Santiago, once de noviembre de dos mil cinco.
Vistos:
Se reproduce la sentencia en alzada, previa eliminación de sus fundamentos signados 14, 15, 16 y 17.
1º.- Que, la Convención sobre Los Aspectos Civiles del Secuestro Internacional de Niños fue adoptada el 25 de octubre de 1980, en la Décimo Cuarta Sesión, de la Conferencia de La Haya sobre Derecho Internacional Privado y fue aprobada por el Congreso Nacional del Estado de Chile, siendo promulgada por el DS. Nº 386 del Ministerio de Relaciones Exteriores, publicado en el Diario Oficial de 17 de junio de 1991.
2º.- Que, en relación a ella, la Excma. Corte Suprema con fecha 3 de noviembre de 1998 dictó un Auto Acordado sobre el procedimiento aplicable, el cual fue modificado en sus arts. 7, 8, 9 y 10, mediante Auto Acordado de 3 de mayo de 2002, publicado en el Diario Oficial de 17 de mayo de 2002.
3º.- Que, acorde con el art. 6º de la citada Convención, el Gobierno de Chile mediante Oficio Nº 012485 de 21 de junio de 1994, dirigido al Sr. Ministro de Relaciones Exteriores del Reino de los Países Bajos, designó a la Corporación de Asistencia Judicial de la Región Metropolitana como Autoridad Central encargada de dar cumplimiento a las obligaciones que le sean impuestas por dicha Convención.
4º.- Que, con fecha 4 de abril de 2005 la Oficina de Asuntos de Menores, de la Agencia de Asuntos Internacionales, del Departamento de Estado de los Estados Unidos de Norteamérica, en oficio dirigido a la Corporación de Asistencia judicial de la Región Metropolitana solicitó el retorno a ese país de la menor DGNA invocando la referida Convención, para lo cual adjuntó los documentos que con sus respectivas traducciones, rolan de fs. 13 a 95 del referido proceso Rol Nº 703/2005.
5º.- Que, accediendo a la solicitud del Estado requirente, con fecha dos de mayo de 2005 doña Paula Correa Camus en su calidad de Abogada Directora General de la Corporación de Asistencia Judicial de la Región Metropolitana en representación del Estado de Chile, como autoridad competente y del ciudadano norteamericano Sr. RONALD GENE NACHTMAN, padre de la menor DGNA solicitó la entrega inmediata y restitución de esta menor a su país de residencia habitual (EE.UU. de Norteamérica) invocando al efecto la mencionada Convención.
6º.- Que, como fundamento de la solicitud la requirente adujo que el referido padre detentaba la custodia compartida de la menor con la Sra. DEAB, madre de la niña; y que al momento de la petición, por resolución judicial emanada de Tribunales Norteaméricanos el Sr. RONALD GENE NACHTMAN detentaba la custodia principal.
7º.- Que, pese a ello, la menor fue trasladada en noviembre de 2004 (16.11.2004 aprox.) y retenida ilícitamente en Chile por su madre Sra. DEAB donde se encuentra en la actualidad, no obstante que como se ha señalado, su hogar de residencia habitual era Miami, Estados Unidos de Norteamérica, donde vivía con sus padres hasta antes que sin autorización expresa de su progenitor fuera trasladada subrepticiamente la menor por su madre a Chile.
8º.- Que, la solicitante invoca, entre otros antecedentes fundantes de su requerimiento, una resolución de fecha 4 de febrero de 2005, emanada del Juez de Instrucción del Juzgado de Circuito del Undécimo Circuito Judicial en y para MIAMI-DADE, Florida Sr. Alejandro Gamboa mediante la cual decide que la menor debe ser devuelta inmediatamente a Miami, Florida y que el Esposo provisionalmente se designará tutor principal de la menor, sin producir efectos de cosa juzgada. Asimismo, la Esposa entregará el pasaporte de la menor a este Juez. (cfr. Nº 8 citada Resolución) y que En atención a las disposiciones de la Convención de La Haya, este Juez decide que el Esposa (sic) tenía derecho a la tutela de la menor DGNA y la Esposa actuó indebidamente al sacar a la menor de su jurisdicción a Chile o cualquiera otra jurisdicción. (cfr. Nº 10 citada Resolución).
9º.- Que, en cuanto a las disposiciones aplic ables, la requirente invoca los arts. 1º letra A, 2, 3, 5 letra A, 7 letras A y C, 11, 12 inc 1º y 16 de la Convención referida, además de los arts. 1º y ss. del Auto Acordado.
10º.- Que, para asegurar el resultado de la solicitud, la requirente solicitó arraigo de la menor DGNA medida a la cual accedió el Tribunal de Menores.
11º.- Que, citado el comparendo previsto en el art. 5º, del Auto Acordado de 3 de noviembre de 1998, la parte demandada contesta por escrito; y llamadas las partes a conciliación ésta no se produce y por tanto se recibe la causa a prueba.
12º.- Que, en la contestación a la demanda la requerida solicita que sea rechazada en todas sus partes la solicitud de entrega inmediata y restitución de la menor, invocando para ello un relato circunstanciado de los hechos que caracterizaron la convivencia con el solicitante Sr. RONALD GENE NACHTMAN; el hecho que la tuición de la menor le corresponde a la madre; el interés superior de la menor y la oposición a la entrega justificada en el art. 13 letra b) de la Convención, en cuanto dicha devolución implica exponer a la menor a un grave riesgo acorde con los antecedentes que expone.
13º.- Que, es un hecho indiscutido que existe una Convención sobre los aspectos civiles del secuestro Internacional de Niños y que son suscriptores de la misma los Estados Unidos de Norteamérica y Chile; y que en cuanto a nuestro país acorde con lo que dispone el art. 5º de la Carta Fundamental se entiende incorporada al ordenamiento jurídico vigente. Por lo mismo, no se puede sostener, como lo afirma la demandada en su escrito de apelación que no le resultaría aplicable la Convención, por cuanto en la especie entra a regir el art. 15 Nº 2 del Código Civil, en relación al art. 225, toda vez que por lo pronto se está frente a un Tratado que debe ser interpretado y aplicado de buena fe, de acuerdo con las normas generales de cumplimiento del derecho internacional; normas de derecho internacional que conforman un IUS COGENS para los Estados contratantes de la Convención, además de Derecho consuetudinario internacional, máxime que la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados, precisamente en su art. 27, indica que un Estado no puede invocar su propio Derecho Interno para eludir sus obligaciones o compromisos inter nacionales. Cabe recordar que esta última Convención está vigente en Chile desde el 27 de enero de 1980.
14º.- Que, sin embargo ello no significa que baste invocar, mediante el procedimiento previsto en los Autos Acordados la citada Convención, para que ella opere en todo su vigor, sino que se requiere que por una parte se de alguno de los casos previstos en el art. 3º de la Convención para que el traslado o la retención de un niño se considere ilícito, pero se precisa además que la autoridad judicial o administrativa del Estado requerido no se oponga a la restitución o entrega del menor por encontrarse en algunas de las situaciones que señala el art. 13 del referido Tratado. En efecto, las circunstancias, como ocurre en la especie, que se haya acreditado que Estados Unidos de Norteamérica es el país de residencia habitual de la menor y que la tuición corresponde y se ejercía por ambos padres, por lo que el Sr. RONALD GENE NACHTMAN tenía y ejercía la tuición sobre su hija y el hecho mismo que el traslado se hubiere efectuado sin tal consentimiento, per se no determinan automáticamente que el Estado requerido deba entregar la menor; por cuanto tales circunstancias, cuya legitimidad no está en discusión, deben contrapesarse con el genuino y soberano derecho nativo que tiene éste para no entregarla en el evento que se de alguno de los casos que la propia Convención lo autoriza.
15º.- Que en otras palabras, en la Convención invocada se contemplan determinadas situaciones que autorizan a la autoridad judicial del Estado requerido para desestimar la solicitud del Estado requirente en miras a ordenar la entrega o restitución del menor. Así aparece al menos de los que indica el señalado Art. 13 del Tratado.
16º.- Que en efecto una de tales situaciones consiste en que b) existe un grave riesgo de que el regreso del niño lo exponga a un peligro físico o psicológico o de otro modo lo ponga en una situación intolerable
17.- Que del examen del expediente Rol 703/2005 consta que doña DEAB madre de la menor DGNA nacida el 10 de septiembre de 2002, se ha opuesto a la petición de doña PAULA CORREA CAMUS, quien en su calidad de abogada, Directora General de la Corporación de Asistencia Judicial de la Regió n Metropolitana, en representación del Estado de Chile, como autoridad competente y del ciudadano norteamericano Sr. RONALD GENE NACHTMAN solicitó, como ya se ha expresado, ante la autoridad judicial de este país la aplicación de la Convención y consecuencialmente la entrega inmediata y restitución de la menor antes individualizada.
