Impugnación de paternidad - 23/08/06

Santiago, veintitrés de agosto de dos mil seis.

Vistos:

En estos autos rol Nº1249-1, seguidos ante el Segundo Juzgado de Letras de Buin, sobre juicio ordinario de impugnación de paternidad, caratulados Marincovich Morales Arnaldo con Marincovich Lillo Mirtha Siria, su jueza titular, por sentencia de veintinueve de mayo de dos mil dos, escrita a fojas 262 y siguientes, acogió, sin costas, la demanda de fojas 16, en todas sus partes, y declaró que la demandada Mirtha Siria Marincovich Lillo, carece de vínculo consanguíneo y de parentesco con don Pedro Manuel Arnaldo Marincovich Rodríguez, y ordenó subinscribir el fallo al margen de la partida de nacimiento Nº 2947 de 1951, circunscripción El Almendral Nº 2, de fecha 8 de agosto de 1951, de la ciudad de Valparaíso, correspondiente a la demandada de autos. El fallo fue apelado por la demandada y una Sala de la Corte de Apelaciones de San Miguel, por resolución de diez de enero de dos mil cinco, escrita a fojas 321, rectificada por la de trece del mismo mes y año, según se lee a fojas 330, por mayoría de votos, lo confirmó. En su contra, la demandanda interpuso recursos de casación en la forma y en el fondo. Se trajeron los autos en relación. CONSIDERANDO:

I.- EN CUANTO AL REC URSO DECASACION EN LA FORMA:

PRIMERO: Que la recurrente funda la impugnación en la causal Nº 5 del artículo 768 del Código de Procedimiento Civil, esto es, en haber sido pronunciada la sentencia con omisión de cualquiera de los requisitos enumerados en el artículo 170 del mismo Código, principalmente lo dispuesto en el Nº 4 de este artículo, esto es porque no contiene las consideraciones de hecho o de derecho que le sirven de fundamento, y porque las que se desarrollan en el fallo de segunda instancia son contradictorias entre sí, y por lo mismo se anulan, por lo cual dejan a la sentencia de segunda instancia, desprovista de las consideraciones necesarias para explicar los fundamentos de derecho de su decisión, ello básicamente por tres razones:
1.- No existen en la sentencia que se impugna, ni las hay en el fallo de primer grado que ésta confirma, los fundamentos legales que permitan determinar cuál es la legislación aplicable en materia de filiación al caso de autos;
2.- No existe análisis del desarrollo legislativo, cambios y modificaciones referidas a la filiación y/o a las acciones de impugnación de paternidad, que es la acción intentada en autos por el hermanastro del padre de la demandada; y
3.- No existe análisis acerca de la retroactividad o no de la actual legislación de filiación, que pudiera operar en este caso particular;

SEGUNDO: Que, la recurrente estima que el problema central en discusión es si se aplica la legislación actual como lo hizo el fallo sin ninguna argumentación en tal sentido, o al revés si se aplica la legislación anterior a la dictación de la Ley de Filiación. Agrega que, habiéndose constituido el estado civil de hija legítima antes de la dictación de la Ley Nº 19.585, lo primero que debió haber hecho el fallo es determinar la legislación aplicable conforme al artículo 5º transitorio de la referida ley. Ello lo obligaba a determinar: qué personas tenían derecho a impugnar el estado civil de hija legítima de la demandada, y si el plazo para hacerlo estaba vencido por no haberlo hecho, o por el contrario, habiendo transcurrido dicho plazo, la acción de impugnación de paternidad legítima estaba extinguida. Al no hacerlo así, agrega, los sentenciadores infringieron no sólo dicha disposición, como lo analizará en el recurso de casación en el fondo, sino que también el artículo 170 Nº 4 del Código de Procedimiento Civil. De haberse aplicado correctamente el artículo 5º transitorio de la actual Ley de Filiación, habría tenido que resolver que no se aplican, al caso de autos, ninguna de las normas actuales referidas a la acción de impugnación de paternidad, y procedió -sin dar ninguna razón- a aplicar normas de la actual legislación de filiación, esto es las de la Ley 19.585 de octubre de 1998, tales como: el precepto sobre prueba de la posesión notoria; sobre pruebas biológicas, y las normas sobre imprescriptibilidad de la acción de reconocimiento. Sostiene la recurrente que la prueba biológica de exclusión efectuada en el juicio, no tiene ningún mérito especial en la causa, pues debe valorarse como un simple informe pericial que el tribunal apreciará en conformidad a las reglas de la sana crítica, y que, desde luego, queda desvirtuada por los instrumentos públicos estudiados y analizados, que si tienen mérito de prueba plena o completa;

TERCERO: Que, por otra parte, arguye el recurrente, no se analiza la presunción legal de conocimiento del nacimiento del padre, que vive en la misma ciudad donde se produce. Ello ocurre porque al no haber hecho la distinción fundamental del artículo 5º transitorio de la Ley de Filiación citada, no repararon los sentenciadores en la disposición del inciso 2º del artículo 183 del Código Civil previo a la reforma. Pero, aún en uno u otro caso, si bien las normas son diferentes, hay una que es común a ambas legislaciones y que corresponde al inciso 2º del artículo 183 del Código Civil previo a la reforma, y que la nueva Ley de Filiación lo repitió en el inciso 2º del nuevo artículo 212. Dicen ambas disposiciones respecto al conocimiento del marido del hecho del parto: la residencia del marido en el lugar del nacimiento del hijo hará presumir que lo supo inmediatamente, a menos de probarse que por parte de la mujer ha habido ocultación del parto.. La sentencia impugnada, agrega, dejó de considerar abundante prueba documentaria que demuestra más allá de toda duda razonable, que el causante tuvo su residencia en Valparaíso, y conforme a ello se presume que don Pedro Marincovich Rodríguez s upo del nacimiento de su hija, la demandada, y correspondía al actor acreditar el ocultamiento de parto, lo que la misma sentencia recurrida reconoce que no ocurrió;

CUARTO: Que, por último para fundar su recurso sostiene la recurrente que existe contradicción entre los distintos considerandos de la sentencia de segunda instancia con los fundamentos que mantiene del fallo de primera. Por un lado la sentencia de primer grado, al igual que la de segunda instancia, ha aplicado las normas sobre posesión notoria, informes periciales biológicos, acción de impugnación y reconocimiento de la actual legislación y no las de la anterior. Sin embargo la misma sentencia de segundo grado ha dejado subsistente el fundamento 28º del fallo de primera instancia que señalaba textualmente: Que lo anteriormente razonado, no se opone a lo dispuesto en el título de la Investigación de filiación contenido en el título VIII del Código Civil, habida cuenta que dichas disposiciones no tienen efecto retroactivo en cuanto a argumentar que la demandada quedaría sólo en la categoría de hija no matrimonial, disposiciones que en este estado de cosas, no la alcanzan. Es decir, por un lado la propia sentencia de segunda instancia aplica retroactivamente las normas indicadas, pero al mantener el citado considerando veintiocho de la sentencia de primera instancia, afirma que ellas no tienen efecto retroactivo, por lo cual cae en una evidente contradicción, pues por un lado lo aplica a una situación ocurrida hace más de cincuenta años, y por otro lado, sostiene que las disposiciones que aplica no tienen efecto retroactivo. Como lo ha fallado la Excma. Corte Suprema los considerandos contradictorios se anulan entre sí, y equivalen a falta de fundamentación, lo que se produce en el fallo de segundo grado, por lo cual no requiere preparación el recurso;

QUINTO: Que para que un recurso de casación en la forma pueda ser acogido, es indispensable que la parte que lo entabla haya reclamado de la falta en que se sustenta, ejerciendo oportunamente y en todos sus grados los recursos establecidos en la ley, circunstancia que en el caso de autos no se ha cumplido, puesto que se expresa que existen fundamentaciones que no contiene la sentencia de primera instancia, como tampoco la de la Corte de A pelaciones, en circunstancias que sólo se apeló de la decisión de primer grado, por lo que en esta parte el recurso corresponde sea rechazado por no encontrarse preparado.

