Santiago, veintisiete de abril de dos mil seis.
VISTOS:
En estos autos rol N潞 23.944, del Juzgado de Letras de R铆o Bueno, caratulados Noriega Noriega Emerita con Alvarez Monsalve Pedro, sobre juicio sumario de restablecimiento de servidumbre de tr谩nsito, Emerita Noriega Noriega y sus hijos Elicia, Teresa del Carmen, Carlos Ernesto y Luis Alberto, todos Alvarez Noriega, dedujeron demanda de restablecimiento de servidumbre en contra de Pedro Alvarez Monsalve, aduciendo que su marido y padre, respectivamente, ejerci贸 servidumbre de tr谩nsito respecto del predio del demandado, pero por un conflicto personal, 茅ste 煤ltimo cerr贸 el acceso y salida al predio, motivando que se recurriera a la autoridad administrativa la cual dispuso, por resoluci贸n, que deb铆a permitirse el tr谩nsito por la huella ubicada en el fundo de Alvarez Monsalve, que corre desde el predio de propiedad de Carlos Alvarez Silva hasta el camino p煤blico. Con posterioridad al fallecimiento de Carlos Alvarez, ejercieron la servidumbre activa desde el a帽o 1990 al 24 de octubre de 2001, oportunidad en que Pedro Alvarez Monsalve nuevamente sac贸 la tranca, cerc贸 el lugar y ar贸 la huella. Agrega que no puede transitar por los deslindes norte, sur y este, atendido que existen r铆os y quebradas, siendo la salida al camino por el oeste, esto es por donde se encuentra el Fundo Los Pajaritos de propiedad de Pedro Alvarez Monsalve, todo lo cual le origina serios perjuicios, en atenci贸n a que no pueden sacar los animales de su predio y les es imposible introducir maquinarias para la cosecha de pasto, esencial para que no le falte al ganado durante el invierno. En subsidio solicita la constituci贸n de servidumbre. En los fundamentos de derecho expone: La servidumbre predial est谩 tratada en el art. 82 6 y siguientes del C贸digo Civil y 847 a 850 del mismo C贸digo. Este 煤ltimo art铆culo establece el derecho a la servidumbre sin indemnizaci贸n, cuando la incomunicaci贸n con la v铆a p煤blica es producto de loteos, o adjudicaciones. Al contestar la demanda, la parte de Pedro Alvarez Monsalve, expone que carece de sustento legal la solicitud de restablecimiento, pues no existe t铆tulo que la haya constituido. En relaci贸n a la acci贸n subsidiaria, indica que se solicit贸 la servidumbre sobre la base de la aplicaci贸n del art铆culo 850 del C贸digo Civil, el cual resulta improcedente y no se acogi贸 a lo normado por el art铆culo 847 del mismo C贸digo. Sin embargo, agrega que no se encuentra obligado a constituir la servidumbre impetrada conforme al art铆culo 850 del C贸digo Civil y cualquier otro tipo de servidumbre de tr谩nsito que se pretendiese solicitar, y que gravare predios de terceros, debe necesariamente enmarcarse en lo establecido por el art铆culo 847 del C贸digo Civil, lo que no se ha hecho en la especie. A mayor abundamiento, de la demanda queda de manifiesto que la supuesta servidumbre de tr谩nsito a trav茅s de mi predio transcurre por seis kil贸metros con un ancho de seis metros, lo que hace una cabida de tres como seis hect谩reas con un valor aproximado de $ 6.500.000, sin contar con el cerco que debe cerrar el camino, lo que sube los costos alrededor de $ 10.000.000. Sin embargo, el predio supuestamente dominante se encuentra a s贸lo 400 metros del camino p煤blico a Quebrada Honda, a trav茅s del fundo Curilelfu, de don Alfredo Erlwein; 600 a 700 metros a trav茅s del fundo Cerro Az煤l, de don Herarld Von Schencke; y a 800 metros a trav茅s del fundo Centinela, de don Galindo Reyes Obando, que son los otros colindantes. Se recibi贸 la causa a prueba, rindi茅ndose la que rola en autos y por sentencia de veintiocho de mayo de dos mil tres, escrita de fojas 82 a 84, el juez titular de dicho tribunal de primera instancia, rechaz贸 la demanda de restablecimiento de servidumbre de tr谩nsito, y acogi贸 la demanda de constituci贸n de servidumbre interpuesta a fojas 16, con indemnizaci贸n de perjuicios a favor del predio sirviente. El demandado interpuso en contra de esta decisi贸n recursos de casaci贸n en la forma y apelaci贸n, y una Sala de la Corte de Apelaciones de Valdivia, por fallo de veintiuno de octub re dedos mil tres, que se lee a fojas 117, rechaz贸 el recurso de casaci贸n en la forma y confirm贸 la sentencia en alzada. La parte demandada dedujo, respecto de la sentencia de segundo grado, los recursos de casaci贸n en la forma y en el fondo. Se declararon admisibles los recursos y se trajeron los autos en relaci贸n. CONSIDERANDO: I.- EN CUANTO AL RECURSO DE CASACI脫N EN LA FORMA:
PRIMERO: Que la recurrente sostiene que la sentencia se encuentra viciada por concurrir a su respecto las causales 4潞 y 9潞 del art铆culo 768, esta 煤ltima en relaci贸n con el art铆culo 795 N潞4 y N潞5, ambas disposiciones del C贸digo de Procedimiento Civil, esto es ultra petita y haber faltado a alg煤n tr谩mite o diligencia declarados esenciales por la ley, en este caso de diligencias probatorias cuya omisi贸n podr铆a producir indefensi贸n;
SEGUNDO: Que el recurrente sostiene que se ha producido el primer vicio denunciado, esto es, que la sentencia se ha dictado ultra petita, puesto que la demanda subsidiaria acogida por los jueces del fondo se sustenta en cuanto al derecho, en lo dispuesto en el art铆culo 850 del C贸digo Civil, siendo acogida, en cambio, de acuerdo a lo dispuesto en el art铆culo 847 del mismo cuerpo normativo. Agrega que los actores, al deducir esta acci贸n, la fundaron en lo dispuesto en el art铆culo 850 del C贸digo Civil, para evitar el pago de la indemnizaci贸n que ordena el art铆culo 847 citado, la que no ofrece pagar, siendo esa la 煤nica pretensi贸n que formularon, de modo que, haber la sentencia constituido la servidumbre en la forma dispuesta, configura precisamente el vicio de ultra petita, pues se extendi贸 a puntos no sometidos a la consideraci贸n del tribunal. Por otro lado, sostiene, ninguna ley autoriza al juez en un juicio de servidumbre para fallar de oficio, por lo que 茅ste debe necesariamente atenerse al m茅rito del proceso, como lo exige el art铆culo 160 del C贸digo de Procedimiento Civil. El vicio se produce, entonces, no porque se haya reconocido al demandado derecho a una indemnizaci贸n, sino porque se constituy贸 una servidumbre de tr谩nsito sobre su predio, lo que le causa un grave perjuicio, en una hip贸tesis distinta a la demandada por los actores.