18º.- Que, entre los antecedentes que obran en el proceso que justifican la oposición materna es del caso, tener presente al menos los siguientes: A.- El informe social rolante a fs. 119 suscrito por doña MARIA ROSA URZUA CARRIZO, Asistente Social del Quinto Juzgado de Letras de Menores y emitido con fecha 6 de mayo de 2005, el cual acredita que: la demandada sub arrienda y ocupa con su hermano, tres piezas en una casa antigua. En la actualidad la acompañan sus padres, quienes tienen su domicilio en la ciudad de Iquique y han venido a Santiago para apoyarla moral y económicamente. La abuela materna cuida de la niña mientras la madre trabaja, cuando los abuelos regresen a Iquique, la demandada ubicará a la niña en un Jardín Infantil, que podría ser el institucional, correspondiente a su medio laboral. Por el momento la madre tiene un contrato de trabajo por media jornada, lo que le permite el otro medio día, atender personalmente a su hija. La madre de Da. es una profesional de nivel universitaria, que desarrolla una actividad laboral, que ha podido satisfacer en forma sencilla, pero adecuada, las necesidades básicas de su hija. La madre es quien financia la mantención de Da.ya que el padre no proporciona ayuda económica alguna. Más adelante el citado informe agrega : La niña se encuentra sana, bien atendida, rodeada de la protección de su madre y con una red familiar de apoyo para ambas. Por último, indica que: Se efectuó visita domiciliaria a calle Gay Nº 2311, inmueble en donde residen las informadas. Se trata de una casa antigua, modesta, la madre y la menor ocupan un dormitorio, en donde comparten una cama, los abuelos y el hermano de la demandada utilizan otras dos habitaciones. En la casa hay otras dos familias, también en calidad de subarrendatarias; todos comparten el baño y la cocina. La demandada posee escaso mobiliario, cuenta con los enseres básicos, su condición habitacional es de mucha sencillez, pero un ambiente de limpieza y decoro. Este informe se encuentra complementado por el que rola a fs. 267 de fecha 19 de mayo de 2005, evacuado por la misma Asistente Social quien señala respecto a la menor que DGNA no ha sufrido cambios respecto de lo evaluado en el Informe Social emitido por esta profesional y que rola a fs. 119, 120 y 121 del expediente. Consigna este informe como nueva información que: Los abuelos que también estaban presentes en el hogar señalaron que no regresarán a Iquique, y acompañarán a la demandada y a su hija mientras sea necesario. La demandada informa que junto a su hermano, han arrendado un departamento ubicado en calle Doctor Pedro Lautaro Ferrer Nº 2945 Depto. 503-A de la comuna de Ñuñoa. Este cambio de domicilio de domicilio se basa en la necesidad de mejorar las condiciones habitacionales de la familia, ya que la casa que ocupan en la actualidad por su antiguedad no ofrece las comodidades que ellos requieren. El informe concluye que: Da.se encuentra sana, contenta y adaptada a su entorno familiar y afectivo, se observa bien cuidada, con la protección, la seguridad y el cariño de su madre y el apoyo que le proporciona su familia extensa de Chile, abuelos y tío materno. La madre en razón de los antecedentes proporcionados por su relato y que dicen relación con los problemas de violencia que vivió junto a su cónyuge, ha decidido no regresar a los EE.UU. y piensa radicarse en Chile, en donde tiene la posibilidad de desarrollar su actividad profesional y de brindarle una estabilidad económica y familiar a la niña. Considerando la edad de Da., en donde los cuidados maternos son muy importantes para su normal desarrollo, se estima conveniente que la niña permanezca junto a su madre. A.- Informe Psicológico de la menor efectuado en Enero de 2005 por la Psicóloga Sra. MARCELA BOBADILLA G. a fin de evaluarla emocionalmente, que rola a fs. 127. En lo que interesa este informe es categórico para indicar que es importante señalar que desde mediados del año pasado, cuando los conflictos entre los padres se agravaron, se presentaron y aumentaron en Da. síntomas posibles de califi car dentro del llamado TRANSTORNO POR STRESS POSTRAUMATICO dentro de los cuales destacan: disminución del apetito, dolores estomacales, insomnio, irritabilidad, apego ansioso frente a la madre (viéndose perturbada al estar lejos de ella, reclamando su presencia permanentemente), retroceso en la adquisición del control de esfínter, etc. Tal sintomatología fue disminuyendo, al volver la niña a nuestro país, hasta desaparecer en la actualidad. Cabe mencionar que desde el inicio de la convivencia de la pareja, fueron presentándose de manera gradual, lo que se vio acentuado desde octubre de 2003, episodios de violencia psicológica, y amenazas de agresión física, por parte del progenitor hacia la madre, junto con una actitud, en ocasiones, negligentes hacia la menor Más adelante agrega: En ocasiones el progenitor intentó masturbarse en espacios físicos donde se encontraba la menor, sin tomar mayores precauciones para que ésta no se percatara de tal situación. Al respecto, se maneja información que hace referencia a que él mantenía visitas restringidas y supervisadas con respecto a hija de convivencia anterior, debido a haberse comprobado una situación de negligencia. Se le acusó además de conductas sexuales inapropiadas, pero esto, al parecer, no pudo ser comprobado. Durante el último período de convivencia, el adulto insistía en dormir solo con su hija, frente a lo cual ésta se resistía llorando y llamando a su madre. A pesar de esto, él insistía de manera rígida, sin mayores consideraciones del estado emocional de la niña.
19º.- Que dicha oposición de la madre hay que situarla en el contexto de un clima de violencia intrafamiliar que caracterizó gran parte de la convivencia habida entre los progenitores de Da., y que permiten a estos sentenciadores prever plausiblemente que puede volver a repetirse en caso que con ocasión de la entrega de la menor a su padre, pese a que ya no vivirá junto a la demandada, expongan nuevamente a la niña a presenciar tal violencia con el daño psíquico consiguiente que aumentaría el que ya ha sufrido. Este contexto de violencia intrafamiliar está acreditado en autos, al menos con lo s siguientes antecedentes: A.- Documento de fs. 134, de fecha 24 de noviembre de 2004, firmado por el Pastor Freddy E. Rodríguez de la MIAMI CENTRAL SPANISH SDA CHURCH, en el cual deja constancia que Hemos estado ayudando a D. como intérprete en la Corte junto a su abogado legal Sra. Susan Kloch, cuando ella tuvo que solicitar una orden de protección, por caso de violencia doméstica y más adelante agrega En el mes de noviembre ella me solicitó que la acompañara a recoger sus pertenencias al apartamento donde vivía pues su esposo el Sr. Nachtman la había desalojado. Al llegar allí no dimos cuenta que todo estaba fuera del edificio y ella solicitó a él que la dejara recoger la ropa, medicina y comida de la hija de ambos, lo cual el no aceptó, pues aseguraba que todo lo que él había comprado no se lo daría. Fue así como junto con la señora BG y su servidor, llevamos a D. a un lugar de la iglesia para guardar las cosas personales que pudo recoger y pasar allí la primera noche hasta que conseguimos un Chelter (lugar de gobierno) para que ella pudiera estar con su hija. B) Documento de fs. 136, firmado por doña BG, de fecha 11 de enero de 2005, que da cuenta de que Desde que yo conocí a la Sra. Aguilar la visitaba frecuentemente en su apartamento. La Sra. Aguilar me contaba de su situación con el Señor Ron Nachtman, de la forma abusiva, despótica y humillante que el Sr. Nachtman la trataba. La Sra. Aguilar como indocumentada no podía trabajar por lo que su hermano Edimar Aguilar, le enviaba mensualmente una cantidad de dinero para su sostenimiento aquí, porque el Sr. Nachtman no le permitía ni comer de los alimentos que él compraba. Yo soy testigo que la Sra. Aguilar en muchas ocasiones iba a encontrarse con una amiga a la hora del almuerzo para poder comer algo y la hija (Da.) también. La Sra. Aguilar tuvo que afrontar muchas situaciones humillantes e inhumanas como una noche el Sr. Nachtman se peleó con la Sra. Aguilar y a partir de ese momento ella tuvo que dormir en el piso, y el Sr. Nachtman dormía en el sofa. En muchas ocasiones el Sr. Nachtman amenazaba a la Sra. Aguilar con botarla de la casa hasta que un día lo hizo, le cerró la puerta y no le permitió entrar al apartamento, ni aún a recoger sus pertenencias (Octubre 2004) y tuvo que dormir en la iglesia. Al día