SEXTO: Que en lo referente a la contradicción denunciada entre las argumentaciones dadas por la magistrado de primera instancia y las expresadas por la Corte de Apelaciones, respecto de la aplicación retroactiva de determinadas disposiciones legales, corresponde expresar, sin perjuicio de lo que se señalará con motivo del recurso de casación en el fondo, que esta contradicción es más aparente que real, pues el hecho fundamental es, como el mismo recurrente expresa, que la sentencia de primera instancia, al igual que la de segunda, han aplicado las normas sobre posesión notoria, informes periciales biológicos, acción de impugnación y reconocimiento, de la actual legislación, y no de la anterior. De este modo, el razonamiento expresado no se opone al hecho de precisar los sentenciadores de la instancia que, por llegar a la convicción que la paternidad invocada por la demandada fue excluida, aspecto agregan que se ve reforzado por lo concluido por el peritaje de ADN, no importa aplicar retroactivamente la legislación vigente a la época del fallo, como tampoco que exista una anulación de las consideraciones, pues lo que se trata de señalar es que por la invocación del peritaje no se llega a aplicar retroactivamente las disposiciones que aluden al mismo, por lo que la causal de casación no se ha podido configurar.

SEPTIMO: Que por tales motivos, el recurso de casación en la forma será desestimado.

II.- EN CUANTO AL RECURSO DE CASACION EN EL FONDO:

OCTAVO: Que la recurrente estima que la primera infracción de ley, en que incurren los jueces del fondo, está relacionada con la caducidad de la acción de impugnación. En este sentido sostiene que se ha infringido el artículo 183 del Código Civil, en su texto anterior a la Ley de Filiación Nº 19.585, en relación con los artículos 49, 2492 y 2493 del Código Civil, estos últimos por mala aplicación. El artículo 183 está vulnerado agrega- en varios aspectos y sentidos, pero aquí resulta infringido por la sentencia recurrida en su considerand o primero que dice: Que no consta en el expediente que la parte demandada haya alegado oportunamente la prescripción y/o la caducidad de la acción ejercida en la demanda. Las palabras prescripción y caducidad referidas a la extinción de una acción o de un derecho no figuran en la contestación de la demanda, en la que se invocó la preclusión de la acción de autos, que es distinta de la prescripción y de la caducidad. Por su parte, añade, con mucho mejor acuerdo el voto disidente de dicha sentencia señaló en sus considerandos tercero y cuarto: Tercero: que los plazos para que el padre impugne la paternidad son de caducidad y no de prescripción, siendo la caducidad una forma en que el legislador impide que, transcurridos los plazos que la ley ha establecido para ejercitar un derecho o ejecutar un acto sin que se haya ejercitado el derecho o ejecutado el acto, ya no puede hacerse posteriormente, su significado y objeto en consecuencia es posible asimilarlo al término de preclusión. Cuarto: que en el caso de impugnación de paternidad el legislador, atendida la especial relevancia familiar y social de esta acción, ha fijado plazos de caducidad porque el interés más relevante es el de estabilizar rápidamente una situación jurídica, y eso es lo que la disidente estima preferente en el caso de autos, porque en su concepto se encontraba estabilizada la relación padre e hija entre Pedro Marincovich y Mirtha Marincovich.. Sostiene el recurrente que, lo que no dijo la señora ministra son dos cosas igualmente importantes:
a) que las cosas en derecho son lo que son, y no lo que las partes digan, así por lo demás, lo señalan todos los tratadistas del mundo, y la jurisprudencia de esta Excelentísima Corte lo ha resuelto reiteradamente, agregando que, en consecuencia, los jueces deben aplicar el derecho como corresponde y no como equivocadamente lo puedan estar diciendo las partes. Si su parte habló de preclusión fue porque procesalmente no corresponde una acción cuando ha caducado el derecho a entablarla, pero esto no basta para que el tribunal se pueda desatender de cual es el derecho aplicable a la situación invocada; y
b) en segundo lugar, que tratándose de una caducidad se apli can las normas propias de ésta y que son las señaladas en el artículo 49 del Código Civil, y no en las disposiciones sobre prescripción. Como lo ha declarado esta Excelentísima Corte, agrega, en fallo de 3 de diciembre de 1964, publicado en la R.D.J., Tomo 61, Secc. 1pág. 418: el precepto del artículo 49 del Código Civil establece la caducidad, o sea, la falta de validez de los actos que se ejecutan fuera del plazo que la ley señala. La sentencia recurrida ha infringido los preceptos señalados por cuanto aplicó erróneamente las normas de la prescripción que debe ser alegada y no puede ser declarada de oficio por el juez- a un plazo de caducidad, en que por las razones señaladas el juez no sólo puede, sino que debe actuar de oficio. De haber aplicado correctamente las normas citadas como infringidas, el tribunal debió haber acoger el recurso de apelación deducido por su parte y rechazar la demanda de autos;

NOVENO: Que una segunda infracción cometida por los jueces de fondo, dice relación con la institución del matrimonio putativo. En este aspecto, la recurrente denuncia como infringidos los artículos 179, 180 y 183 del Código Civil en relación con el antiguo artículo 122 del Código Civil anterior a la modificación de la Ley Nº 10.271 del año 1952. En efecto, la sentencia de primera instancia confirmada en esta parte sin modificaciones por la de segunda, en su considerando 21, letra b), párrafo 2º, punto b.3, menciona como elemento probatorio el expediente civil sobre nulidad de matrimonio tenido a la vista, con certificado de hallarse ejecutoriado el fallo el 3 de marzo de 1952, de lo cual se sigue que se está en presencia de un matrimonio simplemente nulo, anterior a la entrada en vigencia de la ley precitada, el que, en opinión del jurista René Abeliuk Manasevich, Tomo I, La Filiación y sus Efectos, pág.61 no servía para legitimar a los hijos concebidos antes de él., porque la buena fe de ambos contrayentes cesaba desde el momento de la presentación de la demanda de nulidad con lo cual se destruirá la presunción de derecho, en cuanto que la demandada fue concebida dentro del matrimonio de sus padres y por tanto la presu nción de tener por padre a ese marido, puntos que se analizaran en un apartado posterior.. El error de la sentencia es que, no habiendo ninguna declaración en contrario, el matrimonio se consideraba y considera hasta el día de hoy como simplemente putativo, y, en consecuencia, mientras no medie una declaración en sentido contrario, produce los mismos efectos del matrimonio válido, principalmente en lo que dice relación con los hijos nacidos dentro del matrimonio, y si el hijo fue concebido y nació dentro del matrimonio, lo favorecía la presunción pater is est del antiguo artículo 179 del Código Civil, que decía textualmente: el hijo concebido durante el matrimonio de sus padres es hijo legítimo. El articulo 1º de la Ley Nº 10.271, de 02 de abril de 1952, le agregó un inciso que declaró que los hijos concebidos durante el matrimonio nulo eran también legítimos (hoy de filiación matrimonial) en los casos del artículo 122. Este precepto tenía un solo inciso que se refería únicamente al matrimonio putativo. Respecto de éste, y así lo declaraba toda la doctrina y jurisprudencia, como el matrimonio putativo consiste en que se ha contraído de buena fe, y con justa causa de error al menos por uno de los cónyuges, y como la buena fe se presume, el matrimonio era considerado siempre putativo, mientras no mediara declaración en contrario. El grave error de la sentencia impugnada es que cree que la legitimidad de los hijos -hoy filiación matrimonial- se pierde cuando la buena fe se termina en sus padres, pero olvida que un estado civil legítimamente constituido no se pierde por un hecho posterior, como sería la declaración de nulidad del matrimonio. De acuerdo al artículo 3º de la Ley Sobre el Efecto Retroactivo de las Leyes, el estado civil adquirido no se pierde posteriormente ni siquiera por un cambio de legislación. En conclusión, la sentencia impugnada comete grave error de derecho al desconocerle que hasta la fecha de hoy la demandada conserve su calidad entonces de hija legítima (hoy de filiación matrimonial), no obstante la declaración de nulidad de matrimonio de sus padres, y que, por ello, su estado civil está determinado por los preceptos que entonces regían la constitución del estado civil de hijo legítimo, y que, en consecue ncia, aplicando el artículo 183 del Código Civil, necesariamente debía rechazar la demanda de autos. Remarcando el error de derecho que denuncia, el recurrente expresa que, la sentencia impugnada da mayor mérito a la legitimación posterior de Mirtha Marincovich Lillo, que a su legitimación anterior, con lo cual se le mantendrían los apellidos de la segunda inscripción y no aquellos que fueron iniciales y coetáneos a su nacimiento.

