Recurso de nulidad - Devolución de obras en etapa de construcción - 20/07/05 - Rol Nº 3773-04

Santiago, veinte de julio del año dos mil cinco.

Vistos: En estos autos rol Nº3773-04 la contribuyente, Inmobiliaria Las Tacas S.A., dedujo recursos de casación en la forma y en el fondo contra la sentencia pronunciada por la Corte de Apelaciones de Santiago, que confirmó la de primera instancia, del tribunal tributario de Las Condes, mediante la que no se hizo lugar al incidente de nulidad, ni al reclamo deducido respecto de la liquidación Nº645. Dicha liquidación se cursó el 27 de noviembre del año 1995, por Reintegro Devolución IVA artículo 27 bis del D.L. Nº825, por estimar la Unidad Fiscalizadora que no tenía derecho a la devolución impetrada, toda vez que los activos sobre los que se fundamenta la devolución, corresponden a dos obras en etapa de construcción, las cuales serían explotadas como Club de Yates y un Aeródromo, actividades que se consideró que no forman parte del giro de la recurrente y los ingresos no son hechos gravados con el IVA. Se trajeron los autos en relación. Considerando: A) En cuanto al recurso de casación en la forma. 1º) Que el recurso de nulidad de forma se fundó en las causales de los números 5 y 9 del artículo 768 del Código de Procedimiento Civil, la primera, en relación con el art 'edculo 170 Nº6 del mismo Código. Respecto del primer vicio, manifiesta que el Nº6 del artículo 170 del Código precitado exige que las resoluciones deben comprender todas las acciones y excepciones que se hayan hecho valer en el juicio, y el fallo omite pronunciarse respecto de las excepciones o descargos formulados por la sociedad reclamante, ya que no se anota el motivo o fundamento para rechazar la postura que sustenta. Añade que la normativa legal impone a los tribunales el imperativo, en orden a fundar sus sentencias, expresar el predicamento adoptado e indicar las consideraciones que lo llevan a desestimar las pretensiones de quien se somete a su jurisdicción, y todo juez en su labor de resolver la contienda jurisdiccional sometida a su conocimiento, debe efectuar un proceso de razonamiento que denote el camino seguido por él, ya que solo así se da cumplimiento a la regla constitucional del debido proceso. Concluye sosteniendo que la decisión del asunto controvertido no ha comprendido las excepciones hechas valer; 2º) Que de lo expuesto se advierte inmediatamente que en el planteamiento de la aludida causal o vicio de nulidad de forma se incurre en una confusión, pues se mezclan hechos constitutivos de causales diversas. En efecto, la que se analiza se invocó sobre la base del argumento de que no existiría pronunciamiento sobre las excepciones hechas valer, pero también se dice que la sentencia no se fundó, señalando el razonamiento adoptado e indicando las consideraciones que lo llevan a desestimar las pretensiones. La falta de consideraciones de un fallo de hecho o de derecho- no constituyen el vicio alegado, sino el del artículo 768 Nº5 del Código de Enjuiciamiento Civil, en relación con el Nº4 del referido artículo 170, el que por expresa disposición legal inciso segundo del artículo 768- no tiene cabida en este tipo de reclamaciones regidas por leyes especiales; 3º) Que, en lo tocante al vicio propiamente invocado, de falta de decisión del asunto controvertido, los fundamentos en que se apoya el recurso no son efectivos, puesto que la sentencia de segundo grado confirmó la de primera instancia y ésta resolvió todo el asunto debatido. En efecto, el reclamo de fs.1 plantea, en primer lugar, la nulidad de la liquidación, por contravención del artículo único d e la Ley Nº18.320, formulando seguidamente, alegaciones sobre el fondo del problema. Su petitorio hace referencia a dichos dos aspectos, esto es, se pide que se declare que la liquidación adolece de vicios que acarrean su nulidad y, en subsidio, pide dejar sin efecto la liquidación Nº645. El fallo de primer grado, como ya se dijo, desechó tanto la nulidad como el reclamo en cuanto al fondo, resolviendo así, de manera íntegra y total, la cuestión controvertida, y el fallo de segundo grado, como también se estampó, es simplemente confirmatorio de aquel. En consecuencia, no concurre este vicio, porque se ha dado cabal cumplimiento al mandato de resolver la cuestión controvertida; 4º) Que el segundo motivo de nulidad formal se basa en la causal 9del artículo 768, respecto del que se arguye que en la dictación del fallo se ha faltado a trámites o diligencias declaradas esenciales por la ley, en primer lugar, porque la liquidación que dio origen al reclamo fue dictada en contravención a un trámite esencial establecido en el artículo único de la Ley Nº18.320, y en segundo término, toda vez que no se dio lugar al término probatorio, en circunstancias de que existían hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos que lo ameritaban; 5º) Que, en conformidad con lo que dispone el inciso segundo del artículo 768 del Código de Procedimiento Civil, En los negocios a que se refiere el inciso segundo del artículo 766 sólo podrá fundarse el recurso de casación en la forma en alguna de las causales indicadas en los números 1º, 2º, 3º, 4º, 6º, 7º y 8º de este artículo y también en el número 5º cuando se haya omitido en la sentencia la decisión del asunto controvertido. El artículo 766 aludido, por su parte, hace mención a las sentencias que se dicten en los juicios o reclamaciones regidos por leyes especiales..., como lo es el caso del reclamo entablado en el presente proceso, regido por el Código Tributario; 6º) Que, por lo anteriormente reflexionado, el recurso de casación en la forma no tiene cabida en el actual caso, porque existe una disposición legal que lo declara inadmisible en relación con la causal referida, todo lo que determina que el recurso de nulidad de forma no pueda prosperar y deba ser des estimado; B) En cuanto al recurso de casación en el fondo. 7º) Que el recurso de nulidad de fondo denuncia la infracción del artículo 27 bis del D.L. Nº825, según el cual los contribuyentes gravados con el Impuesto al Valor Agregado, determinado de acuerdo con las normas del artículo 23, durante seis o más períodos tributarios consecutivos como mínimo, originados en la adquisición de bienes corporales muebles o inmuebles destinados a formar parte de su activo fijo o de servicios que deban integrar el valor de costo de éste, podrán imputar ese remanente acumulado en dichos períodos, debidamente reajustados, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 27, a cualquier clase de impuestos fiscales, incluso de retención, y a los derechos, tasas y demás gravámenes que se perciban por intermedio de las Aduanas u optar porque dicho remanente les sea reembolsado por la Tesorería General de la República; 8º) Que la recurrente explica que para poder acceder a dicho beneficio, de imputar el remanente a cualquier clase de impuestos, deben concurrir tres exigencias. En primer lugar, que el contribuyente sea de aquellos que, según el artículo 23, se encuentren afectos al pago del IVA; en segundo término, que los bienes objeto del beneficio pasen a formar parte de su activo fijo; y finalmente, que integren el activo fijo durante seis o más períodos tributarios consecutivos. Agrega que ninguno de dichos requisitos ha sido objeto de controversia en autos pero, incurriendo en infracción las sentencias de primer y segundo grado, introducen dos exigencias adicionales, que no contempla la norma legal, consistentes en que las actividades a las que fueron efectivamente destinadas esos bienes formen parte del giro de Inmobiliaria Las Tacas S.A. y que tales actividades se encuentren afectas al IVA, lo que a juicio de tales fallos, no ocurriría porque como los bienes fueron arrendados a un Club de Yates y a un Aeródromo, estas dos actividades no serían de su giro ni estarían afectas a dicho tributo; 9º) Que la empresa que recurre añade que los bienes que sirvieron de base a la obtención del beneficio fueron contabilizados, según se ha acreditado en autos, como parte del activo fijo de Inmobiliaria Las Tacas; ellos fueron dados en arrendamiento a la Sociedad Marina Ensenada Las Tacas S.A. y a la empresa Sociedad Alb atros S.A., emitiéndose las correspondientes facturas con IVA, que daban cuenta de la convención; 10º) Que el recurso argumenta que a la luz del artículo 27 bis, la sentencia que se impugna ha incurrido en el error, que influye sustancialmente en lo dispositivo, al añadir requisitos o condiciones que el legislador no ha requerido, para impetrar el beneficio que se concede en aquella norma, en circunstancias que los tres requisitos que sí exige se encuentran cumplidos y no han sido controvertidos por el Servicio. Afirma que no sólo cumple con todos los requisitos previstos en dicho precepto, para solicitar la devolución del IVA soportado en la adquisición de los activos fijos referidos, sino que, además, dichos bienes han sido explotados por la sociedad mediante su entrega en arrendamiento, recargándose el correspondiente IVA y emitiéndose las facturas correspondientes, lo que resta todo mérito a la liquidación Nº645; 11º) Que el proceso se inició mediante el reclamo interpuesto por la contribuyente Inmobiliaria Las Tacas S.A., del giro Inversiones Inmobiliarias y Prestación de Servicios Turísticos y Construcción, contra la liquidación Nº645, de 27 de noviembre de 1995, cursada por la Dirección Regional Metropolitana Santiago Oriente del Servicio de Impuestos Internos, por concepto de Reintegro Devolución artículo 27 bis del D.L. Nº825, correspondiente al período tributario agosto del mismo