hechos-, principal reproche de la casación y, en buenas cuentas, de todo el proceso; 15º) Que así las cosas, queda en evidencia que, además, el recurso va contra hechos establecidos, lo que impide acoger la casación de fondo. Entre tales hechos, se encuentra el que se haya fijado como tal la circunstancia de que el anteproyecto ingresó en la Dirección de Obras del municipio reclamado, cuando aún estaba permitido construir en altura, en razón de la normativa que le era aplicable; 16º) Que respecto a las disposiciones que restan por analizar, el artículo 5º de la Ley General de Urbanismo y Construcciones establece que: A las Municipalidades corresponderá aplicar esta ley, la Ordenanza General, las Normas Técnicas y demás Reglamentos, en sus acciones administrativas relacionadas con la planificación urbana, urbanización y construcción, y a través de las acciones de los servicios de utilidad pública respectivos, debiendo velar, en todo caso, por el cumplimiento de sus disposiciones. De la simple lectura de este precepto se aprecia que su contenido es de orden general, y no tiene ninguna incidencia en la resolución del presente recurso y tampoco ha sido vulnerado, porque sólo alude a las facultades municipales en materia de urbanismo y, como ya se indicó, el fallo dejó expresamente sentado que el Director de Obras otorgó el permiso de que se trata ateniéndose a las circunstancias de hecho existentes a la época y a la normativa que le era aplicable. Por lo demás, la supuesta transgresión de dicha norma es sólo un planteamiento del recurrente, el que en su casación no ha desarrollado adecuadamente sus afirmaciones sobre esta materia; 17º) Que, prosiguiendo con el análisis de las restantes normas legales, el artículo 116 de la aludida Ley se refiere a los requerimientos para construir, reconstruir, alterar, ampliar o demoler edificios y obras de urbanización, urbanas o rurales, comenzando por el requerimiento de permiso de la Dirección de Obras, requerimiento que se efectuó, según se consignó como hecho de la causa. El artículo 116 bis se refiere a la posibilidad de que quienes presenten un permiso de construcción y de recepción definitiva de obras puedan contar con un revisor independiente, y los artículos 116 bis A y 116 bis B amplían dicha materia, normativa que carece de incidencia en la cuestión planteada. El artículo 126, por su parte, alude al pago de los derechos municipales pertinentes, de los permisos de urbanización, subdivisión, loteo y construcción, obligaciones que no fueron cuestionadas; 18º) Que también conviene precisar que los argumentos del recurso de nulidad de fondo en cuanto se desenvuelven sobre la base de cuestiones de hecho, son impropias de un medio de impugnación como el presente, porque la discusión y decisión sobre las circunstancias fácticas está a cargo de los jueces del fondo y en sede de casación sólo cabe analizar si dichos magistrados hicieron aplicación correcta de la ley o del derecho, pero sobre los hechos que ellos mismos establecieron. Las circunstancias de hecho, por expresa disposición legal, no pueden ser alteradas, por lo que no cabe sean revisadas mediante un recurso de esta naturaleza, salvo que en su establecimiento se hayan infringidos normas reguladoras de la prueba, de aquellas que imponen un marco fijo de apreciación, lo que en la especie no se denunció, ni se advierte que haya sucedido; 19º) Que, por lo expuesto, razonado y concluido, el recurso de nulidad de fondo no puede prosperar y debe ser desestimado, sin que la materia amerite mayores comentarios, po r ser muy patente que no se han producido los yerros de derecho denunciados. En conformidad, asimismo, con lo que disponen los artículos 764, 767 y 805 del Código de Procedimiento Civil, se declara que se rechaza el recurso de casación en el fondo interpuesto en lo principal de la presentación de fs.184, contra la sentencia de cinco de octubre del año dos mil cuatro, escrita a fs.176. Regístrese y devuélvase. Redacción a cargo de la Ministra Srta. Morales. Rol Nº5025-2004. Pronunciado por la Tercera Sala, integrada por los Ministros Sr. José Benquis, Sr. Urbano Marín, Sr. Jorge Medina, Sr. Domingo Kokisch y Srta. María Antonia Morales. Autorizado por el Secretario Sr. Carlos A. Meneses Pizarro.