DECIMO: Que la recurrente sostiene que una tercera infracción cometida por los jueces del fondo dice relación con la aplicación de normas de la legislación actual sobre impugnación. En este aspecto señala que, dado que el estado civil de la demandada quedó constituido bajo la legislación anterior, y caducó el plazo para intentar la acción de impugnación de paternidad, no se aplican las normas de la legislación actual. Ello lleva a la sentencia de autos a cometer diversos errores de derecho, esto es, aplicar el actual artículo 200, sobre posesión notoria; las normas de la acción de reconocimiento, y la aceptación de las pruebas biológicas. 1.- Respecto de la posesión notoria del estado civil, se infringen los artículos 200 del actual Código Civil en relación con el artículo 183 y el artículo 5º transitorio de la Ley Nº 19.585 y el artículo 3º de la Ley de Efecto Retroactivo de las Leyes. En efecto se le aplica la posesión notoria a la impugnación que se ha hecho en autos en circunstancias que, de acuerdo a los preceptos mencionados, el estado civil se adquiere conforme a la legislación vigente en el momento en que el mismo se constituye y no a la posterior. En consecuencia, sólo se puede recurrir a las pruebas supletorias del estado civil a falta de dichas partidas. Por su parte el artículo 311 del Código Civil vigente a la época, establecía la posesión notoria de hijo legítimo como un reemplazo de la partida de nacimiento, pero nunca como un medio probatorio de la impugnación del estado civil, que es lo que ocurre actualmente en el artículo 200 del Código Civil, tras la reforma de la Ley de Filiación. El considerando 22 de la sentencia de primer grado, confirmado por el de segundo, aplica la posesión notoria, conforme a la legislación actual, para dejar sin efecto un estado civil constituido de acu erdo a la legislación anterior, con lo que se infringen las disposiciones denunciadas; 2.- En lo tocante a la aplicación de normas sobre acción de reclamación, la sentencia infringe los artículos 179 y 183 del Código Civil en relación con el artículo 195 inciso 2º y 320 del mismo cuerpo normativo, y el artículo 3º de la Ley de Efecto Retroactivo de las Leyes y 5º transitorio de la Ley de Filiación. En este aspecto, sostiene el recurrente, que la sentencia ataca las partidas de nacimiento de la demandada en el considerando veintinueve del fallo de primer grado, hecho suyo por el de segundo, que sostiene: A este respecto la juzgadora sólo dirá que para tal aseveración en el caso sub-lite existe como límite, además de la prueba acerca de la falsedad de lo expresado en dichas partidas, lo establecido en el artículo 195 inciso final del Código Civil, esto es, que estas acciones no prescriben por el sólo transcurso del tiempo, sino que deben concurrir también, circunstancias de hecho, que no fueron alegadas ni probadas por las partes. Sin embargo, el punto está resuelto en su aspecto jurídico en el artículo 320 de la ley civil, el cual dispone que la investigación de filiación, cuando se trata de determinar la verdadera filiación y entre legítimos contradictores es imprescriptible, esto es, cuando el hijo verdadero o los padres verdaderos no hubieren litigado, como acontece en el caso sub lite.. Aquí la sentencia acota el recurrente- cae en un error inexcusable y realmente de desconocimiento absoluto de las normas de derecho establecidas en el Código Civil por la Ley de Filiación. En efecto, permite descartar la filiación matrimonial (entonces legitimidad) de la demandada en mérito a los artículos 195 inciso 2º y 320 del Código Civil, que declaran imprescriptibles la "acción de reclamación de estado", pero no declaran imprescriptible la "acción de impugnación de paternidad". En consecuencia, la sentencia recurrida ha aplicado a una acción de impugnación de filiación, una norma que es aplicable a la acción de reclamación, que a veces puede deducirse junto con la de impugnación, pero en el caso de autos no ha sido ni siquiera intentada ni correspondería hacerlo en caso alguno al actor. b De lo dicho, sostiene el recurrente, hay un a doble infracción: primero se están aplicando normas de la acción de reclamación a la de impugnación, y ello nunca ha sido, es, ni será posible en la actual legislación, y luego aplica a una situación regida por el antiguo Código Civil las disposiciones actuales que permiten acciones y excepciones en ciertos casos, y que no existían en la antigua; 3.- Respecto de las pruebas biológicas se infringen al decir del recurrente- el artículo 199 del actual Código Civil, en relación con los artículos 179, 180 y 183 del antiguo Código Civil, y los artículos 3º de la Ley de Efecto Retroactivo de las Leyes de 1861 y 5º transitorio de la Ley de Filiación. El fallo de primera instancia que hace suyo el de segunda, acepta que se investigue la paternidad del causante, y entre otras pruebas acepta pruebas biológicas establecidas en el artículo 199 del actual Código Civil. Sin embargo, como se planteó en el recurso de casación en la forma, el mismo fallo cae en una contradicción, por cuanto en el considerando 28 de la sentencia de primera instancia, que hace suyo la de segunda, declara después de haber aplicado todas las disposiciones que ha señalado en los acápites anteriores, que lo dispuesto en el título de la investigación de filiación, contenido en el título VIII del Código Civil, habida cuenta que dichas disposiciones no tiene efecto retroactivo, no se opone a lo anteriormente razonado. Los sentenciadores han aplicado todas las normas de las acciones de filiación vigentes al día de hoy, no sólo con efecto retroactivo, esto es a un estado civil constituido conforme a una legislación anterior, sino que igualmente a los preceptos que hoy día rigen la filiación matrimonial. Así, ha aplicado la posesión notoria del estado de hijo de filiación matrimonial, las pruebas periciales, las normas que permiten prescindir de las partidas de nacimiento, que son de la acción de reclamación y no de la impugnación, y finalmente resuelven que ellas no tienen efecto retroactivo. Finalmente, en relación a este aspecto, recalca el recurrente que el estado civil constituido conforme a la legislación anterior, la causal de impugnación de paternidad era una sola, esto es, la imposibilidad del padre para haber tenido acceso a l a mujer durante la época en que fue posible la concepción del hijo, no pudiéndose aplicar con efecto retroactivo las normas actuales de impugnación, so pena de vulnerar el artículo 3º de la Ley de Efecto Retroactivo de las Leyes y el 5º transitorio de la Ley de Filiación, y máxime cuando se dice que aquellas no operan con efecto retroactivo;

UNDECIMO: Que una cuarta infracción denunciada por el recurrente, la hace recaer en las normas de impugnación. En este sentido sostiene que se han vulnerado los artículos 180 del antiguo Código Civil, en relación con los actuales artículos 212 y 213 del mismo Código, el 3º de la Ley de Efecto Retroactivo de las Leyes y el 5º transitorio de la Ley de Filiación. En efecto, de acuerdo al antiguo artículo 180 citado, al hijo nacido después de expirados los 180 días subsiguientes al matrimonio, se le reputaba concebido en él, y que su padre era el marido, presunción que actualmente ha sido cambiada, según se advierte en el artículo 184 del actual Código Civil. El inciso 2º del antiguo artículo 180 disponía: El marido, con todo, podrá no reconocer al hijo como suyo, si prueba que durante todo el tiempo en que, según el artículo 76 pudiera presumirse la concepción, estuvo en absoluta imposibilidad física de tener acceso a la mujer.. Los actuales artículos 212 y 213 del cuerpo legal tantas veces citado, establecen otras reglas para la impugnación de la filiación hoy llamada matrimonial, normas que estas últimas que se han aplicado a la demandada en forma equivocada y declarando, además, que ellas no podían aplicarse retroactivamente. Con ella, agrega, se ha infringido el artículo 3º de la Ley de Efecto Retroactivo de las Leyes que establece que el estado civil adquirido conforme a la ley vigente a la fecha de su constitución subsistirá aunque ésta cambie, y el artículo 5 transitorio de la Ley de Filiación que hace aplicable la legislación anterior, si el plazo de impugnación del marido estaba vencido. Agrega el recurrente que, de acuerdo a las razones esgrimidas en su recurso, nadie puede desconocer que la demandada adquirió su estado civil de hija legítima hoy de filiación matrimonial conforme a la ley entonces vigente. Nada de lo sucedido después, ni la declaración de nulidad del matrimonio, que se considera nulo putativo conforme a la legislación de entonces, y la de ahora, ni la dictación de una ley posterior que permite atacar dicha filiación por motivos diferentes, puede afectar el estado civil adquirido perfectamente conforme a dicha legislación. Poco tiene que ver, añade, que posteriormente se haya legitimado por otro supuesto padre a la demandada, puesto que dicha legitimación no puede hacer perder un estado civil legalmente constituido. Nada tienen que ver, en consecuencia, las pruebas biológicas ni la posesión notoria, porque son ineficaces si no prueban lo único que la ley aceptaba entonces. Ello se confirma con las normas transitorias de la Ley de Filiación. Si el causante hubiera querido reclamar contra la legitimidad de la demandada, debió haberlo hecho dentro de los 60 días contados desde aquel que tuvo conocimiento del parto. Ese era su plazo y, en consecuencia, pasado ese término caduca el derecho a impugnar la filiación entonces legítima, hoy matrimonial, y el juez debe rechazar de plano y de oficio semejante impugnación, pero de acuerdo al artículo 184 del antiguo Código Civil, si el marido moría antes de vencido el plazo que le conceden las leyes para desconocer al hijo como suyo, podían hacerlo los herederos del marido. En consecuencia, de acuerdo al artículo 5º transitorio referido es imprescindible para impugnar la legitimidad de la demandada establecer si el plazo había comenzado a correr o no, esto es, si tuvo conocimiento del parto o no, de acuerdo a lo que establecía el artículo 183 inciso 1º. Sin perjuicio de lo dicho, el fallo impugnado en su considerando 14 sostiene que la prueba testimonial analizada es insuficiente para tener por acreditada la fecha en que se conocieron padre e hija, lo que impide conocer si parte o el total del plazo a que se refiere el artículo 212 del Código Civil alcanzó a correr en vida de don Pedro Marincovich Rodríguez. Luego, si no se sabía si el plazo para deducir la impugnación había empezado a correr o no, era imposible acoger la demanda, porque no estaban determinadas las normas aplicables en cuanto a la titularidad y forma como dice el artículo 5º transitorio citado y, en consecuencia, no estando determinadas las normas aplicables, resultaba imposible acoger la acción enta blada. Conforme al artículo 1698 del Código Civil a quien correspondía determinar esta circunstancia era al demandante, dado que el antiguo artículo 183 del Código Civil en su inciso 2º (ignorado por la sentencia) establecía una presunción legal de que lo supo por tener su residencia en Valparaíso. Luego, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 47 inciso 3º del Código Civil le correspondía al demandante probar esta circunstancia y al no haberlo hecho así, procede acoger la casación de fondo deducida;