TERCERO: Que, seg煤n se ha relatado en la primera parte de esta sentencia , la parte demandante hizo una exposici贸n doctrinal de las servidumbres, espec铆ficamente en el punto cuarto de las consideraciones de derecho de su acci贸n, sin que invocara 煤nica y exclusivamente la norma del art铆culo 850 del C贸digo Civil, excluyendo la disposici贸n del art铆culo 847 del mismo estatuto legal; todo lo contrario, cit贸 expresamente ambas disposiciones. En la exposici贸n de los antecedentes que efect煤a el actor, se hace menci贸n al hecho que no puede transitar por los deslindes norte, sur y este, por la existencia de quebradas y r铆os de por medio, quedando como 煤nica alternativa el oeste, que es precisamente donde colinda con el predio del demandado, como tambi茅n que el acceso a su propiedad es indispensable para la explotaci贸n de animales y cosecha de pasto por maquinarias para la alimentaci贸n de 茅stos en el invierno. De esta forma se hace referencia a los supuestos de la acci贸n del art铆culo 847 del C贸digo Civil: a) Existencia de dos predios colindantes (Hijuela 1 del plano de subdivisi贸n del Fundo Santa Juana y Fundo Los Pajaritos); b) Uno de ellos tiene comunicaci贸n con un camino p煤blico (Fundo Los Pajaritos) y el otro carece totalmente de acceso directo a ese u otro camino p煤blico en sus deslindes (Hijuela 1 subdivisi贸n Fundo Santa Juana); c) La comunicaci贸n es indispensable para el ejercicio de los atributos del dominio relativo al uso y goce del predio, y d) No es menos cierto que omiti贸 solicitar se fijara una indemnizaci贸n respecto del predio sirviente, pues, por ser un beneficio a favor del demandado correspond铆a a 茅ste invocarla, pues bien pod铆a y puede renunciar a la misma. La parte de Pedro Alvarez Monsalve incluso acept贸 los hechos en que se sustenta la acci贸n, formulando defensas relativas al derecho aplicable; que no se encontraba jur铆dicamente desprovisto de salida, pues ten铆a constituida una servidumbre en el instrumento de subdivisi贸n; que deb铆a fijarse una indemnizaci贸n por el costo que la servidumbre tendr铆a en cuanto al terreno y cerco, como, adem谩s, se帽al贸 que el predio del actor pod铆a salir a caminos p煤blicos por sus otros deslindes, de lo que se sigue, indudablemente, que acept贸 que la Hijuela 1 de la parcelaci贸n del Fundo Santa Juana carece absolutamente de comunicaci贸n material y directa con un camino p煤blico por todos sus deslindes, de lo que se sigue que la acci贸n interpuesta fue cabalmente comprendida por el demandado, sin que se produjera indefensi贸n a su parte al resolver como lo hicieron los jueces de la instancia. En tales circunstancias los jueces del fondo declararon el derecho a constituir la servidumbre de tr谩nsito demandada en forma subsidiaria; declaraci贸n que se dispuso de acuerdo a lo normado por el legislador en el art铆culo 847 del C贸digo Civil, como es la obligaci贸n de todo tribunal, al resolver los litigios aplicando la legislaci贸n vigente.
CUARTO: Que la segunda causal de casaci贸n formal que esgrime el recurrente, es aquella consignada en el art铆culo 768 N潞9 en relaci贸n con el art铆culo 795 N潞4, ambas del C贸digo de Procedimiento Civil, toda vez que, argumenta el recurrente, dado lo contradictorio de las pruebas producidas en autos, el juez orden贸, de oficio y como medida para mejor resolver, la inspecci贸n personal del tribunal, a la que dispuso concurriera el perito que evacu贸 el informe agregado a los autos, y para cuya realizaci贸n deb铆a proporcionar movilizaci贸n la parte demandante. Pero, el juez de la causa dej贸 sin efecto dicha resoluci贸n por no haber proporcionado locomoci贸n las partes, en circunstancias que la carga era de los actores como el mismo juez lo hab铆a se帽alado. Agrega el recurrente que la omisi贸n de esta diligencia de prueba caus贸 indefensi贸n a su parte, toda vez que en su ausencia, el fallo se baso en las equivocadas conclusiones del peritaje. Funda su recurso, adem谩s, en haberse omitido la agregaci贸n de los instrumentos presentados oportunamente por las partes, con citaci贸n o bajo apercibimiento legal que corresponda respecto de aquella contra la cual se presentan, del art铆culo 768 N潞9 en relaci贸n con lo dispuesto en el art铆culo 795 N潞5 ambas normas del C贸digo de Procedimiento Civil , puesto que su parte en alzada present贸 documento privado denominado informe sobre servidumbre de tr谩nsito evacuado por el ingeniero agr贸nomo Sr. Carlos Montoya, que inclu铆a unas fotograf铆as de los predios materia de autos y conten铆a valiosa informaci贸n acerca de las distintas alternativas de acceso a camino p煤blico que tiene el predio de los actores. Dicho documento, como reconoce el fallo no fue objetado, y por tratarse de un documento privado deb铆a teners e por acompa帽ado en la forma dispuesta por el art铆culo 346 N潞3 del C贸digo de Procedimiento Civil; sin embargo y pese a lo anterior, el fallo recurrido desestim贸 este documento por considerarlo un peritaje que no hab铆a sido producido en la forma que dispone la ley, por lo que indic贸 que 茅stos no ser谩n considerados. Finalmente, sostiene que los vicios de casaci贸n formal denunciados, influyen sustancialmente en lo dispositivo del fallo, en la forma que relata, por lo que pide se anule el fallo impugnado y se dicte sentencia de reemplazo que rechace la demanda impetrada;
QUINTO: Que el primer cap铆tulo de la causal propuesta, referida a no haberse realizado la medida para mejor resolver, corresponde desestimarla por no haberse preparado, toda vez que no se recurri贸 por este motivo en contra de la sentencia de primer grado, careciendo en tal virtud de preparaci贸n. En todo caso, en el an谩lisis de esta causa tanto la doctrina como la jurisprudencia han concordado en expresar que est谩 referida a la pr谩ctica de diligencias probatorias solicitadas por las partes, pues resulta una facultad del tribunal disponer las medidas para mejor resolver y dejarlas sin efecto si no las estima necesarias por cualquier motivo.