siguiente la Sra. Aguilar fue a recoger sus pertenencias con el Pastor Freddy Rodríguez y cuando llegaron al apartamento todas sus pertenencias y las de la hija (Da.), estaban en la calle. A partir de ese incidente la Sra. Aguilar comenzó a gestionar su estancia en el refugio (Victim Response Inc.) C) Documento de fs. 138 del VICTIM SERVICES CENTER, de fecha 19 de Enero de 2005, suscrito por la Sra. Lourdes M. González, M. SW INTERN que consigna: El Centro de Servicios para Víctimas provee terapia para individuos que han sido traumatizados a causa de un crimen. La técnica principal de nuestra terapia es la Reducción de Incidente(s) Traumáticos (en inglés TIR), un proceso a corto plazo que incluye revisando un evento traumático hasta que sea resuelto. Este proceso también asiste al cliente para que primero normalice los síntomas asociados con Transtorno de Estrés Post Traumático (en inglés PTSD), y seguir hacia delante para resolver los incidentes precisos, que el cliente ha manifestado como traumático. El 17 de marzo del 2004, la consejera de Abriendo Puertas refirió a la Sra. Aguilar al Centro de Servicios para Víctimas, a causa de un incidente de violencia doméstica que ocurrió entre la Sra. Aguilar y su esposo Ronald G. Nachtman. La Sra. Aguilar fue admitida el 23 de marzo del 2004. Durante su admisión, la Sra. Aguilar habló francamente de su continuo abuso doméstico que ha ocurrido entre ella y su esposo. El incidente que ella describió incluyó abuso verbal, emocional y psicológico más de una vez en cual el Sr. Nachtman amenazaba en dejar la Sra. Aguilar fuera de sus casa. Otro incidente que ella compartió fue la vez en cual él se llevó su hija de la casa sin comunicarse con la Sra. Aguilar por más de 12 horas. Compartiendo estos eventos traumáticos trajo reacciones dolorosas como ansiedad, lágrimas, y respuestas angustiosas. Parte del protocolo de admisiones es administrar unos exámenes para asistir en evaluar clientes y preparar un plan de tratamiento consistente con las necesidades individuales. Los resultados de la Sra. Aguilar indican niveles significativos de Trastorno de Estrés Post Traumático y niveles clínicos de ansiedad y depresi f3n. La Sra. Aguilar participó en un total de 11 horas y cuarenta minutos de terapias en una manera bien sincera. La Sra. Aguilar completó cuatro grupos de educación sicológica cual objetivo es educar el cliente de los efectos dañinos de violencia doméstica. La Sra. Aguilar compartió su deseo de salir adelante y trató de conseguir asistencia para conseguir un trabajo para proveer un hogar, comida y buen cuidado de su hija ya que el Sr. Nachtman no quiso contribuir económicamente. Por causa de sus estatus de inmigración, tuvo mucha dificultad en conseguir asistencia. La Sra. Aguilar y su hija estuvieron un tiempo sin hogar y sin recursos económicos. D) Documento de fs. 139 del VICTIM RESPONSE INC., fechado el 10 de enero de 2005, suscrito por la Sra. Julia Ortega que señala: Por medio de la presente, les comunico que la Señora D. E. Aguilar y su hija estuvieron refugiadas en nuestro albergue. Su estadía en este albergue fue del 3 de Noviembre hasta el 13 de noviembre del año 2004. Durante su estadía aquí, la señora Aguilar nos contó acerca de su situación: La Sra. Aguilar solicitó nuestra ayuda y refugio, ya que tuvo que huir de su casa porque su esposo la maltrataba física y emocionalmente. en muchas ocasiones, tuvo que dormir en el piso, su esposo no le permitía comer de los alimentos que él compraba, no podía hablar en español, y no le permitía que ella la hablara en español a su hija, también le prohibía leer el periódico en español. Nosotras en The Lodge proveemos ayuda a mujeres y sus hijos que han sufrido violencia doméstica a manos de sus parejas. La señora Aguilar vino a este lugar buscando refugio porque su esposo la botó de la casa y le botó toda la ropa a la calle, y la de la niña también, de esto hay testigos, el Pastor Rodríguez, Ministro de la Iglesia Adventista y la señora BG. E) Reporte Clínico, rolante a fs. 140, del FAMILY CENTER ABRIENDO PUERTAS de fecha 25 de enero de 2005, suscrito por el señor MANUEL DE LA PORTILLA, LMHE, Licensed Psychotherapist que da cuenta que: Durante la entrevista clínica, D. reveló al psicoterapeuta que su esposo se había masturbado en presencia de la hija menor de ambos en más de una ocasión. Este hecho fue informado a la autoridad competente, en este caso la Agencia de Servicios a Niños y Familias del Estado de Florida, para que se iniciara una investigación en el caso. D. también dijo que en una ocasión su esposo se llevo a la niña por una noche sin que ella supiera de su paradero. De acuerdo a la revelación de la paciente, su esposo, la amenazaba constantemente con quitarle a su hija, la humillaba e insultaba en presencia de la pequeña y la maltrataba verbalmente. D. expresó a su psicoterapeuta sentir miedo de que la conducta agresiva de su esposo pudiera escalar un día con peores consecuencias para ella (Como por ejemplo, para del abuso verbal al físico). En la reunión de análisis de casos, el psicoterapeuta Mario Pérez, expuso su opinión a este Supervisor Clínico. El considera que la pacienta se afectó emocionalmente producto de esta relación de maltrato. Aguilar demostraba miedo, ansiedad y confusión. La paciente también manifiesta un bajo nivel de estima personal, una personalidad muy vulnerable ante el abuso y una forma moderada pero consistente de depresión clínica. F) Documento de fs. 141 emanado de Florida Departamento of Children & Families de fecha , firmado el 2 de febrero (presumiblemente de 2005) por doña ALICIA DELGADO, DCF/FSC que entre otras aseveraciones menciona que Como trabajadora social del Departamento de Niños y Familia, yo estoy autorizada para reportar cualquier Abuso, Negligencia o Abandono de un niño (a), o de la madre de un niño, en cualquier momento que pueda ocurrir o si ha habido alguna violencia doméstica en presencia del niño (a). En este caso, yo me limité a guiar y aconsejar a la Sra. D. Aguilar, e hice contacto con las autoridades envueltas en el caso, así como el Servicio de Protection a Niños y Familia. En primera instancia, la Sra. D. Aguilar visitó el programa de Violencia Doméstica para madres abusadas: Abriendo Puertas, y empezó el programa de víctimas recibiendo consejería y terapia individual, bajo la dirección de su consejero Sr. Mario Pérez. La Sra. D. Aguilar-Nachtman estaba nerviosa, angustiada, desesperada y horrorizada acerca de su situaci 'f3n y en su preocupación por el bienestar de su hijita Da., de dos años de edad, comenzó a buscar ayuda y apoyo para salir adelante con su situación. La Sra. Aguilar comenzó el relato de su caso, y yo como Consejera del Departamento de Niños y Familia le ofrecí guía y consejería y como afrontar diariamente su peligrosa situación. Es muy importante mencionar que cuando el Sr. Ron Nachtman, esposo de D. , inició los pleitos de Violencia Doméstica con su esposa D. Aguilar lo hizo FISICAMENTE. El Sr. Nachtman arrojó diferentes objetos cortantes a su esposa, en presencia de su pequeña niña, destruyó su apartamento, rompiendo muebles y vajillas. Los vidrios rotos en el suelo, estando su bebé en el proceso de aprender a caminar. Este acto en sí, y por sí solo constituye un ABUSO a su hija, poniendo en riesgo la vida de la niña y también el de la Sra. Aguilar. Es justo mencionar que estas crisis de Violencia Doméstica en las que envuelve agresión, repetida en muchas ocasiones, constituye un CRIMEN en contra de su propia hija Da., pues pone en riesgo no solo la criatura, sino también el estado emocional de la bebé y de su esposa. D. se sintió abusada en todas las facetas y ni siquiera podía tener derecho a visitar su iglesia ni a leer un periódico hispano porque su esposo no lo permitía en la casa. Aún así, D. continuó perseverando con mucha paciencia y empezó a visitar la Iglesia de el Sr. Nachtman, donde le ofrecieron Consejos Matrimoniales. D. estaba dedicada a su niña, su esposo y su hogar con amor y lealtad y decidida a formalizar la relación matrimonial. Finalmente, gracias a su perseverancia, D. y Ron Nachtman viajaron a Kentucky, donde se casaron legalmente. No obstante a este sueño realizado y a tan importante paso, el señor Ron Nachtman continuó con su trato ABUSIVO y errático. D. tenía que pagar por todos sus gastos, mientras que el Sr. Nachtman seguía con sus exigencias de querer tener otro bebé. Viviendo en una sola pieza de apartamento, el Sr. Ron escuchaba música hasta las 03:00 A.M. y no dejaba