Reclamos de ilegalidad - Derecho de gratuidad de suministro de agua potable - 23/06/05 - Rol Nº 5157-04

Santiago, veintitrés de junio del año dos mil cinco. Vistos: En estos autos rol Nº5157-04 el reclamante, don Octavio Aylwyn Vivas, dedujo recursos de casación en la forma y en el fondo respecto de la sentencia pronunciada por la Corte de Apelaciones de Santiago, mediante la cual se rechazaron los reclamos de ilegalidad de fs.91 (deducido por dicho recurrente), 643 y 772, en contra del alcalde de la Municipalidad de Santiago y aquellos Concejales que, integrando el Concejo Municipal, concurrieron a votar favorablemente el acuerdo adoptado con fecha 2 y 3 de julio de 2002, en orden a autorizar la cesión del derecho a la gratuidad en el suministro de agua potable a la empresa Aguas Andinas S.A., y la posterior suscripción del contrato de Cesión de Derechos que a, consecuencias del Acuerdo, celebró el edil recurrido con la empresa señalada, el día 4 del mismo mes. Se trajeron los autos en relación. Considerando: En cuanto al recurso de casación en la forma. 1º) Que el referido recurso se funda en la causal del Nº5 del artículo 768 del Código de Procedimiento Civil, en relación con los números 4 y 6 del artículo 170 del mismo Código, y en relación con los artículos 7º de la Carta Fundamental de la República, y ote los artículos 35 y ss. de la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades y con la ley sobre Probidad Administrativa. En relación con el primer vicio, el recurso señala que la sentencia impugnada sostuvo que el bien cedido a Aguas Andinas es un bien mueble de tipo incorporal, y concretamente un derecho personal que no puede ser inventariado ni dado de baja, afirmación que, según afirma, carece de las consideraciones de hecho y de derecho en que se apoya. Además, expresa que el fallo sostuvo que el derecho de gratuidad de agua potable que competía al municipio no podía ser materia de subasta, licitación o remate, y que sólo podía adquirirlo la empresa Aguas Andinas, afirmaciones que carecen de toda consideración de hecho y de derecho...; 2º) Que, en relación con el primer vicio de nulidad de forma, cabe precisar que el aludido artículo 768, en su inciso segundo, dispone que En los negocios a que se refiere el inciso segundo del artículo 766 sólo podrá fundarse el recurso de casación en la forma en alguna de las causales indicadas en los números 1º, 2º, 3º, 4º, 6º, 7º y 8º de este artículo y también en el número 5º, cuando se haya omitido en la sentencia la decisión del asunto controvertido. El inciso segundo del artículo 766, por su parte, alude a los juicios o reclamaciones regidos por leyes especiales; 3º) Que de lo expuesto se desprende que, en el presente caso, en que se trata de un reclamo de ilegalidad entablado al amparo del artículo 140 de la Ley Nº18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, esto es, que está regido por una ley especial, no procede el recurso de nulidad formal por la causal invocada carecer el fallo de consideraciones de hecho o de derecho- por expresa disposición legal, no tratándose en la especie del caso de excepción que la norma precitada establece; 4º) Que en lo relativo al segundo vicio invocado, en el recurso se afirma que el tribunal no resolvió la totalidad de la cuestión controvertida, dado que se reclamó de ilegalidad por una serie de causales o hechos, que no fueron considerados en el fallo. Explica que se indicó que el contrato firmado por el alcalde careció de informe jurídico de la Direcci 'f3n de Asesoría Jurídica Municipal, respecto a sus cláusulas, y la sentencia ignoró este hecho. Añade que se dijo que en caso de tratarse de un bien mueble que no pudiera inventariarse o que no pudiera darse de baja, no podía enajenarse ya que el alcalde carecía de facultades legales para hacerlo, y el fallo no dijo nada al respecto. Sostiene que lo anteriormente expuesto fue controvertido por la recurrida, por lo que la sentencia, al no referirse a ello, dejó de decidir la cuestión controvertida; 5º) Que para resolver la segunda causal de nulidad formal, hay que recordar que en conformidad con lo que prescribe el artículo 768 del Código de enjuiciamiento en lo civil El recurso de casación en la forma ha de fundarse precisamente en alguna de las causas siguientes:...5En haber sido pronunciada con omisión de cualquiera de los requisitos enumerados en el artículo 170. Por su parte, este último precepto, en su número 6º establece que las resoluciones de la clase que en él se indican deben contener La decisión del asunto controvertido. El artículo explica a continuación que Esta decisión deberá comprender todas las acciones y excepciones que se hayan hecho valer en el juicio...; 6º) Que, como se deduce de lo expresado, para que concurra el vicio que se ha invocado es necesario que el fallo omita pronunciarse sobre una o varias de las acciones o excepciones que se hayan hecho valer en el juicio respectivo, y no que se haya omitido pronunciamiento respecto de algún determinado