SEXTO: Que en lo que respecta al instrumento agregado en segunda instancia, fue agregado f铆sicamente a los autos y corre de fojas 106 a 113, proveyendo al escrito que se acompa帽贸 T茅ngase presente y por acompa帽ado, con citaci贸n, de modo que la formalidad fue satisfecha. Si en todo caso, se reclama la falta de consideraci贸n material por parte del tribunal, efectivamente recay贸 pronunciamiento expreso por la Corte de Apelaciones, la cual no lo consider贸 por dos 贸rdenes de argumentaciones: al estimarlo como un peritaje no producido conforme a la ley, pero tambi茅n, en cuanto a su m茅rito, por no alterar las conclusiones a que hab铆a llegado, llevando a desestimar la concurrencia del vicio denunciado. Se puede agregar a lo anterior que dicho instrumento se enmarca en las alegaciones de la parte demandada, en orden a que el predio del actor tiene otras posibilidades de salir al camino p煤blico y no exclusivamente por su propiedad, por lo que la falta de consideraci贸n de la Corte tampoco configura la causal, en atenci贸n a que la omisi贸n material o psicol贸gica de par te de los juzgadores no le han originado la indefensi贸n por lo que se dir谩 al resolver el recurso de casaci贸n en el fondo y que se puede sintetizar en que no puede alegarse como fundamento para oponerse a una servidumbre de tr谩nsito el hecho de que, en otra direcci贸n que aquella en que pretende establecerla la demanda , la salida a un camino p煤blico es m谩s corta ( Corte de Apelaciones de Talca, 3 de diciembre de 1925, Gaceta de los Tribunales a帽o 1925, Segundo Semestre, N潞 120, p谩gina 574).
SEPTIMO: Que, en consecuencia y por los fundamentos expresados, el recurso de nulidad formal impetrado por la demandada, ser谩 desestimado. II.- EN CUANTO AL RECURSO DE CASACI脫N EN EL FONDO.
OCTAVO: Que la recurrente sostiene que la sentencia impugnada, confirmatoria de la decisi贸n por la cual se acogi贸 la demanda subsidiaria de constituci贸n de servidumbre, ha incurrido error de derecho al infringir los art铆culos 698, 827, 831, 847, 850 y 1698 inciso primero del C贸digo Civil y 346 N潞3 y 425 del de Procedimiento Civil, seg煤n pasa a exponer: a) En primer lugar, sostiene que ha existido una err贸nea interpretaci贸n del art铆culo 847 del C贸digo Civil, toda vez que ha sido aplicado a una situaci贸n que no se encuentra bajo su imperio. En efecto, agrega, de su tenor literal se desprende que es aplicable, por regla general, en defecto del art铆culo 850 del mismo cuerpo legal, que es aquella norma que verdaderamente regula la controversia. As铆 ocurre, por cuanto este art铆culo se aplica cuando se trata de un predio destituido de toda comunicaci贸n con el camino p煤blico por la interposici贸n de otros predios, caso en que el due帽o del primero, tendr谩 derecho a imponer a los otros, servidumbre de tr谩nsito. Pero en el caso de autos, agrega, se trata de un predio que es producto de una subdivisi贸n efectuada en una partici贸n en la que se constituy贸 una servidumbre de tr谩nsito en direcci贸n contraria a la que se encuentra el predio del demandado. Luego, como no se trata de un predio destituido de toda comunicaci贸n como camino p煤blico, sino que, todo lo contrario, tiene acceso a 茅ste desde hace veinte a帽os por medio de la servidumbre establecida y tradida en el acto de la partici贸n del Fundo, debe aplicarse la regla del art铆culo 850 citado, que es, adem谩s, la que invo can los actores; b) Falsa aplicaci贸n del art铆culo 850 del C贸digo Civil: Ello ocurre, sostiene el recurrente, desde que se omite aplicarlo, pese a ser el 煤nico que regula la controversia de autos, y adem谩s, ser el 煤nico en que se funda la demanda. En efecto, si el predio de los actores es producto de una subdivisi贸n, ten铆a derecho a una servidumbre de tr谩nsito a trav茅s del predio que quedaba con acceso a camino p煤blico. Luego, es errado dejar de aplicar esta norma al caso particular de que se trata, cuando precisamente lo regula, m谩xime si los antecedentes documentales no controvertidos por las partes se se帽ala que estamos en presencia de una subdivisi贸n que dejaba un predio desprovisto de acceso a camino p煤blico, lo que con todo, no ocurri贸, porque al practicarse la respectiva partici贸n se constituy贸 e hizo tradici贸n de la servidumbre de tr谩nsito respectiva; c) Falsa aplicaci贸n del art铆culo 827 del C贸digo Civil: Ello ha ocurrido, sostiene el recurrente, por cuanto esta norma se帽ala perentoriamente que al dividirse el predio dominante, cual era el Fundo Santa Juana respecto de la propiedad que hoy pertenece al Sr. Erlwein, los nuevos due帽os gozar谩n de la servidumbre, pero sin aumentar el gravamen del predio sirviente. Esto se traduce en que los due帽os de la hijuela N潞1 que quedaron gozando de una servidumbre de tr谩nsito por medio de la hijuela N潞2 del Fundo mencionado, no pueden exigir que se altere la direcci贸n, forma, calidad o anchura de la senda o camino destinado a ello; d) Falsa aplicaci贸n del art铆culo 831 del C贸digo Civil: Se produce esta infracci贸n, por cuanto esta disposici贸n establece