que la bebé durmiera en las noches. En ese entonces, D. supo que estaba embarazada otra vez. Al no tener la adecuada alimentación, asistencia médica y viviendo en constante desasosiego, por su nerviosismo causado por la s peleas constantes de su esposo y su diario abuso, D. perdió su segundo embarazo, mientras su esposo, Ron rehusaba inscribirla en su seguro médico. Entonces, D. escribió a Chile, y pidió asistencia económica a su hermano, pues ya no tenía dinero para pagar por sus gastos. En febrero 6th., 2004, el Sr. Ron Nachtman atacó sexualmente a su esposa D. , violándola repetidas veces y recomenzando sus peleas que escalaron en Violencia Doméstica, por lo cual tuvo que intervenir la policía. D. no supo explicar en inglés el maltrato abusivo de su esposo y el Sr. Nachtman se supo defender muy bien y la policía le creyó cuando él dijo que ambos asistían a Consejería Matrimonial en su iglesia. No obstante, a los consejos matrimoniales, en marzo 5th., 2004, el Sr. Nachtman tuvo otro ataque de histerial Abuse en contra de su esposa, empujándola y forzándola a dormir en el piso. De nuevo, hubo forcejeo por sexo sin protección. El Sr. Nachtman fue más allá, el retuvo el derecho de dormir en su cama, mientras D. dormía en el suelo. Entonces, el Sr. Nachtman descaradamente se masturbaba frente a D. y a la bebé, que dormía en su cuna. Entonces el Sr. Nachtman despertó a la bebé, la sacó de la cuna y la acostó en su cama con él, para torturar a D. que dormía en el suelo. Cuando D. confesó a su consejero el acto de masturbación de su esposo, el Sr. Mario Pérez inmediatamente llamó a (Hot-Line Abuse), la línea directa para reportar ABUSO y otro caso de investigación comenzó. Después de todo el Historial de Abuso Doméstica en la vida de la señora D. Aguilar de Nachtman, al fin ella hizo la CORRECTA DECISION de dejar el hogar y refugiarse en el lugar APROPIADO en estos casos. D. intentó recoger las pertenencias de la niña y de ella pero el señor Nachtman no la dejó entrar, arrojando todo a la calle, entonces D. regresó al Shelter. Por último, en el documento citado se deja especial constancia de lo que sigue: ES ABSOLUTAMENTE IMPORTANTE ESTA NOTA-AVISO: El Sr. Ron Nachtman tiene otro historial de ABUSO y VIOLENCIA DOMESTICA en Houston. En este caso, sus derechos como padre fueron rechazados por la Corte Federal en Juicio Especial. El Sr. Nachtman sigue un comportamiento patológ ico de un esquizoparanoico y sigue la patología de Abuso en la misma forma de su caso anterior. Para información sobre este caso, favor de contactar a Susan Kloc, Tel. #(786) 853-1220. El Guardián Legal Sr. Bill de La Garza, al Tel. #(281) 486-7007, y el abogado Sr. Charles Michael Tel. #(281) 488-5500. G) Documento de fs. 159, fechado el 17 de enero de 2005 que corresponde a la traducción del rolante a fs. 125, en que MYRIAM CAREY madre de la hija mayor del Sr. Nachtman, llamada NICOLE, da cuenta tanto de la personalidad de aquel, calificándolo como un individuo muy inestable, emocional y mentalmente, Violento conmigo y con mis padres, como también de la renuencia del Sr. Nachtman para cumplir con las decisiones judiciales.
20º.- Que en este mismo orden de consideraciones el hecho de reconocer la existencia de un clima cierto de violencia entre los progenitores de la menor y de sus eventuales repeticiones no significa que prime el interés superior de la madre por sobre el interés superior de la menor. Ello ciertamente ocurriría si la madre hubiere decidido caprichosamente haber trasladado a la menor, sin embargo el cúmulo de antecedentes acompañados al expediente que, por más que lo desmienta la requirente, no dejan lugar a dudas sobre el hecho cierto que se vivió entre los progenitores de Da.un real clima de violencia intrafamiliar a la cual fue expuesta con las consecuencias síquicas consiguientes; de modo entonces que precisamente para cautelar el interés superior de la menor no se le puede volver a exponer a lo mismo. Igualmente, la circunstancia alegada por la requirente en orden a que la madre de Da.se desistió de la demanda de violencia doméstica interpuesta en el Tribunal competente, según consta en el documento acompañado en la demanda, primer otrosí, Nº 10, no es conclusiva respecto a que dicha violencia no se haya producido y más bien parece concordante con las explicaciones dadas por la propia demandada en la absolución de posiciones de fs. 196, en el sentido que la absolvente señala que es efectivo que en ese momento se desistía, pero porque su deseo era concurrir a un Tribunal de Familia, para que conociera de los hechos y estuviera mejor asesorada. Dichos que por lo demás son contestes con lo afirmado a fs. 173 en la contestación a la demanda cuando señala que: En la segunda semana de noviembre, mi abogada (voluntaria) renunció a mi caso considerándolo complicado y largo; cuando retiré los papeles en Legal Aid me informaron que quedaba en lista de espera y que debía empezar el divorcio representándome a mi misma. Considerando que desconocía el sistema legal, que mi nivel de inglés era insuficiente, y que no contaba con dinero para contratar un abogado privado decidí no responder a la demanda. En el mismo sentido, no resultan atendibles las alegaciones de la requirente en orden a que los dichos de la demandada sobre el padre son falsos y sin ningún fundamento en los antecedentes de la causa, fundándolo entre otras razones en que los antecedentes acompañados por la demandada fueron objetados en su oportunidad, a lo cual la magistrado resolvió aprobar dicha objeción, por tanto al resolver en consecuencia no los tomó en cuenta dichos documentos al momento de dictar la sentencia definitiva. Al respecto, cabe tener en cuenta que la sentenciadora los tuvo por objetados, pero sin perjuicio de su valor probatorio de acuerdo a lo dispuesto por el Art. 36 de la Ley Nº 16.618 (cfr. fs. 212).
21º.- Que, la facultad entregada por el art. 7 inciso final del Auto Acordado de 3 de mayo de 2002, en orden a apreciar la prueba en conciencia significa la atribución de los jueces de fondo para considerar la prueba que producen las partes o reúne el propio Tribunal de la instancia, sin sujeción a las reglas del derecho procesal en cuanto a su naturaleza o mérito, no puede conducir a un examen superficial de la prueba, justificándolo tácitamente que es en conciencia.
22º.- Que, estos sentenciadores con el mérito de los antecedentes expuestos y teniendo en la especie particular consideración a la edad de la menor, a la fecha 3 años y un mes según consta del Certificado de Nacimiento de fs. 1; que se encuentra residiendo en el territorio nacional según aparece del Oficio de fs. 117; como también la circunstancia que esta menor ya está incorporada a su medio social, según se desprende de los informes sociales de fs. 119 y 267, adquieren la convicción que el regreso de la menor a los Estados Unidos de Norteamérica para ser entregada a su progenitor Sr. RONALD GENE NACHTMAN la pone en grave riesgo, que el interés superior de la menor obliga a evitar.
23º.- Que, en efecto, se da en la especie el grave riesgo que contempla la letra b) del art. 13 de la Convención sobre los Aspectos Civiles del Secuestro Internacional de Niños, ya que al separar a la menor del lazo materno y de su actual medio social y de exponerla siquiera hipotéticamente a nuevos episodios de violencia doméstica, la coloca o afecta a un daño psicológico y afectivo, lo que ciertamente importa una situación intolerable para DGNA En mérito de lo expuesto, art. 5º inciso segundo de la Constitución Política del Estado, Arts. 1º y ss. de la Convención sobre los Aspectos Civiles del Secuestro Internacional de Niños, Autos Acordados de fechas 3 de noviembre de 1998 y de 3 de mayo de 2002 sobre procedimientos aplicables a dicha Convención, se revoca la sentencia apelada de veinticinco de mayo de dos mil cinco, declarando que no se hace lugar a la solicitud de fs. 96 en cuanto a entregar y restituir a la menor DGNA a su padre RONALD GENE NACHTMAN.
Regístrese y devuélvase. Redacción del Abogado Integrante Sr. Patricio González Marín. Nº 3992-2005.-
No firma la Ministro señora Maggi, no obstante haber concurrido a la vista de la causa y al acuerdo por encontrarse haciendo uso de feriado legal. Dictada por la Segunda Sala integrada por los Ministros Sr. Juan Eduardo Fuentes Belmar, Sra. Rosa María Maggi Ducommun y Abogado integrante Sr. Patricio González Marín.
Vistos:
Se reproduce la sentencia en alzada, previa eliminación de sus fundamentos signados 14, 15, 16 y 17.