DUODECIMO: Que la quinta y última infracción denunciada por el recurrente la hace consistir en la vulneración de las normas del onus probandi. Así, estima que se han infringido los artículos 179, 180, 182, 183 y 184 del Código Civil en relación con el artículo 1698 del mismo cuerpo legal. El actor en su demanda se asila en la disposición del actual artículo 213 del Código Civil y en consecuencia determina que el marido tiene 180 días (y no 60 días como en estricto rigor legal correspondía) para deducir su impugnación, y lo hace conforme a las disposiciones de la actual ley, citando expresamente el artículo 5º transitorio de la Ley de Filiación. Luego, a él correspondía establecer que efectivamente el marido murió sin saber que había habido un parto, lo que no hizo. Por otra parte, agrega, la sentencia recurrida infringe gravemente otra norma reguladora de la prueba, porque el artículo 183, inciso 2º antiguo del Código Civil establece una presunción que no se ha aplicado en este proceso, y es un hecho establecido en autos que el causante vivía en Valparaíso al contraer matrimonio, y al nacer su hija, sin que se haya probado en parte ni la ocultación del parto, como lo reconoce la propia sentencia, ni tampoco lo disponía el inciso 3º del artículo 183 citado. De lo dicho resulta que estima el recurrente- aplicando el artículo 1698 correspondía al demandante probar que el marido no supo del parto de su hija, acreditando el ocultamiento del parto. El fallo reconoce que no está probado el ocultamiento del parto, y sin embargo, acoge la demanda conforme a las disposiciones de la ley actual, por lo que ha infringido una ley reguladora de la prueba, y los preceptos que han sido citados;

DECIMO TERCERO: Que para una acert ada resolución del recurso corresponde precisar que Arnaldo Luis Marincovich Morales demandó a Mirtha Siria Marincovich Lillo solicitando se determine que ésta no tiene ningún lazo consanguíneo ni parentesco alguno con don Pedro Manuel Arnoldo Marincovich Rodríguez y se subinscriba la sentencia definitiva que así lo acoja al margen de la partida de nacimiento del Servicio de Registro Civil, Circunscripción El Almendral Nº 2, Departamento de Valparaíso, inscripción Nº 2947 de 8 de agosto de 1951, con expresa condenación en costas, y, por su parte, Mirtha Siria Marincovich Lillo solicita tener por contestada la demanda, declarando que se rechace en todas sus partes por ser la única, real y legítima identidad de la suscrita Mirtha Siria Marincovich Lillo, con costas. Sobre la base de tales antecedentes, los magistrados consignaron que se trata en la especie de una acción de impugnación de filiación de un hijo matrimonial, al derivar el vínculo jurídico impugnado, del matrimonio nulo de los padres, lo pedido, en consecuencia, tiene por finalidad que la mentada filiación se declare inexacta o inexistente (Considerando 16 de la sentencia de primera instancia).