que las servidumbres voluntarias son constituidas por un hecho del hombre, y en el caso de autos existe una servidumbre voluntaria que se ha ignorado, constituy茅ndose una legal sobre la heredad del demandado que resulta improcedente, atendida la existencia de la primera servidumbre mencionada, de modo que se ha dejado de aplicar esta norma a un caso que cae bajo su imperio; e) Falsa aplicaci贸n del art铆culo 698 del C贸digo Civil: Se ha configurado esta circunstancia puesto que esta norma se帽ala que la tradici贸n de una servidumbre constituida voluntariamente, como es el caso de la convenida por escritura p煤blica de partici贸n suscrita por el causante de los demandantes y don Baldemar Silva, se efect煤a por medio de escritura p煤blica, la que podr谩 ser la misma del acto o contrato, como ocurre en autos. Hecha la tradici贸n, se entiende constituida la servidumbre respectiva, en este caso, la de tr谩nsito en beneficio del predio dominante de los actores sobre el predio sirviente que hoy pertenece al Sr. Aguirre, y habi茅ndose constituido hace veinte a帽os dicha servidumbre, no proced铆a en caso alguno constituir una nueva servidumbre de tr谩nsito. El fallo impugnado, agrega, ignor贸 esta norma, margin谩ndola de regular la situaci贸n que espec铆ficamente cae bajo su imperio, esto es, que ya se hab铆a hecho la tradici贸n de la servidumbre de tr谩nsito que comunica el predio de los demandantes con el camino p煤blico y en cuya virtud su predio no se encuentra destituido de toda comunicaci贸n con el camino p煤blico; f) Se ha producido, adem谩s, infracci贸n de las leyes reguladoras de la prueba, por alterarse la carga de la misma: En este sentido, el recurrente estima que el fallo de autos infringi贸 las leyes reguladoras de la prueba en cuanto alter贸 la carga de 茅sta al colocar de cargo del demandado el acreditar que el predio dominante se encuentra destituido de toda comunicaci贸n con el camino p煤blico, lo que correspond铆a probar a los actores, quienes alegaban tal destituci贸n como fundamento de su petici贸n de constituci贸n de servidumbre de tr谩nsito sobre el predio del recurrente. El hecho que el demandado haya se帽alado que existen otras alternativas para dar acceso a camino p煤blico a la heredad de los actores no altera la carga de la prueba, que sigue recayendo en ellos. Del modo se帽alado se ha violentado flagrantemente lo dispuesto por el art铆culo 1698 inciso 1潞 del C贸digo Civil que regula el onus probandi, norma de aplicaci贸n general para cualquier tipo de juicios; g) Finalmente, infracci贸n de las leyes procesales que tiene el car谩cter de decisoria litis: En este sentido, expresa el recurrente se ha incurrido en error de derecho al alterar el valor probatorio que la ley ha establecido para la prueba pericial, interpretando erradamente el art铆culo 425 del C贸digo de Procedimiento Civil y rechazando el valor probatorio que la ley ha establecido para la prueba documental, contraviniendo as铆, formalmente, el art铆culo 346 N潞 3 del mismo cuerpo normativo. La infracci贸n se ha prod ucido al darle valor de plena prueba al informe pericial de autos, sin siquiera analizarlo, el que contiene evidentes contradicciones, y al alterar la naturaleza jur铆dica de una prueba documental acompa帽ada, neg谩ndosele valor probatorio que a 茅sta corresponde;
NOVENO: Que en primer t茅rmino corresponde analizar los errores de derecho consistente en posibles violaciones a las leyes reguladoras de la prueba, por cuanto de su an谩lisis depender谩 si se mantienen los hechos seg煤n se han dado por establecidos por los jueces de la instancia. En efecto, teniendo en consideraci贸n que nuestro legislador ha integrado en las disposiciones que reglamentan la prueba, un sistema de determinaci贸n de los medios de prueba, carga de la prueba, ofrecimiento, aceptaci贸n, recepci贸n, valoraci贸n y ponderaci贸n de la misma de caracter铆sticas r铆gidas o absolutas, con aspectos relativos e incluso con sistemas de valoraci贸n judicial de la prueba, como ocurre con la apreciaci贸n de la fuerza probatoria de acuerdo a las reglas de la sana cr铆tica y en conciencia, esta Corte Suprema reiteradamente ha sostenido que se vulneran las leyes reguladoras de la prueba, principalmente, cuando los sentenciadores invierten el onus probandi o carga de la prueba, rechazan medios de prueba que la ley contempla o aceptan alguno que la ley rechace, desconocen el valor probatorio de los medios producidos en el proceso, cuando el legislador lo asigne con un car谩cter obligatorio y en caso contrario, cuando aceptan asignarle valor probatorio a medios no reconocidos o respecto de los cuales se los ha negado expresamente. De este modo, la justificaci贸n de la verdad de los hechos controvertidos en un juicio, corresponde hacerlo seg煤n lo dispone el legislador, debiendo resolver en el presente caso si se ha invertido la carga de la prueba, si se aplicaron correctamente las reglas de la sana cr铆tica al apreciar la prueba pericial y si se dej贸 de valorar adecuadamente un instrumento privado.