1º.- Que, la Convención sobre Los Aspectos Civiles del Secuestro Internacional de Niños fue adoptada el 25 de octubre de 1980, en la Décimo Cuarta Sesión, de la Conferencia de La Haya sobre Derecho Internacional Privado y fue aprobada por el Congreso Nacional del Estado de Chile, siendo promulgada por el DS. Nº 386 del Ministerio de Relaciones Exteriores, publicado en el Diario Oficial de 17 de junio de 1991.
2º.- Que, en relación a ella, la Excma. Corte Suprema con fecha 3 de noviembre de 1998 dictó un Auto Acordado sobre el procedimiento aplicable, el cual fue modificado en sus arts. 7, 8, 9 y 10, mediante Auto Acordado de 3 de mayo de 2002, publicado en el Diario Oficial de 17 de mayo de 2002.
3º.- Que, acorde con el art. 6º de la citada Convención, el Gobierno de Chile mediante Oficio Nº 012485 de 21 de junio de 1994, dirigido al Sr. Ministro de Relaciones Exteriores del Reino de los Países Bajos, designó a la Corporación de Asistencia Judicial de la Región Metropolitana como Autoridad Central encargada de dar cumplimiento a las obligaciones que le sean impuestas por dicha Convención.
4º.- Que, con fecha 4 de abril de 2005 la Oficina de Asuntos de Menores, de la Agencia de Asuntos Internacionales, del Departamento de Estado de los Estados Unidos de Norteamérica, en oficio dirigido a la Corporación de Asistencia judicial de la Región Metropolitana solicitó el retorno a ese país de la menor DGNA invocando la referida Convención, para lo cual adjuntó los documentos que con sus respectivas traducciones, rolan de fs. 13 a 95 del referido proceso Rol Nº 703/2005.
5º.- Que, accediendo a la solicitud del Estado requirente, con fecha dos de mayo de 2005 doña Paula Correa Camus en su calidad de Abogada Directora General de la Corporación de Asistencia Judicial de la Región Metropolitana en representación del Estado de Chile, como autoridad competente y del ciudadano norteamericano Sr. RONALD GENE NACHTMAN, padre de la menor DGNA solicitó la entrega inmediata y restitución de esta menor a su país de residencia habitual (EE.UU. de Norteamérica) invocando al efecto la mencionada Convención.
6º.- Que, como fundamento de la solicitud la requirente adujo que el referido padre detentaba la custodia compartida de la menor con la Sra. DEAB, madre de la niña; y que al momento de la petición, por resolución judicial emanada de Tribunales Norteaméricanos el Sr. RONALD GENE NACHTMAN detentaba la custodia principal.
7º.- Que, pese a ello, la menor fue trasladada en noviembre de 2004 (16.11.2004 aprox.) y retenida ilícitamente en Chile por su madre Sra. DEAB donde se encuentra en la actualidad, no obstante que como se ha señalado, su hogar de residencia habitual era Miami, Estados Unidos de Norteamérica, donde vivía con sus padres hasta antes que sin autorización expresa de su progenitor fuera trasladada subrepticiamente la menor por su madre a Chile.
8º.- Que, la solicitante invoca, entre otros antecedentes fundantes de su requerimiento, una resolución de fecha 4 de febrero de 2005, emanada del Juez de Instrucción del Juzgado de Circuito del Undécimo Circuito Judicial en y para MIAMI-DADE, Florida Sr. Alejandro Gamboa mediante la cual decide que la menor debe ser devuelta inmediatamente a Miami, Florida y que el Esposo provisionalmente se designará tutor principal de la menor, sin producir efectos de cosa juzgada. Asimismo, la Esposa entregará el pasaporte de la menor a este Juez. (cfr. Nº 8 citada Resolución) y que En atención a las disposiciones de la Convención de La Haya, este Juez decide que el Esposa (sic) tenía derecho a la tutela de la menor DGNA y la Esposa actuó indebidamente al sacar a la menor de su jurisdicción a Chile o cualquiera otra jurisdicción. (cfr. Nº 10 citada Resolución).
9º.- Que, en cuanto a las disposiciones aplic ables, la requirente invoca los arts. 1º letra A, 2, 3, 5 letra A, 7 letras A y C, 11, 12 inc 1º y 16 de la Convención referida, además de los arts. 1º y ss. del Auto Acordado.
10º.- Que, para asegurar el resultado de la solicitud, la requirente solicitó arraigo de la menor DGNA medida a la cual accedió el Tribunal de Menores.
11º.- Que, citado el comparendo previsto en el art. 5º, del Auto Acordado de 3 de noviembre de 1998, la parte demandada contesta por escrito; y llamadas las partes a conciliación ésta no se produce y por tanto se recibe la causa a prueba.
12º.- Que, en la contestación a la demanda la requerida solicita que sea rechazada en todas sus partes la solicitud de entrega inmediata y restitución de la menor, invocando para ello un relato circunstanciado de los hechos que caracterizaron la convivencia con el solicitante Sr. RONALD GENE NACHTMAN; el hecho que la tuición de la menor le corresponde a la madre; el interés superior de la menor y la oposición a la entrega justificada en el art. 13 letra b) de la Convención, en cuanto dicha devolución implica exponer a la menor a un grave riesgo acorde con los antecedentes que expone.
13º.- Que, es un hecho indiscutido que existe una Convención sobre los aspectos civiles del secuestro Internacional de Niños y que son suscriptores de la misma los Estados Unidos de Norteamérica y Chile; y que en cuanto a nuestro país acorde con lo que dispone el art. 5º de la Carta Fundamental se entiende incorporada al ordenamiento jurídico vigente. Por lo mismo, no se puede sostener, como lo afirma la demandada en su escrito de apelación que no le resultaría aplicable la Convención, por cuanto en la especie entra a regir el art. 15 Nº 2 del Código Civil, en relación al art. 225, toda vez que por lo pronto se está frente a un Tratado que debe ser interpretado y aplicado de buena fe, de acuerdo con las normas generales de cumplimiento del derecho internacional; normas de derecho internacional que conforman un IUS COGENS para los Estados contratantes de la Convención, además de Derecho consuetudinario internacional, máxime que la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados, precisamente en su art. 27, indica que un Estado no puede invocar su propio Derecho Interno para eludir sus obligaciones o compromisos inter nacionales. Cabe recordar que esta última Convención está vigente en Chile desde el 27 de enero de 1980.
14º.- Que, sin embargo ello no significa que baste invocar, mediante el procedimiento previsto en los Autos Acordados la citada Convención, para que ella opere en todo su vigor, sino que se requiere que por una parte se de alguno de los casos previstos en el art. 3º de la Convención para que el traslado o la retención de un niño se considere ilícito, pero se precisa además que la autoridad judicial o administrativa del Estado requerido no se oponga a la restitución o entrega del menor por encontrarse en algunas de las situaciones que señala el art. 13 del referido Tratado. En efecto, las circunstancias, como ocurre en la especie, que se haya acreditado que Estados Unidos de Norteamérica es el país de residencia habitual de la menor y que la tuición corresponde y se ejercía por ambos padres, por lo que el Sr. RONALD GENE NACHTMAN tenía y ejercía la tuición sobre su hija y el hecho mismo que el traslado se hubiere efectuado sin tal consentimiento, per se no determinan automáticamente que el Estado requerido deba entregar la menor; por cuanto tales circunstancias, cuya legitimidad no está en discusión, deben contrapesarse con el genuino y soberano derecho nativo que tiene éste para no entregarla en el evento que se de alguno de los casos que la propia Convención lo autoriza.
15º.- Que en otras palabras, en la Convención invocada se contemplan determinadas situaciones que autorizan a la autoridad judicial del Estado requerido para desestimar la solicitud del Estado requirente en miras a ordenar la entrega o restitución del menor. Así aparece al menos de los que indica el señalado Art. 13 del Tratado.
16º.- Que en efecto una de tales situaciones consiste en que b) existe un grave riesgo de que el regreso del niño lo exponga a un peligro físico o psicológico o de otro modo lo ponga en una situación intolerable
17.- Que del examen del expediente Rol 703/2005 consta que doña DEAB madre de la menor DGNA nacida el 10 de septiembre de 2002, se ha opuesto a la petición de doña PAULA CORREA CAMUS, quien en su calidad de abogada, Directora General de la Corporación de Asistencia Judicial de la Regió n Metropolitana, en representación del Estado de Chile, como autoridad competente y del ciudadano norteamericano Sr. RONALD GENE NACHTMAN solicitó, como ya se ha expresado, ante la autoridad judicial de este país la aplicación de la Convención y consecuencialmente la entrega inmediata y restitución de la menor antes individualizada.