DECIMO CUARTO: Que el fallo de segunda instancia reprodujo los hechos dados por establecidos por la juez de primer grado en su sentencia, con dos modificaciones, por lo que deben tenerse como antecedentes fácticos sobre los que deben ser resueltas las impugnaciones los siguientes: A.- Que son hechos admitidos: a) la existencia del matrimonio nulo entre doña Dolores Alicia Lillo Pizarro y don Pedro Manuel Marincovich Rodríguez, b) la concurrencia respecto de la demandada de una doble identidad, a través de las respectivas partidas de nacimiento, c) la posesión notoria del apellido Millar Lillo, que detentó la identidad, y d) el actor posee legitimación activa para demandar (considerando 11 de la sentencia de primera instancia); B.- Se indica por los jueces, además, que se encuentran justificados los siguientes presupuestos de la acción: a) legitimación activa. Circunstancia que concurre en la especie, por haberse probado por el actor el parentesco que lo ligaba al causante, b) que la acción se ha interpuesto en tiempo y condiciones que la ley exige para su ejercicio. Presupuesto, el primero que se halla justificado con la partida de defunción del causante en el cual consta que el deceso de éste tuvo lugar el 12 de abril de 2000, según lo planteado en la demanda, ignorando éste el hecho del parto, y la acción respectiva data del 26 de septiembre de 2000, esto es, dentro del plazo estipulado en el artículo 212 del Código Civil, hallándose legitimado el actor según el claro tenor del artículo 213 del mismo cuerpo de leyes, y c) legitimación pasiva. Lo que se encuentra acreditado a este efecto, con la partida de nacimiento de la demandada (considerando 16 de la sentencia de primera instancia); C.- La real individualización de la demandada es Mirtha Siria Millar Lillo, cuya inscripción de nacimiento es la Nº 796 del Registro Civil de la Circunscripción El Almendral Nº 2 de la oficina de Valparaíso, de fecha 2 de marzo de 1954, en que consta la legitimación por matrimonio de su madre Dolores Alicia Lillo Pizarro con Jorge Mario Millar Vargas, a lo que se agrega que existe certificado de nacimiento con dicha filiación, como asimismo su matrimonio, la inscripción de sus hijos, la escritura de separación de bienes y certificados en que constan créditos ante instituciones financieras empleó los apellidos Millar Lillo, probando con ello la posesión notoria del estado civil de hija de su padre Jorge Mario Millar Vargas, que detentó en forma ininterrumpida por más de 50 años, lo cual implicaría repudio de la filiación que ahora pretende (Considerando 17º, Nº 1 de la sentencia de primera instancia y Noveno de segunda instancia); D.- Consta la inscripción del nacimiento de la demandada el 30 de julio de 1951, en la partida de nacimiento Nº 2947, de fecha 8 de agosto de 1951, de la Circunscripción El Almendral Nº 2, del Departamento de Valparaíso, en la cual se indica como sus progenitores a Pedro Manuel Arnoldo Marincovich Rodríguez y Dolores Alicia Lillo Pizarro, inscripción que se efectúa a petición de la madre, quien expresa que su domicilio es habitualmente con el del marido (considerando 17, Nº 2 y 21, letra c) de la sentencia de primera instancia); E.- Pedro Manuel Arnaldo Marincovich Rodríguez y Dolores Alicia Lillo Pizarro contrajeron matrimonio el 3 de abril de 1947, el cual fue declarado nulo por sent encia del Segundo Juzgado Civil de Valparaíso el 6 de diciembre de 1951 y aprobada el 11 de enero de 1952, la que se encuentra subinscrita y consta en el certificado de matrimonio (Considerando 17, Nº 3 y 21, letra a) de la sentencia de primera instancia); F.- La causa criminal rol Nº 150.808 del Tercer Juzgado del Crimen de Valparaíso, por el delito previsto en el artículo 354 del Código Penal, se sobreseyó definitivamente a la encausada Dolores Alicia Lillo Pizarro con fecha 28 de marzo de 2000, la que se instruyó con motivo de la denuncia del Servicio de Registro Civil e Identificación que rola a fojas 114 (Considerando 17, Nº 4 de la sentencia de primera instancia); G.- Mirtha Siria Marincovich Lillo fue inscrita el 2 de marzo de 1954 como hija de Jorge Mario Millar Vargas y Dolores Alicia Lillo Pizarro, desconociendo el primero que aquella ya se encontraba inscrita (Considerando 17, Nº 5 de la sentencia de primera instancia); H.- La demandada posee doble inscripción de nacimiento, ambas justificadas con las respectivas partidas tanto de nacimiento, como de matrimonio (Considerando 18 de la sentencia de primera instancia) de modo que Mirtha Siria Millar Lillo y Mirtha Siria Marincovich Lillo son una misma persona (Considerando 21, letra b); inscripciones ambas que fueron requeridas por Dolores Lillo Pizarro (Considerando 25 de la sentencia de primera instancia), sin que la demandada haya iniciado diligencias para eliminar la inscripción de nacimiento en que aparece como Mirtha Siria Millar y, en consecuencia, posee dos identidades (Considerando 11º de la sentencia de segunda instancia); I.- En el expediente judicial sobre nulidad del matrimonio Marincovich con Lillo, rol Nº 50.500 del Segundo Juzgado Civil de Valparaíso, consta que su inicio ante el juzgado data del 8 de marzo de 1951 y su distribución con fecha 5 del mismo mes y año, se dictó sentencia, con certificado de encontrarse ejecutoriado el fallo el 3 de marzo de 1952 (Considerando 21, letra b) de la sentencia de primera instancia). Desde la presentación de la demanda los cónyuges cesaron en la buena fe que la ley les amparaba, con lo cual se destruye la presunción que la demandada fue concebida dentro del matrimonio de sus padres y por tanto también se ha desvirtuado la presunción de tener por padre al marido (Pater is est quem nuptiae demostrant) ( Considerando 21, letra b) párrafo final de la sentencia de primera instancia); J.- Pedro Marincovich Rodríguez al demandar la nulidad del matrimonio que le unía con Dolores Lillo Pizarro, expuso que ésta se encontraba asilada en un prostíbulo de Valparaíso, acompañando al proceso la declaración jurada ante notario de Juan Francisco Riquelme González y Luis Amador Cabrera, quienes afirman haberse encontrado a fines de octubre de 1950 en el prostíbulo denominado La Paca, ubicado en calle Chacabuco 2560, en donde Dolores Lillo Pizarro ejercía el comercio sexual; circunstancia que la sentenciadora tiene por acreditada, reconociéndole el carácter de base de presunción judicial (considerando 21, letra b) y 25, párrafo segundo de la sentencia de primera instancia). A la fecha de nacimiento de Mirtha Siria el 30 de julio de 1951, ya habían transcurrido cuatro meses desde la presentación de la demanda, ocasión en que Dolores Lillo Pizarro vivía en calle Chacabuco 2560 y Pedro Marincovich en Avenida Brasil 2412, ambos en Valparaíso, es decir, vivían separados (Considerando 4º de la sentencia de segunda instancia); K.- Pedro Marincovich Rodríguez no tuvo conocimiento del nacimiento de la demandada (Considerando 21, letra d) de la sentencia de primera instancia) y la prueba testimonial analizada es insuficiente para tener por acreditada la fecha en que se conocieron padre e hija (Considerando 14º de la sentencia de segunda instancia). Luego de analizar los dichos de la madre de la demandante, Dolores Lillo Pizarro, quien afirma que como no tenía una buena relación con el señor Marincovich se alejó de él porque la amenazaba con quitarle a su hija y en que agrega judicialmente que se separó del señor Marincovich, cuando la demandada tenía 8 meses, que tenía mala relación con éste y la familia de él, y con el fin de que no le quitaran a la niña, la inscribió en su segundo matrimonio (Considerando 21, letra c) del fallo de primera instancia), a lo que se agrega requirió sola y personalmente la inscripción de su hija, que una vez separada de su primer marido contrajo nuevas nupcias, inscribiendo nuevamente a la menor a nombre de su segundo marido para ocultarla del primer cónyuge, por lo que se tiene por establecida ote tal acción ilícita, de la que sin embargo fue sobreseída definitivamente por disposición legal al efecto, lo cual impidió a la justicia decidir con antelación, la situación que ella provocó a doña Mirtha Siria demandada en estos autos, se indica por los sentenciadores del fondo (Considerando 25, párrafo segundo de la sentencia de primera instancia); L.- La demandada detentó el estado de hija matrimonial (legítima) de Dolores Alicia Lillo Pizarro con Jorge Millar Vargas (Considerando 22 de la sentencia de primera instancia), lo que se extiende a lo menos, desde el 02 de marzo de 1954 hasta el 19 de agosto de 1999 (Considerando 10º de la sentencia de segunda instancia), por cuanto consta en autos, que doña Mirtha Siria, fue inscrita el 2 de marzo de 1954, como hija de los señores Jorge Mario Millar Vargas y Dolores Alicia Lillo Pizarro, en la oficina de Registro Civil El Almendral, de Valparaíso, bajo el nombre de Mirtha Siria Millar Lillo. Con este nombre contrajo matrimonio con Guillermo Neil Moreno Gilchrist, el 18 de diciembre de 1970, ante la señora oficial civil de Las Condes, para lo cual el señor Millar la autorizó en calidad de padre legítimo, según consta en la partida de matrimonio, certificado de nacimiento de su hijo Guillermo Andrés Moreno Millar, nacido el 01 de noviembre de 1971 y certificado de nacimiento de su hijo Roberto Antonio Moreno Millar, nacido el 14 de diciembre de 1978, fotocopia de escritura pública de fecha 4 de marzo de 1978, otorgada ante el Notario de Santiago don Juan Ricardo San Martín Urrejola, en la que la demandada y su cónyuge Guillermo Niel Moreno Gilchrist reemplazaron el régimen de sociedad conyugal bajo el cual estaban casados, por el de separación total de bienes. En esta escritura figura Millar como primer apellido de doña Mirtha Siria, copia de informes comerciales emitidos por DICOM de fecha 3 de agosto de 2000 a nombre de doña Mirtha Siria Millar Lillo y solicitud de doña Mirtha Siria Marincovich Lillo al Director del Registro Civil e Identificación para que se rectifique su apellido paterno, reemplazándolo por Marincovich en su partida de matrimonio y el apellido materno en las partidas de nacimiento de sus hijos, Guillermo, Claudia, Roberto, Daniela y Vanesa, dejando establecido que es Marincovich (Considerando 17 Nº 1 del fallo de primera instancia y 9º del de segunda instancia); M.- Las muestras sobre cuyo análisis se practicó prueba pericial para determinar la secuenciación de ADN de Pedro Marincovich Rodríguez, corresponden a esta persona y a la demandada; prueba que destruye la presunción de paternidad alegada por la demandada (Considerando 24 y 27, párrafo segundo de la sentencia de primera instancia).

DECIMO QUINTO: Que es de utilidad dejar consignado que ante el Octavo Juzgado Civil de Viña del Mar, en los autos rol Nº 238-2000, Marta Siria Marincovich Lillo solicitó la posesión efectiva de la herencia intestada que originó el fallecimiento de Pedro Manuel Arnoldo Marincovich Rodríguez, esgrimiendo la calidad de hija legítima y única heredera, la que le fue concedida por resolución de 16 de junio de 2000. Autos en los que compareció Arnaldo Luis Marincovich Morales como legítimo contradictor y esgrimiendo también, la calidad de único heredero, por ser hermano paterno de Pedro Manuel Arnoldo Marincovich Rodríguez, procedimiento que se habría tornado contencioso, manteniéndose su tramitación suspendida, derivando en la acción interpuesta en este proceso.