DECIMO: Que en relaci贸n con el peso de la prueba, debe decirse que incumbe probar los presupuestos de las acciones de las cuales se desprenden obligaciones para terceros, a quien las deduce, seg煤n lo indica el art铆culo 1698 del C贸digo Civil. En el caso, al recibir la causa a prueba se fijaron como hechos (sic) sustanciales, pertinentes y controvertidos, entre otros: Efectividad que el pre dio de la partedemandante se encuentra destituido absolutamente de comunicaci贸n con la v铆a p煤blica y en sus sentencias los jueces dieron por establecido que el predio de los demandantes se encuentra destituido totalmente de acceso al camino p煤blico, de modo que no se advierte el vicio que se denuncia, es m谩s, ambas partes ofrecieron y rindieron prueba, especialmente documental, confesional, testimonial y pericial, en la que se bas贸 el tribunal para establecer los hechos y luego aplicar el derecho.
UNDECIMO: Que en lo relativo a la alteraci贸n del valor probatorio de la prueba pericial, corresponde se帽alar, de manera previa, que el art铆culo 425 del C贸digo de Procedimiento Civil dispone: Los tribunales apreciar谩n la fuerza probatoria del dictamen de peritos en conformidad a las reglas de la sana cr铆tica, esto es, conforme a las reglas del correcto entendimiento contingentes y variables, con relaci贸n a la experiencia del tiempo y del lugar, que son estables y permanentes en cuanto a los principios l贸gicos en que debe apoyarse la sentencia, seg煤n lo ense帽a Eduardo Couture, que nuestro legislador ha indicado corresponde a las razones jur铆dicas y las simplemente l贸gicas, cient铆ficas, t茅cnicas o de experiencia en cuya virtud les designe valor a las pruebas o las desestime. Es la ley la que env铆a al juez la forma como apreciar谩 la prueba pudiendo, por ende, dar o no dar valor probatorio a estos medios, razonado conforme a las reglas de la l贸gica y m谩ximas de experiencia (Juan Colombo), motivo por el cual queda dentro de lo que se denomina prueba judicial y no legal, permitiendo su revisi贸n por la v铆a del recurso de apelaci贸n, pero no por la casaci贸n en el fondo, en atenci贸n a que dicha actividad, por la libertad y naturaleza de los par谩metros que se entregan al juez, impiden que se incurra en error de derecho. Por lo razonado, no corresponde decidir si, en el presente caso, se aplicaron correctamente las reglas de la sana cr铆tica al apreciar la prueba pericial.
DUODECIMO: Que los instrumentos privados para ser considerados en juicio, deben ser reconocidos, en la forma que dispone el art铆culo 346 del C贸digo de Procedimiento Civil, que, en lo atingente al fundamento de la impugnaci贸n, es mediante reconocimiento expreso en la causa por la persona de qu ien emana y, en el evento que emane de una de las partes del juicio, sea puesto en conocimiento de ella bajo el apercibiendo del N潞 3 de la norma legal en referencia y no alega su falsedad o falta de integridad dentro de seis d铆as, produci茅ndose, en consecuencia, su reconocimiento t谩cito. Aspecto que no es en el que se funda la impugnaci贸n, puesto que se trata de un documento de un tercero, que no es parte en el juicio y cuyo valor, en concepto de la demandada, fue desconocido por la Corte de Apelaciones, la cual adem谩s, le habr铆a atribuido erradamente el car谩cter de prueba pericial.
DECIMO TERCERO: Que del an谩lisis efectuado se puede concluir que los jueces de la instancia no han incurrido en los errores de derecho que se denuncian, circunstancia que impide revisar la actividad desarrollada por ellos en relaci贸n a la prueba y variar, por esta Corte de Casaci贸n, los supuestos f谩cticos determinados y sobre los cuales recay贸 la aplicaci贸n del derecho sustantivo. En consecuencia, teniendo en consideraci贸n que no procede alterar los presupuestos de hecho establecidos por los magistrados del fondo, que adquieren un car谩cter definitivo, corresponde resolver los dem谩s errores de derecho que se han denunciado, labor en la cual ha de tenerse en consideraci贸n, en el caso de autos, que se fijaron como hechos de la causa, que el predio de los demandantes se encuentra destituido totalmente de acceso al camino p煤blico y que la 煤nica alternativa viable, y menos onerosa, de salida de esta propiedad, es a trav茅s del Fundo Pajaritos de propiedad del demandado, que es precisamente la que hab铆an estado utilizando, por ser colindante oeste con el predio de los actores. (considerandos d茅cimo del fallo de primer grado y sexto del de segundo);
DECIMO CUARTO: Que ha sido demandada la aplicaci贸n de la norma del art铆culo 847 del C贸digo Civil, la cual contempla la servidumbre legal de tr谩nsito en favor de particulares, cuyos presupuestos han sido acreditados en este proceso, desde el momento que el predio de los actores (Hijuela 1 del plano de subdivisi贸n del Fundo Santa Juana) se encuentra desprovisto de toda comunicaci贸n directa con un camino p煤blico, por la interposici贸n de otros predios (que en el deslinde oeste es el predio del demandado Fundo Los Pajaritos), sin que se haya controvertido que tal acceso resulta indispensable para el ejercicio de los atributos del dominio de uso y goce del mismo, para lo cual se ha determinado, seg煤n se indic贸 en el cuerpo de la contestaci贸n de la demanda, que debe ejercerse tal servidumbre pagando la correspondiente indemnizaci贸n, la que se orden贸 satisfacer, cuyos aspectos particulares y concretos se dispuso se reglasen por peritos, acorde a lo normado por el art铆culo 848 del citado C贸digo. De esta forma se ha resuelto correctamente la aplicaci贸n del derecho, sin que exista err贸nea interpretaci贸n del art铆culo 847 del C贸digo Civil, en atenci贸n a que, como se ha dicho, ha sido la norma conforme a la cual se ha resuelto la presente controversia, la que ciertamente fue invocada y estaba llamada a resolver.