argumento, alegación o defensa que se haya esgrimido. En el presente caso lo anterior no ha ocurrido, porque lo que se ha planteado como no resuelto por el fallo son simples alegaciones del reclamante, pero que no corresponden a las nociones jurídicas de acción o de excepción. Complementando lo anterior, corresponde manifestar que en la especie el asunto está íntegramente resuelto, porque como se indicó previamente, la sentencia impugnada desestimó en su totalidad- los tres reclamos de ilegalidad entablados, decidiendo de tal modo la controversia; 7º) Que, en consecuencia, siendo improcedente en el primer caso la primera de las dos causales invocadas, y no concurriendo la segunda, según lo manifestado, la casación de forma no está en condiciones de prosperar, por lo que debe ser rechazada; En cuanto al recurso de casación en el fondo. 8º) Que el recurso del epígrafe denuncia la transgresión de los artículos 7º de la Constitución Política de la República; 578 del Código Civil; 35 de la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades; y lo dispuesto en la Ley sobre Probidad Pública. Sobre el primer precepto, dice que fue ignorado, resolviendo que en caso de que un mueble sea imposible de inventariar y/o dar de baja por cualquier razón, aun cuando la facultad legal para enajenar bienes muebles municipales exige declaración previa de baja, aún en tal caso el alcalde podría venderlo sin ese trámite, lo que implica arrogarse facultades que no se tienen a título de circunstancias extraordinarias, vulnerando el texto literal del mencionado artículo. Agrega que se transgredió el mismo artículo al estimarse que la enajenación pudo hacerse sin subasta pública; 9º) Que, en cuanto al artículo 578 del Código Civil, explica que fue vulnerado al sostenerse, basado en él, que el bien cedido a Aguas Andinas sería un derecho personal, cambiando el sentido de lo indicado para ellos en el precepto, y haciéndolo sinónimo de derecho intuito personae; 10º) Que, seguidamente, la casación de fondo indica que el artículo 35 de la Ley Nº18.695 fue infringido ya que la disposición o enajenación de los bienes muebles sólo es posible si éstos han sido previamente dados de baja, y la enajenación se efectúa en pública subasta, lo que en la especie no se hizo; 11º) Que, finalmente, el recurso expresa que la Ley de Probidad Pública fue violada al estimarse implícitamente que la firma del contrato por el alcalde, no requería previamente de un informe jurídico sobre su texto. Argumenta que esta mala aplicación vicia el concepto de probidad pública. Añade que dicho texto legal fue vulnerado al sostenerse en el considerando 57º que si los concejales aprobaron la suscripción del contrato de cesión, tal acuerdo no ha faltado a la probidad aun cuando hayan estado faltos de información para tal decisión, pues ni el acuerdo ni la autorización del Concejo Munic ipal eran un requisito para la enajenación del derecho de gratuidad del agua, lo que significa, a juicio del recurrente, desconocer lo actuado o minimizar lo denunciado; 12º) Que el recurrente señala, por último, que de no mediar las infracciones de ley denunciadas, y aplicarse correctamente la legislación, la sentencia habría concluido que la cesión del derecho de gratuidad de agua potable a Aguas Andinas fue realizada en forma irregular y, en tal caso, se habría tenido que acoger el reclamo; 13º) Que, como se indicó, el primer error de derecho dice relación con el artículo 7º de la Carta Fundamental, según el cual Los órganos del Estado actúan válidamente previa investidura legal de sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescribe la ley. El inciso segundo prevé que Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni aun a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan conferido en virtud de la Constitución o las leyes. Y, conforme su inciso tercero, Todo acto en contravención a este artículo es nulo y originará las responsabilidades y sanciones que la ley señale; 14º) Que la referida disposición constitucional se invocó para fundar el presente recurso de casación, mediante el cual se pretende impugnar la sentencia que desechó un reclamo de ilegalidad, que a su vez, se interpuso para cuestionar una operación de cesión de derechos de uso gratuito de agua potable, por parte de la Municipalidad de Santiago; 15º) Que, en efecto, el recurso supone la inexistencia de facultades legales para obrar, de parte de la Municipalidad de Santiago, en circunstancias que la enajenación de bienes comunales está reglamentada en los artículos 63 letra h) de la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades y 35 de la Ley Nº18.695; por lo que corresponde analizar si dicha enajenación en el presente caso- se ajustó a tales preceptos; 16º) Que, en segundo lugar, la casación invocó el artículo 578 del Código Civil, de acuerdo con el cual Derechos personales o créditos son los que sólo pueden reclamarse de ciertas personas qu e, por un hecho suyo o la sola disposición de la ley, han contraído