DECIMO SEXTO: Que en relación a la infracción de ley que se denuncia por desestimar los jueces del fondo la llamada excepción de prescripción, debe consignarse que tales sentenciadores señalaron que esta no se alegó oportunamente, pero luego procedieron a resolverla, fijando como hecho de la causa, que Pedro Marincovich Rodríguez ignoró el hecho del parto, el que le fue ocultado por Dolores Lillo Pizarro, de modo que no tuvo conocimiento del nacimiento de la demandada y que no se acreditó la fecha en que se conoció con ésta, por lo que el plazo de caducidad de la acción para impugnar la paternidad que se le atribuyó a Marincovich Rodríguez no pudo empezar a correr a su respecto. Por haberse dado por establecido tales hechos, el recurso se construye en supuestos que difieren de los fijados en la causa y determina que este capítulo de la impugnación no pueda prosperar, con mayor razón si no se invocó, como motivo de casación en el fondo, la vulneración de las disposicione s que menciona, por haber transcurrido, además, el plazo que tenía el actor para impugnar la filiación de la demandada. En efecto, en lo pertinente, el artículo 182 del Código Civil, en su texto original, disponía: Mientras viva el marido, nadie podrá reclamar contra la legitimidad del hijo concebido durante el matrimonio, sino el marido mismo, a continuación se expresa, en el artículo 183, Toda reclamación del marido contra la legitimidad del hijo concebido por su mujer durante el matrimonio, deberá hacerse dentro de los sesenta días contados desde aquel en que tuvo conocimiento del parto. La residencia del marido en el lugar del nacimiento del hijo hará presumir que lo supo inmediatamente; a menos de probarse que por parte de la mujer ha habido ocultación del parto. Por su parte el actual artículo 212 del mismo Código, conforme a la modificación introducida por la Ley 19.585, publicada en el Diario Oficial de 26 de octubre de 1998 y que entró en vigencia al año siguiente, establece: La paternidad del hijo concebido o nacido durante el matrimonio podrá ser impugnada por el marido dentro de los ciento ochenta días siguientes al día en que tuvo conocimiento del parto, o dentro del plazo de un año, contado desde esa misma fecha, si prueba que a la época del parto se encontraba separado de hecho de la mujer. La residencia del marido en el lugar del nacimiento del hijo hará presumir que lo supo inmediatamente; a menos de probarse que por parte de la mujer ha habido ocultación del parto. En la comparación de ambas legislaciones se observa que el plazo de caducidad que contemplan no comienza a computarse, en el evento que la mujer oculte el parto por la madre y el marido desconozca el nacimiento del hijo cuya filiación se le atribuye, circunstancia de hecho ocultamiento del parto que en el caso de autos se dio por establecida en el fallo impugnado y a cuyo respecto no se dieron por infringidas disposiciones reguladoras de la prueba, motivo que imposibilita su revisión por parte de esta Corte de Casación, de modo que, no se han vulnerado igualmente las disposiciones de los artículos 49, 2492 y 2493 del Código Civil, puesto que expresamente se consignó en el motivo segundo del fallo de la Corte de Apelaciones, que las fotografías acompañadas son insuficientes para determinar la fecha en que este último (Marincovich Rodríguez) conoció a la demandada, lo que impide utilizarlas para fijar la fecha en que se habría iniciado el plazo o la parte del plazo de prescripción que corrió en vida del señor Marincovich Rodríguez. Por otra parte, el plazo de caducidad respecto del actor debe contarse desde el fallecimiento de Pedro Manuel Marincovich Rodríguez, que como se ha dicho acaeció el 12 de abril de 2000 e interponiéndose la demanda de autos el 25 de septiembre del mismo año, conforme a lo establecido en el inciso segundo del artículo 5º Transitorio de la Ley 19.585, que reza: Los plazos a que se refiere el inciso anterior entre otros, para impugnar la filiación, paternidad o maternidad que no hubieren comenzado a correr, aunque digan relación con hijos nacidos con anterioridad a la entrada en vigencia de esta ley, se ajustarán a la nueva legislación, esto es, según las situaciones a que se refiere el artículo 212 del Código Civil, el término es de 180 días, por lo que la caducidad, en tal evento, tampoco se ha producido.

DECIMO SEPTIMO: Que en lo referente al segundo capítulo de las infracciones de ley que expresa el recurrente, consistentes en estimar que la nulidad del matrimonio de Pedro Marincovich Rodríguez y Dolores Lillo Pizarro dejó de tener el carácter de putativo al iniciarse el juicio de nulidad del mismo y, por lo mismo no generó los efectos de mantener el estado civil de hija matrimonial o legítima de Martha Siria Marincovich Lillo, es preciso consignar que se estableció por los magistrados del mérito, que el matrimonio se celebró el 3 de abril de 1947, su nulidad se solicitó al presentar la demanda a distribución ante la Corte de Apelaciones de Valparaíso el 5 de marzo de 1951 e ingresar al Segundo Juzgado Civil de la aludida ciudad el 8 del mismo mes y año, oportunidad en que fijan los magistrados en su fallo se perdió la buena fe por los cónyuges; demanda que fue acogida y declarada la nulidad del matrimonio por sentencia de primera instancia de 6 de diciembre de 1951, la que fue aprobada el 11 de enero de 1952 y subinscrita en la partida de matrimonio del Registro Civil e Identificación. Se agrega que la Ley 10.271 fue pub licada el 2 de abril de 1952, entró en vigencia el 2 de junio del mismo año y Mirtha Siria nació el 30 de julio de 1951.

DECIMO OCTAVO: Que la regla general que establece el Código Civil en relación a la declaración de nulidad, es restituir la situación jurídica, de las partes y terceros, al estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo; regla general que en la institución del matrimonio se refleja en considerarlo, en general, como nulo. Por excepción y cumpliéndose los requisitos legales, el texto original del artículo 122 del Código Civil, sólo permite alterar tales efectos de la nulidad, reglamentándose el matrimonio putativo, esto es el celebrado con las solemnidades legales, existiendo buena fe de uno o ambos cónyuges a la época de la celebración y en tanto permanezcan en ella ambos o, a lo menos, uno de los cónyuges, y que exista justa causa de error al contraerlo.