DECIMO QUINTO: Que corresponde expresar que los supuestos en que se sustenta el error de derecho, derivado de la incorrecta interpretaci贸n del mencionado art铆culo 847 del C贸digo Civil, pues el predio de los actores (Hijuela 1) es producto de la subdivisi贸n del Fundo Santa Juana, en la que se constituy贸 servidumbre de tr谩nsito por otro inmueble producto de ese mismo acto de subdivisi贸n (Hijuela 2) y en consecuencia no carece de toda comunicaci贸n con un camino p煤blico, no fueron establecidos por los jueces de la instancia, resultando impertinente su invocaci贸n, al no tener competencia esta Corte para establecerlos. Sin perjuicio de lo anterior, ha de recordarse que se ha resuelto que un predio se encuentra desprovisto de toda comunicaci贸n con el camino p煤blico, tanto por carecer de una v铆a para llegar a 茅l, como por el hecho que aquella existente resulta verdaderamente impracticable, dada la topograf铆a del terreno o que, para habilitarla, exige gastos excesivos y desproporcionados en relaci贸n con el valor del predio y del terreno necesario para la servidumbre y resarcimiento de todo otro perjuicio (Corte Suprema, 29 de mayo de 1945, Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo 43, secci贸n 1ra., p谩gina 17 y Corte de Santiago, 18 de noviembre de 1887, Gaceta de los Tribunales a帽o 1887, N潞 2.858, p谩gina 1.877), por lo cual se est谩 ante una evaluaci贸n material y no formal de esta exigencia, aspecto que se explica si se considera que los jueces del fondo se帽alaron como hecho que la 煤nica alternativa viable, y menos onerosa, de salida de esta propiedad, es a trav茅s del Fundo Pajaritos de propiedad del demandado. A lo anterior se agrega que el mismo recurrente indica en su libelo (fojas 140, punto 4.2), que el juez debe aplicar en la tarea de interpretaci贸n los art铆culos 19 a 24 del C贸digo Civil, disposiciones cuya infracci贸n no fue denunciada como constitutiva de error de derecho.
DECIMO SEXTO: Que la falsa aplicaci贸n del art铆culo 850 del C贸digo Civil debe ser descartada, tanto por los supuestos de hecho inamovibles para este Tribunal, como por que los establecidos sustentan adecuadamente la aplicaci贸n del art铆culo 847 del mismo C贸digo. En todo caso, corresponde reiterar la jurisprudencia invocada en el motivo anterior, en cuanto a la satisfacci贸n material de las exigencias legales, con mayor raz贸n si es la v铆a empleada en el tiempo por los actores y se encuentra instituida como conciliaci贸n parcial provisional, con fecha 17 de enero de 2002, seg煤n el acta de fojas 35, al aceptar la parte demandada el acceso por cami贸n o veh铆culo motorizado a trav茅s de su predio por los d铆as martes de cada semana a los demandantes mientras dure la secuela del juicio. En definitiva, los presupuestos de la acci贸n interpuesta en la demanda corresponde determinarlos al actor, los cuales como se indicara al resolver el recurso de nulidad formal, se encuadran en lo dispuesto en el art铆culo 847 del C贸digo Civil. Esta es la pretensi贸n de los demandantes, la que corresponde decidir y respecto de la cual se ha emitido pronunciamiento, que no obstante ser m谩s onerosa, por cuanto contempla indemnizaci贸n, es a la que se accedi贸.
DECIMO SEPTIMO: Que la existencia de otra servidumbre constituida jur铆dicamente en favor del predio de los actores hecho que en todo caso no ha sido establecido por los jueces del fondo , no obsta, en las condiciones indicadas, para acoger la demanda y, por lo mismo, no se vulneran los art铆culos 847 y 850 del C贸digo Civil, pues esta Corte ha resuelto la exigencia de estar desprovisto de toda comunicaci贸n con un camino p煤blico por parte del predio dominante, desde un punto de vista material y no formal, fundamentaci贸n que debe tenerse en consideraci贸n para desestimar las infracciones a los art铆culos 698, 827 y 831 del C贸digo Civil, todos los cuales no han sido vulnerados, en atenci贸n a que no est谩n llamados a resolver el presente lit igio, que fue circunscrito a la acci贸n que contempla el art铆culo 847 del mismo C贸digo. En todo caso, no se ha puesto en duda el sentido y alcance de tales normativas.
DECIMO OCTAVO: Que, consecuentemente, por no concurrir los errores de derecho denunciados, el recurso de casaci贸n en el fondo, al igual que el de forma, ser谩 desestimado. Y visto, adem谩s, lo dispuesto en los art铆culos 765, 766, 767 y 768 del C贸digo de Procedimiento Civil, se rechazan los recursos de casaci贸n en la forma y en el fondo deducidos, a fojas 124 por el abogado don H茅ctor Iv谩n Acevedo Daza, en representaci贸n del demandado Pedro Alvarez Monsalve, en contra de la sentencia de veintiuno de octubre de dos mil tres, escrita a fojas 117.
Reg铆strese y devu茅lvase con sus agregados. Redacci贸n del Ministro se帽or Mu帽oz. N潞 5490-03.
Pronunciado por la Primera Sala de la Corte Suprema, Integrada por los Ministros Sres. Enrique Tapia W., Eleodoro Ortiz S., Jorge Rodr铆guez A. y Sergio Mu帽oz G. y Abogado Integrante Sr. Oscar Carrasco A. No firma el Ministro Sr. Ort铆z y el Abogado Integrante Sr. Carrasco no obstante haber concurrido a la vista del recurso y acuerdo del fallo, por estar con licencia m茅dica el primero y ausente el segundo. Autorizado por la Secretaria Subrogante Sra. Carola Herrera Brummer.