18º.- Que, entre los antecedentes que obran en el proceso que justifican la oposición materna es del caso, tener presente al menos los siguientes: A.- El informe social rolante a fs. 119 suscrito por doña MARIA ROSA URZUA CARRIZO, Asistente Social del Quinto Juzgado de Letras de Menores y emitido con fecha 6 de mayo de 2005, el cual acredita que: la demandada sub arrienda y ocupa con su hermano, tres piezas en una casa antigua. En la actualidad la acompañan sus padres, quienes tienen su domicilio en la ciudad de Iquique y han venido a Santiago para apoyarla moral y económicamente. La abuela materna cuida de la niña mientras la madre trabaja, cuando los abuelos regresen a Iquique, la demandada ubicará a la niña en un Jardín Infantil, que podría ser el institucional, correspondiente a su medio laboral. Por el momento la madre tiene un contrato de trabajo por media jornada, lo que le permite el otro medio día, atender personalmente a su hija. La madre de Da. es una profesional de nivel universitaria, que desarrolla una actividad laboral, que ha podido satisfacer en forma sencilla, pero adecuada, las necesidades básicas de su hija. La madre es quien financia la mantención de Da.ya que el padre no proporciona ayuda económica alguna. Más adelante el citado informe agrega : La niña se encuentra sana, bien atendida, rodeada de la protección de su madre y con una red familiar de apoyo para ambas. Por último, indica que: Se efectuó visita domiciliaria a calle Gay Nº 2311, inmueble en donde residen las informadas. Se trata de una casa antigua, modesta, la madre y la menor ocupan un dormitorio, en donde comparten una cama, los abuelos y el hermano de la demandada utilizan otras dos habitaciones. En la casa hay otras dos familias, también en calidad de subarrendatarias; todos comparten el baño y la cocina. La demandada posee escaso mobiliario, cuenta con los enseres básicos, su condición habitacional es de mucha sencillez, pero un ambiente de limpieza y decoro. Este informe se encuentra complementado por el que rola a fs. 267 de fecha 19 de mayo de 2005, evacuado por la misma Asistente Social quien señala respecto a la menor que DGNA no ha sufrido cambios respecto de lo evaluado en el Informe Social emitido por esta profesional y que rola a fs. 119, 120 y 121 del expediente. Consigna este informe como nueva información que: Los abuelos que también estaban presentes en el hogar señalaron que no regresarán a Iquique, y acompañarán a la demandada y a su hija mientras sea necesario. La demandada informa que junto a su hermano, han arrendado un departamento ubicado en calle Doctor Pedro Lautaro Ferrer Nº 2945 Depto. 503-A de la comuna de Ñuñoa. Este cambio de domicilio de domicilio se basa en la necesidad de mejorar las condiciones habitacionales de la familia, ya que la casa que ocupan en la actualidad por su antiguedad no ofrece las comodidades que ellos requieren. El informe concluye que: Da.se encuentra sana, contenta y adaptada a su entorno familiar y afectivo, se observa bien cuidada, con la protección, la seguridad y el cariño de su madre y el apoyo que le proporciona su familia extensa de Chile, abuelos y tío materno. La madre en razón de los antecedentes proporcionados por su relato y que dicen relación con los problemas de violencia que vivió junto a su cónyuge, ha decidido no regresar a los EE.UU. y piensa radicarse en Chile, en donde tiene la posibilidad de desarrollar su actividad profesional y de brindarle una estabilidad económica y familiar a la niña. Considerando la edad de Da., en donde los cuidados maternos son muy importantes para su normal desarrollo, se estima conveniente que la niña permanezca junto a su madre. A.- Informe Psicológico de la menor efectuado en Enero de 2005 por la Psicóloga Sra. MARCELA BOBADILLA G. a fin de evaluarla emocionalmente, que rola a fs. 127. En lo que interesa este informe es categórico para indicar que es importante señalar que desde mediados del año pasado, cuando los conflictos entre los padres se agravaron, se presentaron y aumentaron en Da. síntomas posibles de califi car dentro del llamado TRANSTORNO POR STRESS POSTRAUMATICO dentro de los cuales destacan: disminución del apetito, dolores estomacales, insomnio, irritabilidad, apego ansioso frente a la madre (viéndose perturbada al estar lejos de ella, reclamando su presencia permanentemente), retroceso en la adquisición del control de esfínter, etc. Tal sintomatología fue disminuyendo, al volver la niña a nuestro país, hasta desaparecer en la actualidad. Cabe mencionar que desde el inicio de la convivencia de la pareja, fueron presentándose de manera gradual, lo que se vio acentuado desde octubre de 2003, episodios de violencia psicológica, y amenazas de agresión física, por parte del progenitor hacia la madre, junto con una actitud, en ocasiones, negligentes hacia la menor Más adelante agrega: En ocasiones el progenitor intentó masturbarse en espacios físicos donde se encontraba la menor, sin tomar mayores precauciones para que ésta no se percatara de tal situación. Al respecto, se maneja información que hace referencia a que él mantenía visitas restringidas y supervisadas con respecto a hija de convivencia anterior, debido a haberse comprobado una situación de negligencia. Se le acusó además de conductas sexuales inapropiadas, pero esto, al parecer, no pudo ser comprobado. Durante el último período de convivencia, el adulto insistía en dormir solo con su hija, frente a lo cual ésta se resistía llorando y llamando a su madre. A pesar de esto, él insistía de manera rígida, sin mayores consideraciones del estado emocional de la niña.
19º.- Que dicha oposición de la madre hay que situarla en el contexto de un clima de violencia intrafamiliar que caracterizó gran parte de la convivencia habida entre los progenitores de Da., y que permiten a estos sentenciadores prever plausiblemente que puede volver a repetirse en caso que con ocasión de la entrega de la menor a su padre, pese a que ya no vivirá junto a la demandada, expongan nuevamente a la niña a presenciar tal violencia con el daño psíquico consiguiente que aumentaría el que ya ha sufrido. Este contexto de violencia intrafamiliar está acreditado en autos, al menos con lo s siguientes antecedentes: A.- Documento de fs. 134, de fecha 24 de noviembre de 2004, firmado por el Pastor Freddy E. Rodríguez de la MIAMI CENTRAL SPANISH SDA CHURCH, en el cual deja constancia que Hemos estado ayudando a D. como intérprete en la Corte junto a su abogado legal Sra. Susan Kloch, cuando ella tuvo que solicitar una orden de protección, por caso de violencia doméstica y más adelante agrega En el mes de noviembre ella me solicitó que la acompañara a recoger sus pertenencias al apartamento donde vivía pues su esposo el Sr. Nachtman la había desalojado. Al llegar allí no dimos cuenta que todo estaba fuera del edificio y ella solicitó a él que la dejara recoger la ropa, medicina y comida de la hija de ambos, lo cual el no aceptó, pues aseguraba que todo lo que él había comprado no se lo daría. Fue así como junto con la señora BG y su servidor, llevamos a D. a un lugar de la iglesia para guardar las cosas personales que pudo recoger y pasar allí la primera noche hasta que conseguimos un Chelter (lugar de gobierno) para que ella pudiera estar con su hija. B) Documento de fs. 136, firmado por doña BG, de fecha 11 de enero de 2005, que da cuenta de que Desde que yo conocí a la Sra. Aguilar la visitaba frecuentemente en su apartamento. La Sra. Aguilar me contaba de su situación con el Señor Ron Nachtman, de la forma abusiva, despótica y humillante que el Sr. Nachtman la trataba. La Sra. Aguilar como indocumentada no podía trabajar por lo que su hermano Edimar Aguilar, le enviaba mensualmente una cantidad de dinero para su sostenimiento aquí, porque el Sr. Nachtman no le permitía ni comer de los alimentos que él compraba. Yo soy testigo que la Sra. Aguilar en muchas ocasiones iba a encontrarse con una amiga a la hora del almuerzo para poder comer algo y la hija (Da.) también. La Sra. Aguilar tuvo que afrontar muchas situaciones humillantes e inhumanas como una noche el Sr. Nachtman se peleó con la Sra. Aguilar y a partir de ese momento ella tuvo que dormir en el piso, y el Sr. Nachtman dormía en el sofa. En muchas ocasiones el Sr. Nachtman amenazaba a la Sra. Aguilar con botarla de la casa hasta que un día lo hizo, le cerró la puerta y no le permitió entrar al apartamento, ni aún a recoger sus pertenencias (Octubre 2004) y tuvo que dormir en la iglesia. Al día siguiente la Sra. Aguilar fue a