DECIMO NOVENO: Que desde el Derecho Romano se consagra la regla que es hijo legitimo el que se concibe y nace dentro del matrimonio de sus padres, lo que sostuvo Ulpianus y se señala en el Digesto (Ley 3 y 6, título 6, libro I), tradición que pasó al Derecho Canónico y al derecho español, inspirando las Decretales y las Partidas. En nuestro derecho, y superando las limitaciones del Código de Napoleón, en el proyecto de 1853, Bello había dicho en el artículo 140: Los hijos concebidos durante la buena fe de ambos cónyuges o de uno de ellos, se reputarán legítimos y gozarán de todos los derechos de tales. Pero esta legitimidad no aprovechará sino al cónyuge que al tiempo de la concepción del hijo creía de buena fe, y con suficiente fundamento, que era válido el matrimonio. En el proyecto inédito se suprimieron estos dos incisos en el artículo 135 y se agregó al artículo 204 el siguiente que era un resumen de aquéllos: Lo es también el concebido en matrimonio putativo, durante la buena fe de ambos cónyuges o de uno de ellos. Ocampo observó que al hablar en el proyecto del matrimonio putativo no se enumeraban los tres requisitos que deben concurrir para que esta clase de matrimonio surta los efectos que le atribuyen las leyes y doctrinas vigentes (celebrado con las solemnidades legales, buena fe de ambos o uno de los cónyuges a la época de la celebración y que permanezca en ella a lo menos uno de los cónyuges, y que exista justa causa de error al contraerlo); y Bello contestó aceptando la indicación: Lo es también el concebido en matrimonio putativo, mientras produzca efectos civiles, en conformidad al artículo 135, lo que importaba como se ve, sólo una alteración de método, pues el propósito había sido mantener la solución dada por las leyes y doctrinas vigentes (Luis Claro Solar, Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado, Tomo II, página 289). El texto original del artículo 179 del Código Civil dispuso: El hijo concebido durante el matrimonio de sus padres es hijo legítimo y agrega en el inciso segundo Lo es también el concebido en matrimonio putativo, mientras produzca efectos civiles, según el artículo 122, artículo este último que en su inciso primero estipuló: El matrimonio nulo, si ha sido celebrado con las solemnidades legales que la ley requiere, produce los mismos efectos civiles que el válido respecto del cónyuge que de buena fe, y con justa causa de error, lo contrajo; pero dejará de producir efectos civiles desde que falte la buena fe por parte de ambos cónyuges, con lo cual limita el carácter de legitimo de los hijos concebidos durante el matrimonio, en tanto y en cuanto se mantengan las exigencias ya señaladas del matrimonio putativo. Sin embargo, la Ley 10.271, como se ha dicho publicada el 2 de abril de 1952 y que entró en vigencia 60 días después, sustituyó el referido inciso segundo del artículo 179, disponiendo: Lo es también el concebido en matrimonio nulo en los casos señalados en el artículo 122, con lo cual ya no sólo alude al matrimonio nulo putativo, sino, además, a una nueva situación que se encargará de reglamentar, y reemplazó, en este último artículo, la expresión celebrado con las solemnidades legales por celebrado ante oficial de Registro Civil y agregó un inciso segundo, que señala: Con todo, la nulidad declarada por incompetencia del funcionario, por no haberse celebrado el matrimonio ante el número de testigos requeridos por la ley o por inhabilidad de éstos, no afectará la legitimidad de los hijos concebidos durante el matrimonio, aunque no haya habido buena fe ni justa causa de error. Con esta nueva normativa se puede distinguir claramente: a) manteniendo la decisión que el matrimonio putativo produce los mismos efectos civiles que el válido y que dejará de producirlos desde que falte la buena fe por parte de ambos cónyuges, y b) innova, añadiendo, con carácter absoluto, que por tal declaración de nulidad, en caso alguno afectará la legitimidad de los hijos concebidos durante el matrimonio, siempre que esta nulidad fuera declarada única y exclusivamente por tres motivos: incompetencia del oficial de Registro Civil, falta del número de testigos o por inhabilidad de éstos. En atención a los aspectos de hecho fijados por los sentenciadores del fondo, la situación de autos se rigió por el texto original del Código Civil, dado que la celebración del matrimonio (3 de abril de 1947), nacimiento de Mirtha Siria (30 de julio de 1951) y por lo mismo su concepción, demanda de nulidad (8 de marzo de 1951) y declaración de nulidad del matrimonio ( 11 de enero de 1952), se verificó antes de la dictación de la Ley 10.271 (2 de abril de 1952) y de su vigencia (2 de junio de 1952). Así lo previsto en el inciso segundo del artículo 122, incorporado por la reforma de la mencionada Ley 10.271, no regula esa situación de hecho y es por ello que el matrimonio y sus efectos, respecto de los cónyuges e hijos, se rige por el texto original del Código Civil, sin que sea aplicable el artículo 3º de la Ley Sobre Efecto Retroactivo de las Leyes, que presupone una nueva normativa que prive del estado civil a una persona, puesto que éste dispone: El estado civil adquirido conforme a la ley vigente a la fecha de su constitución, subsistirá aunque ésta pierda después su fuerza, situación, que como se ha visto, no es la del caso en referencia. De tal suerte que la dificultad consiste en determinar el momento preciso en que el matrimonio deje de producir efectos civiles por falta de buena fe de parte de ambos cónyuges; pero esto es una cuestión de hecho que deberá subordinarse a la prueba que suministrará el que esté interesado en la declaración de ilegitimidad del hijo, quien tiene en su favor la presunción de legitimidad (Claro Solar, obra citada, pá gina 287). En efecto, surge aquí la cuestión de precisar la oportunidad en que el matrimonio MarincovichLillo dejó de tener carácter de putativo, por ausencia de buena fe de ambos cónyuges, época en que conforme al párrafo final del inciso primero del artículo 122, dejará de producir efectos civiles, de forma tal que una vez declarada su nulidad, se identifique perfectamente la vigencia del privilegio legal. Un aspecto será declarar la nulidad del matrimonio y otra diversa determinar la extensión de putatividad del mismo. De mantener siempre el carácter de matrimonio putativo hasta la declaración de nulidad de éste, perdería aplicación la norma que dispone que el matrimonio putativo dejará de producir efectos civiles desde que falte la buena fe por parte de ambos cónyuges, aspecto que contraría el parecer del legislador, el cual se ha encargado de precisar que la buena fe se pierde con motivo del emplazamiento o, a lo menos, al contestarse la demanda. La buena fe subjetiva, entre otras materias, está reglada en las prestaciones mutuas, en la que se establece tal diferencia (artículos 904 y 1687 del Código Civil). Por lo anterior y, según lo fijaron los jueces del fondo, al cesar la buena fe de ambos cónyuges, con motivo de la interposición de la demanda de nulidad del matrimonio, éste dejó de producir efectos civiles a contar de esa fecha, el 8 de marzo de 1951, conforme al texto original del artículo 179 del Código Civil. Precisada la época hasta la cual se extiende el carácter putativo y comienzan los efectos de la nulidad general del matrimonio MarincovichLillo, se puede observar la falta de influencia que tiene en la resolución del litigio, por cuanto, según ya se ha expresado, en la especie se está cuestionando la paternidad de Pedro Marincovich Rodríguez respecto de la demandada Martha Siria Marincovich Lillo, cualquiera sea su carácter, es más se ha procedido según las exigencias que la filiación sea legítima o matrimonial; impugnación de la paternidad que ha sido aceptada, declarándose que no tienen vínculo consanguíneo, ni de parentesco alguno, no solamente de filiación legítima, por lo que en tales circunstancias cualquier error de derecho en la determinación del carácter de nulo putativo o lo que denomina el fallo d e simplemente nulo del matrimonio de Pedro Marincovich Rodríguez y Dolores Lillo Pizarro carece de relevancia, pues aún en el evento que no se emita pronunciamiento al respecto, en autos se ha dado por ausente toda vinculación biológica y de filiación, sea esta legítima o ilegítima, matrimonial o no matrimonial. Tales argumentaciones son suficientes para desestimar los posibles errores de derecho al restar los jueces del mérito, el carácter de matrimonio putativo al contraído por los expresados Pedro Marincovich y Dolores Lillo desde el 8 de marzo de 1951, decisión que, en todo caso, resulta acorde a la interpretación de las normas ya analizadas.

VIGESIMO: Que sin perjuicio del estudio del estado civil que se hará más adelante, el recurrente está en lo cierto cuando expresa que éste no se pierde una vez adquirido por disponerlo otra legislación, pero en el caso de autos esto no ha ocurrido, pues, de acuerdo a lo dicho en reiteradas ocasiones, a la demandada se le ha desprovisto de vinculación biológica con Pedro Marincovich Rodríguez, no solamente de una de carácter legítimo, de forma tal que corresponde desestimar cualquier error de derecho en tal sentido.

VIGESIMO PRIMERO: Que insiste el recurrente en este capítulo de la impugnación, en el hecho que debió rechazarse la demanda por aplicación del artículo 183 del Código Civil, pero en relación a los plazos y la temporalidad de la acción ya se ha hecho referencia en esta sentencia, sin que requiera de nuevas consideraciones al respecto. Sin embargo, puede expresarse que, en el evento que la mujer se encontrare en estado de gravidez al solicitarse por su cónyuge la nulidad del matrimonio, bien pudo dar a conocer este hecho en forma judicial al marido, pero lo cierto es que en el caso de autos, no sólo el marido desconoció el embarazo, el parto y nacimiento de la hija de la demandada, sino que se dio por establecido que la madre le ocultó tales circunstancias. En este mismo sentido, tampoco se ha producido el error de derecho que se denuncia en el segundo capítulo del recurso de casación en el fondo.

VIGESIMO SEGUNDO: Que el siguiente grupo de normas que se dicen infringidas por la recurrente, el recurrente expresa que se las vulneraría al considerar los magistrados de la instancia,para acreditar el estado civil, la p osesión notoria del mismo, aplican una norma relacionada con la acción de reclamación para decidir la acción de impugnación y aceptan pruebas biológicas improcedentes. En torno al primer aspecto, se debe indicar que en cuanto a la prueba del estado civil, éste podrá ser acreditado por la respectiva partida o por otro medio, en el evento que, precisamente, se esté impugnando la filiación de que ella da cuenta. Surge la posibilidad que las partes empleen medios secundarios, los que, además, conforme a los términos facultativos usados por el legislador al emplear la forma verbal podrá, al redactar el artículo 305 del Código Civil, está sin duda permitido la producción de distintos medios probatorios, pues dicha disposición señalaba: El estado civil de casado o viudo, y de padre o hijo legítimo, podrá probarse por las respectivas partidas de matrimonio, de nacimiento o bautismo, y de muerte. Esta conclusión se impone con el antecedente de la historia fidedigna de su establecimiento, pues en el Proyecto de Código Civil de 1853 en el artículo 344, que corresponde al 305, se empleaba la expresión deberá, la que fue en definitiva sustituida en los términos indicados. La posesión notoria del estado civil de hijo se encontraba establecida en el artículo 311 del citado Código y se encuentra reglamentada actualmente en el artículo 200, en las reglas generales del título de las acciones de filiación, por lo que no se observa ninguna infracción de ley en su empleo como medio probatorio. Es más para quedar impedida una parte de ofrecer y rendir una determinada prueba, el legislador debe señalarlo expresamente, pues constituye una limitación al derecho de defensa. En lo que respecta a este punto, resulta redundante referirse a otros errores ya analizados con anterioridad, como la extemporaneidad de la interposición de la demanda, el que, en todo caso, fue descartado.