VISTOS:
En estos autos rol N潞 23.944, del Juzgado de Letras de R铆o Bueno, caratulados Noriega Noriega Emerita con Alvarez Monsalve Pedro, sobre juicio sumario de restablecimiento de servidumbre de tr谩nsito, Emerita Noriega Noriega y sus hijos Elicia, Teresa del Carmen, Carlos Ernesto y Luis Alberto, todos Alvarez Noriega, dedujeron demanda de restablecimiento de servidumbre en contra de Pedro Alvarez Monsalve, aduciendo que su marido y padre, respectivamente, ejerci贸 servidumbre de tr谩nsito respecto del predio del demandado, pero por un conflicto personal, 茅ste 煤ltimo cerr贸 el acceso y salida al predio, motivando que se recurriera a la autoridad administrativa la cual dispuso, por resoluci贸n, que deb铆a permitirse el tr谩nsito por la huella ubicada en el fundo de Alvarez Monsalve, que corre desde el predio de propiedad de Carlos Alvarez Silva hasta el camino p煤blico. Con posterioridad al fallecimiento de Carlos Alvarez, ejercieron la servidumbre activa desde el a帽o 1990 al 24 de octubre de 2001, oportunidad en que Pedro Alvarez Monsalve nuevamente sac贸 la tranca, cerc贸 el lugar y ar贸 la huella. Agrega que no puede transitar por los deslindes norte, sur y este, atendido que existen r铆os y quebradas, siendo la salida al camino por el oeste, esto es por donde se encuentra el Fundo Los Pajaritos de propiedad de Pedro Alvarez Monsalve, todo lo cual le origina serios perjuicios, en atenci贸n a que no pueden sacar los animales de su predio y les es imposible introducir maquinarias para la cosecha de pasto, esencial para que no le falte al ganado durante el invierno. En subsidio solicita la constituci贸n de servidumbre. En los fundamentos de derecho expone: La servidumbre predial est谩 tratada en el art. 82 6 y siguientes del C贸digo Civil y 847 a 850 del mismo C贸digo. Este 煤ltimo art铆culo establece el derecho a la servidumbre sin indemnizaci贸n, cuando la incomunicaci贸n con la v铆a p煤blica es producto de loteos, o adjudicaciones. Al contestar la demanda, la parte de Pedro Alvarez Monsalve, expone que carece de sustento legal la solicitud de restablecimiento, pues no existe t铆tulo que la haya constituido. En relaci贸n a la acci贸n subsidiaria, indica que se solicit贸 la servidumbre sobre la base de la aplicaci贸n del art铆culo 850 del C贸digo Civil, el cual resulta improcedente y no se acogi贸 a lo normado por el art铆culo 847 del mismo C贸digo. Sin embargo, agrega que no se encuentra obligado a constituir la servidumbre impetrada conforme al art铆culo 850 del C贸digo Civil y cualquier otro tipo de servidumbre de tr谩nsito que se pretendiese solicitar, y que gravare predios de terceros, debe necesariamente enmarcarse en lo establecido por el art铆culo 847 del C贸digo Civil, lo que no se ha hecho en la especie. A mayor abundamiento, de la demanda queda de manifiesto que la supuesta servidumbre de tr谩nsito a trav茅s de mi predio transcurre por seis kil贸metros con un ancho de seis metros, lo que hace una cabida de tres como seis hect谩reas con un valor aproximado de $ 6.500.000, sin contar con el cerco que debe cerrar el camino, lo que sube los costos alrededor de $ 10.000.000. Sin embargo, el predio supuestamente dominante se encuentra a s贸lo 400 metros del camino p煤blico a Quebrada Honda, a trav茅s del fundo Curilelfu, de don Alfredo Erlwein; 600 a 700 metros a trav茅s del fundo Cerro Az煤l, de don Herarld Von Schencke; y a 800 metros a trav茅s del fundo Centinela, de don Galindo Reyes Obando, que son los otros colindantes. Se recibi贸 la causa a prueba, rindi茅ndose la que rola en autos y por sentencia de veintiocho de mayo de dos mil tres, escrita de fojas 82 a 84, el juez titular de dicho tribunal de primera instancia, rechaz贸 la demanda de restablecimiento de servidumbre de tr谩nsito, y acogi贸 la demanda de constituci贸n de servidumbre interpuesta a fojas 16, con indemnizaci贸n de perjuicios a favor del predio sirviente. El demandado interpuso en contra de esta decisi贸n recursos de casaci贸n en la forma y apelaci贸n, y una Sala de la Corte de Apelaciones de Valdivia, por fallo de veintiuno de octub re dedos mil tres, que se lee a fojas 117, rechaz贸 el recurso de casaci贸n en la forma y confirm贸 la sentencia en alzada. La parte demandada dedujo, respecto de la sentencia de segundo grado, los recursos de casaci贸n en la forma y en el fondo. Se declararon admisibles los recursos y se trajeron los autos en relaci贸n. CONSIDERANDO: I.- EN CUANTO AL RECURSO DE CASACI脫N EN LA FORMA:
PRIMERO: Que la recurrente sostiene que la sentencia se encuentra viciada por concurrir a su respecto las causales 4潞 y 9潞 del art铆culo 768, esta 煤ltima en relaci贸n con el art铆culo 795 N潞4 y N潞5, ambas disposiciones del C贸digo de Procedimiento Civil, esto es ultra petita y haber faltado a alg煤n tr谩mite o diligencia declarados esenciales por la ley, en este caso de diligencias probatorias cuya omisi贸n podr铆a producir indefensi贸n;
SEGUNDO: Que el recurrente sostiene que se ha producido el primer vicio denunciado, esto es, que la sentencia se ha dictado ultra petita, puesto que la demanda subsidiaria acogida por los jueces del fondo se sustenta en cuanto al derecho, en lo dispuesto en el art铆culo 850 del C贸digo Civil, siendo acogida, en cambio, de acuerdo a lo dispuesto en el art铆culo 847 del mismo cuerpo normativo. Agrega que los actores, al deducir esta acci贸n, la fundaron en lo dispuesto en el art铆culo 850 del C贸digo Civil, para evitar el pago de la indemnizaci贸n que ordena el art铆culo 847 citado, la que no ofrece pagar, siendo esa la 煤nica pretensi贸n que formularon, de modo que, haber la sentencia constituido la servidumbre en la forma dispuesta, configura precisamente el vicio de ultra petita, pues se extendi贸 a puntos no sometidos a la consideraci贸n del tribunal. Por otro lado, sostiene, ninguna ley autoriza al juez en un juicio de servidumbre para fallar de oficio, por lo que 茅ste debe necesariamente atenerse al m茅rito del proceso, como lo exige el art铆culo 160 del C贸digo de Procedimiento Civil. El vicio se produce, entonces, no porque se haya reconocido al demandado derecho a una indemnizaci贸n, sino porque se constituy贸 una servidumbre de tr谩nsito sobre su predio, lo que le causa un grave perjuicio, en una hip贸tesis distinta a la demandada por los actores.