recoger sus pertenencias con el Pastor Freddy Rodríguez y cuando llegaron al apartamento todas sus pertenencias y las de la hija (Da.), estaban en la calle. A partir de ese incidente la Sra. Aguilar comenzó a gestionar su estancia en el refugio (Victim Response Inc.) C) Documento de fs. 138 del VICTIM SERVICES CENTER, de fecha 19 de Enero de 2005, suscrito por la Sra. Lourdes M. González, M. SW INTERN que consigna: El Centro de Servicios para Víctimas provee terapia para individuos que han sido traumatizados a causa de un crimen. La técnica principal de nuestra terapia es la Reducción de Incidente(s) Traumáticos (en inglés TIR), un proceso a corto plazo que incluye revisando un evento traumático hasta que sea resuelto. Este proceso también asiste al cliente para que primero normalice los síntomas asociados con Transtorno de Estrés Post Traumático (en inglés PTSD), y seguir hacia delante para resolver los incidentes precisos, que el cliente ha manifestado como traumático. El 17 de marzo del 2004, la consejera de Abriendo Puertas refirió a la Sra. Aguilar al Centro de Servicios para Víctimas, a causa de un incidente de violencia doméstica que ocurrió entre la Sra. Aguilar y su esposo Ronald G. Nachtman. La Sra. Aguilar fue admitida el 23 de marzo del 2004. Durante su admisión, la Sra. Aguilar habló francamente de su continuo abuso doméstico que ha ocurrido entre ella y su esposo. El incidente que ella describió incluyó abuso verbal, emocional y psicológico más de una vez en cual el Sr. Nachtman amenazaba en dejar la Sra. Aguilar fuera de sus casa. Otro incidente que ella compartió fue la vez en cual él se llevó su hija de la casa sin comunicarse con la Sra. Aguilar por más de 12 horas. Compartiendo estos eventos traumáticos trajo reacciones dolorosas como ansiedad, lágrimas, y respuestas angustiosas. Parte del protocolo de admisiones es administrar unos exámenes para asistir en evaluar clientes y preparar un plan de tratamiento consistente con las necesidades individuales. Los resultados de la Sra. Aguilar indican niveles significativos de Trastorno de Estrés Post Traumático y niveles clínicos de ansiedad y depresi f3n. La Sra. Aguilar participó en un total de 11 horas y cuarenta minutos de terapias en una manera bien sincera. La Sra. Aguilar completó cuatro grupos de educación sicológica cual objetivo es educar el cliente de los efectos dañinos de violencia doméstica. La Sra. Aguilar compartió su deseo de salir adelante y trató de conseguir asistencia para conseguir un trabajo para proveer un hogar, comida y buen cuidado de su hija ya que el Sr. Nachtman no quiso contribuir económicamente. Por causa de sus estatus de inmigración, tuvo mucha dificultad en conseguir asistencia. La Sra. Aguilar y su hija estuvieron un tiempo sin hogar y sin recursos económicos. D) Documento de fs. 139 del VICTIM RESPONSE INC., fechado el 10 de enero de 2005, suscrito por la Sra. Julia Ortega que señala: Por medio de la presente, les comunico que la Señora D. E. Aguilar y su hija estuvieron refugiadas en nuestro albergue. Su estadía en este albergue fue del 3 de Noviembre hasta el 13 de noviembre del año 2004. Durante su estadía aquí, la señora Aguilar nos contó acerca de su situación: La Sra. Aguilar solicitó nuestra ayuda y refugio, ya que tuvo que huir de su casa porque su esposo la maltrataba física y emocionalmente. en muchas ocasiones, tuvo que dormir en el piso, su esposo no le permitía comer de los alimentos que él compraba, no podía hablar en español, y no le permitía que ella la hablara en español a su hija, también le prohibía leer el periódico en español. Nosotras en The Lodge proveemos ayuda a mujeres y sus hijos que han sufrido violencia doméstica a manos de sus parejas. La señora Aguilar vino a este lugar buscando refugio porque su esposo la botó de la casa y le botó toda la ropa a la calle, y la de la niña también, de esto hay testigos, el Pastor Rodríguez, Ministro de la Iglesia Adventista y la señora BG. E) Reporte Clínico, rolante a fs. 140, del FAMILY CENTER ABRIENDO PUERTAS de fecha 25 de enero de 2005, suscrito por el señor MANUEL DE LA PORTILLA, LMHE, Licensed Psychotherapist que da cuenta que: Durante la entrevista clínica, D. reveló al psicoterapeuta que su esposo se había masturbado en presencia de la hija menor de ambos en más de una ocasión. Este hecho fue informado a la autoridad competente, en este caso la Agencia de Servicios a Niños y Familias del Estado de Florida, para que se iniciara una investigación en el caso. D. también dijo que en una ocasión su esposo se llevo a la niña por una noche sin que ella supiera de su paradero. De acuerdo a la revelación de la paciente, su esposo, la amenazaba constantemente con quitarle a su hija, la humillaba e insultaba en presencia de la pequeña y la maltrataba verbalmente. D. expresó a su psicoterapeuta sentir miedo de que la conducta agresiva de su esposo pudiera escalar un día con peores consecuencias para ella (Como por ejemplo, para del abuso verbal al físico). En la reunión de análisis de casos, el psicoterapeuta Mario Pérez, expuso su opinión a este Supervisor Clínico. El considera que la pacienta se afectó emocionalmente producto de esta relación de maltrato. Aguilar demostraba miedo, ansiedad y confusión. La paciente también manifiesta un bajo nivel de estima personal, una personalidad muy vulnerable ante el abuso y una forma moderada pero consistente de depresión clínica. F) Documento de fs. 141 emanado de Florida Departamento of Children & Families de fecha , firmado el 2 de febrero (presumiblemente de 2005) por doña ALICIA DELGADO, DCF/FSC que entre otras aseveraciones menciona que Como trabajadora social del Departamento de Niños y Familia, yo estoy autorizada para reportar cualquier Abuso, Negligencia o Abandono de un niño (a), o de la madre de un niño, en cualquier momento que pueda ocurrir o si ha habido alguna violencia doméstica en presencia del niño (a). En este caso, yo me limité a guiar y aconsejar a la Sra. D. Aguilar, e hice contacto con las autoridades envueltas en el caso, así como el Servicio de Protection a Niños y Familia. En primera instancia, la Sra. D. Aguilar visitó el programa de Violencia Doméstica para madres abusadas: Abriendo Puertas, y empezó el programa de víctimas recibiendo consejería y terapia individual, bajo la dirección de su consejero Sr. Mario Pérez. La Sra. D. Aguilar-Nachtman estaba nerviosa, angustiada, desesperada y horrorizada acerca de su situaci 'f3n y en su preocupación por el bienestar de su hijita Da., de dos años de edad, comenzó a buscar ayuda y apoyo para salir adelante con su situación. La Sra. Aguilar comenzó el relato de su caso, y yo como Consejera del Departamento de Niños y Familia le ofrecí guía y consejería y como afrontar diariamente su peligrosa situación. Es muy importante mencionar que cuando el Sr. Ron Nachtman, esposo de D. , inició los pleitos de Violencia Doméstica con su esposa D. Aguilar lo hizo FISICAMENTE. El Sr. Nachtman arrojó diferentes objetos cortantes a su esposa, en presencia de su pequeña niña, destruyó su apartamento, rompiendo muebles y vajillas. Los vidrios rotos en el suelo, estando su bebé en el proceso de aprender a caminar. Este acto en sí, y por sí solo constituye un ABUSO a su hija, poniendo en riesgo la vida de la niña y también el de la Sra. Aguilar. Es justo mencionar que estas crisis de Violencia Doméstica en las que envuelve agresión, repetida en muchas ocasiones, constituye un CRIMEN en contra de su propia hija Da., pues pone en riesgo no solo la criatura, sino también el estado emocional de la bebé y de su esposa. D. se sintió abusada en todas las facetas y ni siquiera podía tener derecho a visitar su iglesia ni a leer un periódico hispano porque su esposo no lo permitía en la casa. Aún así, D. continuó perseverando con mucha paciencia y empezó a visitar la Iglesia de el Sr. Nachtman, donde le ofrecieron Consejos Matrimoniales. D. estaba dedicada a su niña, su esposo y su hogar con amor y lealtad y decidida a formalizar la relación matrimonial. Finalmente, gracias a su perseverancia, D. y Ron Nachtman viajaron a Kentucky, donde se casaron legalmente. No obstante a este sueño realizado y a tan importante paso, el señor Ron Nachtman continuó con su trato ABUSIVO y errático. D. tenía que pagar por todos sus gastos, mientras que el Sr. Nachtman seguía con sus exigencias de querer tener otro bebé. Viviendo en una sola pieza de apartamento, el Sr. Ron escuchaba música hasta las 03:00 A.M. y no dejaba que la bebé durmiera en las noches. En ese entonces, D. supo