año, por un total de $180.133.984. En los antecedentes adjuntos se explica que de la revisión efectuada al formulario 69, solicitud artículo 27 bis del texto legal ya indicado, folios Nºs 138190, 138.187 y 138.191, y que el Servicio de Tesorerías devolvió mediante cheque Nº1738590 de fecha 07/08/95, se ha concluido que dicha devolución es improcedente en base a diversos argumentos. En primer término, que los activos fijos sobre los que se fundamenta la devolución, corresponden a dos obras que están en etapa de construcción, y que serán explotados como Club de Yates y un Aeródromo, actividades que no forman parte del giro del contribuyente. Seguidamente, que los ingresos percibidos por el Club de Yates corresponderían a cuotas sociales, y por lo tanto no constituyen renta (artículo 17 Nº11 del D.L. Nº824), y están exentos de IVA (artículo 12 letra E N ba7). Además, la Inmobiliaria cede en arriendo una porción de terreno correspondiente a la pista de aterrizaje ubicado dentro del complejo turístico a la Soc. Albatros S.A.. El arriendo de este inmueble estaría exento de IVA, por cuanto no está amoblado ni tiene instalaciones o maquinarias que permitan el ejercicio de alguna actividad comercial o industrial (artículo 12 letra E Nº11 y artículo 8º letra g). Esta situación de exención estaría confirmada, además, por la existencia de un contrato de arrendamiento de enero de 1995, entre Inmobiliaria Las Tacas S.A. y Albatros S.A., en cuyo punto cuarto la Inmobiliaria dice haber percibido una renta de arrendamiento ascendente a $45.425.000, que se pagaron a entera satisfacción de ésta, y por cuya operación no se emitió factura afecta a IVA. De acuerdo a los puntos anteriores, expresan los antecedentes, el contribuyente deberá deducir del Crédito Fiscal declarado, los Créditos Fiscales de las facturas relacionadas con la construcción del Club de Yates y el Aeródromo, según el detalle que se efectúa; 12º) Que la sentencia de primera instancia, confirmada sin modificaciones por la de segunda, resuelve el asunto, trayendo a colación el artículo 23 Nº2 del D.L. Nº825, en el motivo sexto y, en la consideración séptima expresa que es un hecho cierto... que los ingresos producidos por el Club de Yates no constituyen rentas por tener el carácter de cuotas sociales que erogan los copropietarios del Complejo Turístico Las Tacas S.A., ingresos que no constituyen rentas de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 17 Nº11 del D.L. Nº824, de 1974, e ingresos exentos del IVA de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 12 letra E Nº7 del D.L. 825, de 1974. En lo tocante al Aeródromo ubicado dentro del complejo turístico, este fue cedido en arrendamiento a la sociedad Albatros S.A., el cual no se encuentra amoblado, ni existen instalaciones o maquinarias que permitan alguna actividad comercial o industrial, lo cual queda confirmado con el contrato de arriendo de enero de 1995, que en su punto cuarto la demandada dice haber recibido una renta de arrendamiento de $45.425.000, operación por la cual no se aplicó IVA ni fue emitido documento legal alguno. En el motivo octavo, agrega que del análisis de los antecedentes de autos, espec ialmente lo dispuesto por el artículo 23 Nº2 del D.L. 825, a lo informado por funcionarios actuantes a fs.68 y 69, a lo expresado en los considerandos 3º y 6º de la presente resolución este tribunal concluye que debe confirmarse la liquidación...; 13º) Que, de acuerdo con lo que estatuye el artículo 27 bis del D.L. Nº825 sobre Impuesto a las Ventas y Servicios Los contribuyentes gravados con el impuesto del Título II de esta ley y los exportadores que tengan remanentes de crédito fiscal, determinados de acuerdo con las normas del artículo 23, durante seis períodos tributarios consecutivos como mínimo originados en la adquisición de bienes corporales muebles o inmuebles destinados a formar parte de su activo fijo o de servicios que deben integrar el valor de costo de éste, podrán imputar ese remanente acumulado en dichos períodos, debidamente reajustado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 27, a cualquier clase de impuesto fiscal, incluso de retención, y a los derechos, tasas y demás gravámenes que se perciban por intermedio de las Aduanas u optar porque dicho remanente les sea reembolsado por la Tesorería General de la República. En el presente caso, la empresa contribuyente obtuvo el reembolso por parte de la señalada entidad, por lo que el Servicio, declarándolo improcedente, cursó la liquidación Nº645, por estimar que era conducente reintegrar la suma respectiva; 14º) Que aparece útil traer a colación el artículo aludido previamente, esto es, 23 del D.L. Nº825, según el cual Los contribuyentes afectos al pago del tributo de este Título tendrán derecho a un crédito fiscal contra el