VIGESIMO TERCERO: Que la posición permanente que una persona ocupa en una familia y en la sociedad, que le permite adquirir ciertos derechos y obligaciones, constituye el estado civil, el cual, entre las características más importantes se encuentran el que toda persona tiene un estado civil, que no pueden existir duplicidad de estados civiles respecto de una misma fuente, en atención a que el estado civil es uno, el estado civil produce efectos erga omnes y conforme a su fuente no puede dividirse, y el estado civil es permanente, no se pierde mientras no se adquiera otro por la misma fuente. En lo que respecta al caso en estudio, la unidad y permanencia del estado civil cobran mayor relevancia, puesto que de una misma fuente no pueden derivarse, permanentemente, más de un estado civil: del hecho del nacimiento no puede emanar la calidad de hijo legítimo e ilegítimo, matrimonial o no matrimonial, como tampoco se podrá tener un estado civil respecto de diferentes personas en una misma calidad, como ser hijo legítimo de dos padres. De producirse un evento de esta naturaleza, debe ser resuelto con el mayor acopio de antecedentes, tanto es así que las legislaciones comparadas no llegan a contemplar un sistema uniforme para decidir este conflicto, para lo cual se han ideado diferentes soluciones: a) Dejar al hijo con dos padres; b) Privar al hijo de toda relación con los dos padres; c) Permitir la elección al hijo; d) Someter al hijo a pruebas de paternidad, permitiendo a los tribunales que decidan según los hechos y ante iguales antecedentes, se adopte la decisión más favorable al menor, e) Dirimir a favor del último de los padres que tuvo contacto con la madre, pues es más probable y el primero tenía la posibilidad de adoptar resguardos para evitar cualquier dificultad al respecto, sometiendo a examen a la mujer. En nuestro derecho, al tratar el tema respecto de los hijos nacidos después del matrimonio, el artículo 200 del Código Civil entregaba a la decisión del juez. Como se ha dicho, en esta clase de juicios es posible aportar toda clase de pruebas, sin que la reglamentación de un medio determinado por una legislación en un momento determinado pueda llegar a arribar a la conclusión que antes dicho medio estaba prohibido. En este sentido resulta útil precisar que para la investigación y determinación de la paternidad se desarrollaron los más variados métodos científicos, sin que el informe de peritos estuviere limitado para ninguna clase de juicios, es más desde la interposición de las primeras acciones de impugnación de la paternidad se recurría a ellos, al igual cuando se invocaba la posesión notoria del estado civil. Puede pedirse informe a un m 'e9dico para que determine si la supuesta madre pudo en realidad serlo, ya que si se demuestra que no tuvo nunca hijos, sería suficiente para rechazar la prueba del estado civil (Humberto Cruz Concha, La Prueba del Estado Civil por la Posesión Notoria, Nº 50, página 47, Memoria de Prueba para optar al grado de Licenciado en la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Chile, año 1943). La prueba biológica, a que se refiere el actual artículo 199 del Código Civil, no es un medio distinto de la prueba pericial, lo que ocurre es que el legislador ha regulado la fuerza probatoria, pero no lo ha constituido como un nuevo medio. Desde un punto de vista de la doctrina del Derecho Procesal sus disposiciones rigen in actum, requiriéndose una disposición especial para entenderla de un modo diverso, como es lo dispuesto en el artículo 23 de la Ley Sobre Efecto Retroactivo de las Leyes, el que expresa: Los actos o contratos válidamente celebrados bajo el imperio de una ley podrán probarse bajo el imperio de otra, por los medios que aquélla establecía para su justificación, pero la forma en que debe rendirse la prueba estará subordinada a la ley vigente al tiempo en que se rindiese. Sin embargo, como en el artículo 199 del Código Civil no se ha establecido el medio probatorio de informe de peritos, resulta procedente su aplicación, por lo que cualquier argumentación en sentido diverso, dada por los jueces de la instancia, no afecta sustancialmente lo resuelto.

VIGESIMO CUARTO: Que en relación a la temporalidad de la demanda se ha argumentado suficientemente, la que de otra forma es explicitada nuevamente en este tercer capítulo, es por ello que no resulta pertinente insistir nuevamente en su análisis. En todo caso, el aludir a una imprescriptibilidad de la acción de impugnación de la paternidad, constituye una motivación que no afecta sustancialmente lo resuelto, con influencia en lo dispositivo de la sentencia, puesto que, según se ha sostenido, los jueces de segundo grado resolvieron la excepción de prescripción deducida al contestar la demanda.

VIGESIMO QUINTO: Que en el cuarto capítulo de la casación en el fondo reitera, una vez más, el argumento aludido en el considerando anterior, como también en lo relativo a los presupues tos de hecho de la acción de impugnación, circunstancia, esta última, sobre la que abunda en argumentaciones en el capítulo quinto, aspectos en relación a los cuales se ha emitido parecer, que en síntesis consiste en precisar que los magistrados del fondo establecieron que el padre no tuvo conocimiento del embarazo ni del nacimiento de su hija, cuyo parto le fue ocultado, por lo que cualquier alegación en sentido contrario reposa necesariamente en el establecimiento de supuestos fácticos diversos, para lo cual debió denunciarse la infracción de leyes reguladoras de la prueba, pero no se hizo y, por otra parte, los sentenciadores del mérito fijaron que, al no haberse acreditado fehacientemente la base sobre la cual ha de contarse el plazo de caducidad al padre, este plazo debe contar respecto de los actores desde el fallecimiento del padre, determinación que lleva a declarar que la demanda fue interpuesta dentro del plazo previsto por el legislador, según se ha dejado dicho. Estas argumentaciones resultan suficientes para descartar la vulneración de las disposiciones legales que se señalan contrariadas por el recurso. En efecto, conforme al artículo 1698 del Código Civil, corresponde acreditar la extinción de las acciones a quien la alega, en este caso a la demandada, lo que no hizo. Por el contrario, cuando el peso de la prueba estaba de cargo de la demandante rindió la prueba pertinente, que permitió establecer los hechos que han sido latamente expuestos en esta sentencia, desvirtuando, entre otros aspectos, la presunción de paternidad del marido de la madre.

VIGESIMO SEXTO: Que por todo lo expuesto, los jueces del fondo no ha incurrido en violación de ley, al decidir que la demandada carece de vinculación biológica y de toda filiación con Pedro Marincovich Rodríguez, imponiéndose el rechazo del recurso de casación en el fondo.

Y visto, además, lo dispuesto en los artículos 764, 766, 767,769, 772, 785, 786 y 805 del Código de Procedimiento Civil, se rechazan los recursos de casación en la forma y en el fondo interpuestos en lo principal y primer otrosí del escrito de fojas 331, por el abogado Pedro Toledo Barrera, en representación de la demandada Mirtha Siria Marincovich Lillo, en contra de la sentencia de la Corte de Apelaciones de San Miguel, de fecha diez de enero de dos mil cinco, escrita de fojas 321 a 329, rectificada mediante resolución datada el trece del mismo mes y año, escrita a fojas 330.

Regístrese y devuélvase, con sus agregados. Redacción del Ministro señor Sergio Muñoz Gajardo. Rol Nº 1332-05.

Pronunciado por la Primera Sala de la Corte Suprema, Integrada por los Ministros Sres. Jorge Rodríguez A., Rubén Ballesteros C. y Sergio Muñoz G. y Abogados Integrantes Sres. Oscar Herrera V. y Hernán Álvarez G. No firman el Ministro Sr. Rodríguez A. no obstante haber concurrido a la vista del recurso y acuerdo del fallo, por estar con permiso. Autorizado por el Secretario Sr. Carlos A. Meneses Pizarro.

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ADVERTENCIA: si el fallo no es de la C. Suprema, verifique si se encuentra firme y ejecutoriado en el sitio del Poder Judicial. Un servicio de AGUILA, ULLOA & CIA., abogados en Puerto Montt, Chile.