que estaba embarazada otra vez. Al no tener la adecuada alimentación, asistencia médica y viviendo en constante desasosiego, por su nerviosismo causado por la s peleas constantes de su esposo y su diario abuso, D. perdió su segundo embarazo, mientras su esposo, Ron rehusaba inscribirla en su seguro médico. Entonces, D. escribió a Chile, y pidió asistencia económica a su hermano, pues ya no tenía dinero para pagar por sus gastos. En febrero 6th., 2004, el Sr. Ron Nachtman atacó sexualmente a su esposa D. , violándola repetidas veces y recomenzando sus peleas que escalaron en Violencia Doméstica, por lo cual tuvo que intervenir la policía. D. no supo explicar en inglés el maltrato abusivo de su esposo y el Sr. Nachtman se supo defender muy bien y la policía le creyó cuando él dijo que ambos asistían a Consejería Matrimonial en su iglesia. No obstante, a los consejos matrimoniales, en marzo 5th., 2004, el Sr. Nachtman tuvo otro ataque de histerial Abuse en contra de su esposa, empujándola y forzándola a dormir en el piso. De nuevo, hubo forcejeo por sexo sin protección. El Sr. Nachtman fue más allá, el retuvo el derecho de dormir en su cama, mientras D. dormía en el suelo. Entonces, el Sr. Nachtman descaradamente se masturbaba frente a D. y a la bebé, que dormía en su cuna. Entonces el Sr. Nachtman despertó a la bebé, la sacó de la cuna y la acostó en su cama con él, para torturar a D. que dormía en el suelo. Cuando D. confesó a su consejero el acto de masturbación de su esposo, el Sr. Mario Pérez inmediatamente llamó a (Hot-Line Abuse), la línea directa para reportar ABUSO y otro caso de investigación comenzó. Después de todo el Historial de Abuso Doméstica en la vida de la señora D. Aguilar de Nachtman, al fin ella hizo la CORRECTA DECISION de dejar el hogar y refugiarse en el lugar APROPIADO en estos casos. D. intentó recoger las pertenencias de la niña y de ella pero el señor Nachtman no la dejó entrar, arrojando todo a la calle, entonces D. regresó al Shelter. Por último, en el documento citado se deja especial constancia de lo que sigue: ES ABSOLUTAMENTE IMPORTANTE ESTA NOTA-AVISO: El Sr. Ron Nachtman tiene otro historial de ABUSO y VIOLENCIA DOMESTICA en Houston. En este caso, sus derechos como padre fueron rechazados por la Corte Federal en Juicio Especial. El Sr. Nachtman sigue un comportamiento patológ ico de un esquizoparanoico y sigue la patología de Abuso en la misma forma de su caso anterior. Para información sobre este caso, favor de contactar a Susan Kloc, Tel. #(786) 853-1220. El Guardián Legal Sr. Bill de La Garza, al Tel. #(281) 486-7007, y el abogado Sr. Charles Michael Tel. #(281) 488-5500. G) Documento de fs. 159, fechado el 17 de enero de 2005 que corresponde a la traducción del rolante a fs. 125, en que MYRIAM CAREY madre de la hija mayor del Sr. Nachtman, llamada NICOLE, da cuenta tanto de la personalidad de aquel, calificándolo como un individuo muy inestable, emocional y mentalmente, Violento conmigo y con mis padres, como también de la renuencia del Sr. Nachtman para cumplir con las decisiones judiciales.
20º.- Que en este mismo orden de consideraciones el hecho de reconocer la existencia de un clima cierto de violencia entre los progenitores de la menor y de sus eventuales repeticiones no significa que prime el interés superior de la madre por sobre el interés superior de la menor. Ello ciertamente ocurriría si la madre hubiere decidido caprichosamente haber trasladado a la menor, sin embargo el cúmulo de antecedentes acompañados al expediente que, por más que lo desmienta la requirente, no dejan lugar a dudas sobre el hecho cierto que se vivió entre los progenitores de Da.un real clima de violencia intrafamiliar a la cual fue expuesta con las consecuencias síquicas consiguientes; de modo entonces que precisamente para cautelar el interés superior de la menor no se le puede volver a exponer a lo mismo. Igualmente, la circunstancia alegada por la requirente en orden a que la madre de Da.se desistió de la demanda de violencia doméstica interpuesta en el Tribunal competente, según consta en el documento acompañado en la demanda, primer otrosí, Nº 10, no es conclusiva respecto a que dicha violencia no se haya producido y más bien parece concordante con las explicaciones dadas por la propia demandada en la absolución de posiciones de fs. 196, en el sentido que la absolvente señala que es efectivo que en ese momento se desistía, pero porque su deseo era concurrir a un Tribunal de Familia, para que conociera de los hechos y estuviera mejor asesorada. Dichos que por lo demás son contestes con lo afirmado a fs. 173 en la contestación a la demanda cuando señala que: En la segunda semana de noviembre, mi abogada (voluntaria) renunció a mi caso considerándolo complicado y largo; cuando retiré los papeles en Legal Aid me informaron que quedaba en lista de espera y que debía empezar el divorcio representándome a mi misma. Considerando que desconocía el sistema legal, que mi nivel de inglés era insuficiente, y que no contaba con dinero para contratar un abogado privado decidí no responder a la demanda. En el mismo sentido, no resultan atendibles las alegaciones de la requirente en orden a que los dichos de la demandada sobre el padre son falsos y sin ningún fundamento en los antecedentes de la causa, fundándolo entre otras razones en que los antecedentes acompañados por la demandada fueron objetados en su oportunidad, a lo cual la magistrado resolvió aprobar dicha objeción, por tanto al resolver en consecuencia no los tomó en cuenta dichos documentos al momento de dictar la sentencia definitiva. Al respecto, cabe tener en cuenta que la sentenciadora los tuvo por objetados, pero sin perjuicio de su valor probatorio de acuerdo a lo dispuesto por el Art. 36 de la Ley Nº 16.618 (cfr. fs. 212).
21º.- Que, la facultad entregada por el art. 7 inciso final del Auto Acordado de 3 de mayo de 2002, en orden a apreciar la prueba en conciencia significa la atribución de los jueces de fondo para considerar la prueba que producen las partes o reúne el propio Tribunal de la instancia, sin sujeción a las reglas del derecho procesal en cuanto a su naturaleza o mérito, no puede conducir a un examen superficial de la prueba, justificándolo tácitamente que es en conciencia.
22º.- Que, estos sentenciadores con el mérito de los antecedentes expuestos y teniendo en la especie particular consideración a la edad de la menor, a la fecha 3 años y un mes según consta del Certificado de Nacimiento de fs. 1; que se encuentra residiendo en el territorio nacional según aparece del Oficio de fs. 117; como también la circunstancia que esta menor ya está incorporada a su medio social, según se desprende de los informes sociales de fs. 119 y 267, adquieren la convicción que el regreso de la menor a los Estados Unidos de Norteamérica para ser entregada a su progenitor Sr. RONALD GENE NACHTMAN la pone en grave riesgo, que el interés superior de la menor obliga a evitar.
23º.- Que, en efecto, se da en la especie el grave riesgo que contempla la letra b) del art. 13 de la Convención sobre los Aspectos Civiles del Secuestro Internacional de Niños, ya que al separar a la menor del lazo materno y de su actual medio social y de exponerla siquiera hipotéticamente a nuevos episodios de violencia doméstica, la coloca o afecta a un daño psicológico y afectivo, lo que ciertamente importa una situación intolerable para DGNA En mérito de lo expuesto, art. 5º inciso segundo de la Constitución Política del Estado, Arts. 1º y ss. de la Convención sobre los Aspectos Civiles del Secuestro Internacional de Niños, Autos Acordados de fechas 3 de noviembre de 1998 y de 3 de mayo de 2002 sobre procedimientos aplicables a dicha Convención, se revoca la sentencia apelada de veinticinco de mayo de dos mil cinco, declarando que no se hace lugar a la solicitud de fs. 96 en cuanto a entregar y restituir a la menor DGNA a su padre RONALD GENE NACHTMAN.
Regístrese y devuélvase. Redacción del Abogado Integrante Sr. Patricio González Marín. Nº 3992-2005.-
No firma la Ministro señora Maggi, no obstante haber concurrido a la vista de la causa y al acuerdo por encontrarse haciendo uso de feriado legal. Dictada por la Segunda Sala integrada por los Ministros Sr. Juan Eduardo Fuentes Belmar, Sra. Rosa María Maggi Ducommun y Abogado integrante Sr. Patricio González Marín.
ADVERTENCIA: si el fallo no es de la C. Suprema, verifique si se encuentra firme y ejecutoriado en el sitio del Poder Judicial. Un servicio de AGUILA, ULLOA & CIA., abogados en Puerto Montt, Chile.