débito fiscal determinado por el mismo período tributario, el que se establecerá en conformidad a las normas siguientes:...2º No procede el derecho al crédito fiscal por la importación o adquisición de bienes o la utilización de servicios que se afecten a hechos no gravados por esta ley o a operaciones exentas o que no guarden relación directa con la actividad del vendedor. Dicho precepto guarda relación con la situación de autos, ya que la empresa de que se trata obtuvo una devolución improcedente; 15º) Que la razón de la improcedencia radica en la circunstancia de que los activos fijos en que se funda la devolución corresponden a dos obras en etapa de construcción, destinadas a ser explotadas como Club de Yates y Aeródromo, actividades que no forman parte del giro de la empresa. Además, los ingresos percibidos por el Club de Yates no constituyen renta, pues corresponden a cuotas sociales, y están exentos del IVA. Finalmente, porque se dio en arriendo una parte de terreno correspondiente a la pista de aterrizaje ubicado dentro del complejo turístico Sociedad Albatros S.A., arriendo de inmueble que está exento de IVA, ya que no está amoblado ni tiene instalaciones o maquinarias que permitan el ejercicio de alguna actividad comercial o industrial. Ello se ha confirmado, de acuerdo con los datos del proceso, porque entre Inmobiliaria las Tacas S.A. y Albatros S.A., en virtud del cual la primera recibió de la segunda la suma de $45.425.000, y por cuya operación no se emitió factura afecta a IVA; 16º) Que lo precedentemente aseverado quedó sentado por el fallo de primer grado, confirmado por el de segundo, como hecho de la causa, y por lo tanto inamovible para este tribunal de casación. Ello permite descartar que la empresa recurrente haya gozado del beneficio que ha impetrado, pues para que éste concurra, es menester que se trate de contribuyentes afectos al Impuesto al Valor Agregado y, además, debe tratarse de adquisiciones destinadas a formar parte de su activo fijo. En el caso de la especie, los activos fijos constituyen infraestructura accesoria de un complejo principal destinado a actividades habitacionales, vacacionales y recreacionales, que no puede ser empleado en ningún otro objeto diferente, y su actividad no es hecho gravado con el aludido tributo. En relación al Aeródromo, está destinado precisamente a dicho objeto y habiéndose celebrado contrato de arriendo a su respecto, hubo un pago que no se documentó con factura; 17º) Que, por lo tanto, no es efectivo, como lo afirma el recurrente de casación de fondo, que concurran en su favor los requisitos que exige el artículo 27 bis de la Ley de Impuesto al Valor Agregado, ni que se hayan añadido, por los jueces del fondo, otros dos requisitos no contemplados en la ley, porque sobre esto último resulta evidente que si no se es contribuyente de IVA o no se realizan actividades que estén afectas a dicho tributo, no se puede tener derecho al pretendido benef icio, ya que ellos son de su esencia; 18º) Que, en cuanto a la afirmación del recurso de que los bienes han sido explotados por la sociedad mediante su entrega en arrendamiento, recargándose el correspondiente IVA y emitiéndose las facturas del caso, ello no fue establecido como hecho por los jueces del fondo, de tal modo que este tribunal de casación debe atenerse a dicha realidad procesal. De lo dicho se puede colegir que la empresa que recurre, habiendo obtenido la devolución de una suma importante por parte de la Tesorería General de la República, a la que no tenía derecho porque no se había pagado el Impuesto al Valor Agregado por las actividades realizadas e invocadas, no afectas a tal tributo, está en la obligación legal de reintegrarla, tal como ha sido resuelto; 19º) Que, en consecuencia, la conclusión de todo lo desarrollado se traduce en que no se ha producido la transgresión del único precepto legal invocado por la empresa recurrente, lo que determina que el recurso no se encuentra en condiciones de prosperar, y debe ser rechazado. En conformidad, asimismo, con lo que disponen los artículos 764, 767 y 805 del Código de Procedimiento Civil, se declara que se desestiman los recursos de casación en la forma y en el fondo interpuestos en lo principal y primer otrosí, respectivamente, de la presentación de fs.201, contra la sentencia de nueve de julio del año dos mil cuatro, escrita a fs.198. Regístrese y devuélvase. Redacción a cargo del Ministro Sr. Yurac. Rol Nº3773-2004. Pronunciado por la Tercera Sala, integrada por los Ministros Sr. Ricardo Gálvez; Sr. Domingo Yurac; Sr. Milton Juica; Srta. María Antonia Morales y Sr. Adalis Oyarzún. No firma el Sr. Oyarzún, no obstante haber concurrido a la vista del recurso y acuerdo del fallo por estar con permiso. Autorizado por el Secretario Sr. Carlos Meneses Pizarro.