las obligaciones correlativas; como el que tiene el prestamista contra su deudor por el dinero prestado, o el hijo contra el padre por alimentos. De estos derechos nacen las acciones personales. Este artículo se habría violentado por el fallo, según el recurrente, al sostener que el bien cedido a Aguas Andinas sería un derecho personal, cambiando lo indicado para ellos en dicho precepto y haciéndolo sinónimo de intuito personae; 17º) Que, sin embargo, en la especie lo cedido no es un derecho de aprovechamiento de aguas, sino que simplemente el derecho de uso gratuito de la misma por parte del municipio de Santiago, el que indudablemente es un derecho personal o crédito, puesto que corresponde a uno que sólo podía reclamarse respecto de Aguas Andinas; 18º) Que así concluyó, por lo demás y sobre este particular la sentencia impugnada, la que entendió que era importante indagar sobre la naturaleza jurídica del bien objeto de la cesión, determinando que consistió en el derecho de gratuidad por el suministro de la municipalidad de Santiago a recibir sin costo la entrega de dicho elemento por parte de la empresa señalada. Concluyó el fallo que por aplicación de las disposiciones del Código Civil y del Código de Aguas que analiza, el derecho cedido era una cosa incorporal o derecho, de carácter personal y mueble, lo que determina el régimen de enajenación a que estaba sujeto; 19º) Que el recurso, en tanto, no ha proporcionado ningún argumento jurídico que permita entender que dicha calificación ha sido errónea, en términos de poder concordar con sus apreciaciones, y acoger el recurso de nulidad de fondo; 20º) Que, además, el recurso denunció la transgresión del artículo 35 de la Ley Nº18.695, el que establece que La disposición de los bienes muebles dados de baja se efectuará mediante remate público. No obstante, en casos calificados, las municipalidades podrán donar tales bienes a instituciones públicas o privadas de la comuna que no persigan fines de lucro. Sin embargo, sobre este particular, hay que advertir que en el presente caso es un hecho de la causa que el derecho cedido es un bien mueble incorporal, y como la baja de b ienes procede solamente respecto de los corporales que están incluidos en un inventario, la enajenación del derecho de aprovechamiento en cuestión no está sujeta a ningún condicionamiento y, adicionalmente, no está establecido que en su enajenación se haya producido algún tipo de perjuicio. En consecuencia, la enajenación de bienes muebles autorizada expresamente por el artículo 63 letra h) de la Ley Orgánica de Municipalidades-, tenía un respaldo legal que impide considerarla dentro de las situaciones contempladas en su inciso 2º del artículo 7º de la Constitución Política de la República; 21º) Que, a lo anteriormente dicho cabe agregar que, dada la naturaleza del derecho cedido, resulta difícil entender como podría rematarse, ya que no es comprensible a qué otra persona o institución que no sea la propietaria de las aguas, además del propio municipio, podría interesarle adquirir tales derechos, en términos de participar en un posible remate de los mismos, y el recurso no entrega tampoco mayores luces sobre este punto; 22º) Que, finalmente y sobre la Ley de Probidad Pública, no resulta posible formular ninguna apreciación, puesto que no se indicó algún precepto en particular como vulnerado, y no puede entenderse que dicho texto legal esté, en su totalidad, transgredido. Como se sabe, de acuerdo con el artículo 772 del Código de Procedimiento Civil, el recurso de nulidad de fondo debe expresar en qué consiste el o los errores de derecho denunciados, lo que implica detallarlos y no formular afirmaciones indeterminadas como la que se hizo respecto de dicho cuerpo legal. En cualquier caso, no se advierte la manera como se habría vulnerado al considerar, según se dice, que la firma del contrato por el alcalde no requería previamente de un informe jurídico sobre su texto; 23º) Que el presente asunto, dadas las escasas explicaciones y desarrollo del libelo de casación, no permite al tribunal extenderse mayormente, pudiendo concluir que no se han producido las infracciones de derecho denunciadas, lo que determina que el recurso de nulidad de fondo tampoco pueda prosperar y deba ser, igualmente, desestimado. En conformidad, asimismo, con lo que disponen los artículos 764, 765, 766, 767, 768, 805 y 806 del Códig o de Procedimiento Civil, se declara que se rechazan los recursos de casación en la forma y en el fondo interpuesto en los otrosíes segundo y tercero, respectivamente, de la presentación de fs.1048, contra la sentencia de quince de julio del año dos mil cuatro, escrita a fs.1008. Regístrese y devuélvase, con sus agregados. Redacción a cargo del Ministro Sr. Gálvez. Rol Nº5157-2004. Pronunciado por la Tercera Sala, integrada por los Ministros Sr. Ricardo Gálvez; Jorge Rodríguez Ariztía; Sr. Milton Juica, Sr. Adalis Oyarzún y Sr. Jaime Rodríguez Espoz. Autorizado por el Secretario Sr. Carlos A. Meneses Pizarro.