TERCERO: Que, seg煤n se ha relatado en la primera parte de esta sentencia , la parte demandante hizo una exposici贸n doctrinal de las servidumbres, espec铆ficamente en el punto cuarto de las consideraciones de derecho de su acci贸n, sin que invocara 煤nica y exclusivamente la norma del art铆culo 850 del C贸digo Civil, excluyendo la disposici贸n del art铆culo 847 del mismo estatuto legal; todo lo contrario, cit贸 expresamente ambas disposiciones. En la exposici贸n de los antecedentes que efect煤a el actor, se hace menci贸n al hecho que no puede transitar por los deslindes norte, sur y este, por la existencia de quebradas y r铆os de por medio, quedando como 煤nica alternativa el oeste, que es precisamente donde colinda con el predio del demandado, como tambi茅n que el acceso a su propiedad es indispensable para la explotaci贸n de animales y cosecha de pasto por maquinarias para la alimentaci贸n de 茅stos en el invierno. De esta forma se hace referencia a los supuestos de la acci贸n del art铆culo 847 del C贸digo Civil: a) Existencia de dos predios colindantes (Hijuela 1 del plano de subdivisi贸n del Fundo Santa Juana y Fundo Los Pajaritos); b) Uno de ellos tiene comunicaci贸n con un camino p煤blico (Fundo Los Pajaritos) y el otro carece totalmente de acceso directo a ese u otro camino p煤blico en sus deslindes (Hijuela 1 subdivisi贸n Fundo Santa Juana); c) La comunicaci贸n es indispensable para el ejercicio de los atributos del dominio relativo al uso y goce del predio, y d) No es menos cierto que omiti贸 solicitar se fijara una indemnizaci贸n respecto del predio sirviente, pues, por ser un beneficio a favor del demandado correspond铆a a 茅ste invocarla, pues bien pod铆a y puede renunciar a la misma. La parte de Pedro Alvarez Monsalve incluso acept贸 los hechos en que se sustenta la acci贸n, formulando defensas relativas al derecho aplicable; que no se encontraba jur铆dicamente desprovisto de salida, pues ten铆a constituida una servidumbre en el instrumento de subdivisi贸n; que deb铆a fijarse una indemnizaci贸n por el costo que la servidumbre tendr铆a en cuanto al terreno y cerco, como, adem谩s, se帽al贸 que el predio del actor pod铆a salir a caminos p煤blicos por sus otros deslindes, de lo que se sigue, indudablemente, que acept贸 que la Hijuela 1 de la parcelaci贸n del Fundo Santa Juana carece absolutamente de comunicaci贸n material y directa con un camino p煤blico por todos sus deslindes, de lo que se sigue que la acci贸n interpuesta fue cabalmente comprendida por el demandado, sin que se produjera indefensi贸n a su parte al resolver como lo hicieron los jueces de la instancia. En tales circunstancias los jueces del fondo declararon el derecho a constituir la servidumbre de tr谩nsito demandada en forma subsidiaria; declaraci贸n que se dispuso de acuerdo a lo normado por el legislador en el art铆culo 847 del C贸digo Civil, como es la obligaci贸n de todo tribunal, al resolver los litigios aplicando la legislaci贸n vigente.
CUARTO: Que la segunda causal de casaci贸n formal que esgrime el recurrente, es aquella consignada en el art铆culo 768 N潞9 en relaci贸n con el art铆culo 795 N潞4, ambas del C贸digo de Procedimiento Civil, toda vez que, argumenta el recurrente, dado lo contradictorio de las pruebas producidas en autos, el juez orden贸, de oficio y como medida para mejor resolver, la inspecci贸n personal del tribunal, a la que dispuso concurriera el perito que evacu贸 el informe agregado a los autos, y para cuya realizaci贸n deb铆a proporcionar movilizaci贸n la parte demandante. Pero, el juez de la causa dej贸 sin efecto dicha resoluci贸n por no haber proporcionado locomoci贸n las partes, en circunstancias que la carga era de los actores como el mismo juez lo hab铆a se帽alado. Agrega el recurrente que la omisi贸n de esta diligencia de prueba caus贸 indefensi贸n a su parte, toda vez que en su ausencia, el fallo se baso en las equivocadas conclusiones del peritaje. Funda su recurso, adem谩s, en haberse omitido la agregaci贸n de los instrumentos presentados oportunamente por las partes, con citaci贸n o bajo apercibimiento legal que corresponda respecto de aquella contra la cual se presentan, del art铆culo 768 N潞9 en relaci贸n con lo dispuesto en el art铆culo 795 N潞5 ambas normas del C贸digo de Procedimiento Civil , puesto que su parte en alzada present贸 documento privado denominado informe sobre servidumbre de tr谩nsito evacuado por el ingeniero agr贸nomo Sr. Carlos Montoya, que inclu铆a unas fotograf铆as de los predios materia de autos y conten铆a valiosa informaci贸n acerca de las distintas alternativas de acceso a camino p煤blico que tiene el predio de los actores. Dicho documento, como reconoce el fallo no fue objetado, y por tratarse de un documento privado deb铆a teners e por acompa帽ado en la forma dispuesta por el art铆culo 346 N潞3 del C贸digo de Procedimiento Civil; sin embargo y pese a lo anterior, el fallo recurrido desestim贸 este documento por considerarlo un peritaje que no hab铆a sido producido en la forma que dispone la ley, por lo que indic贸 que 茅stos no ser谩n considerados. Finalmente, sostiene que los vicios de casaci贸n formal denunciados, influyen sustancialmente en lo dispositivo del fallo, en la forma que relata, por lo que pide se anule el fallo impugnado y se dicte sentencia de reemplazo que rechace la demanda impetrada;
QUINTO: Que el primer cap铆tulo de la causal propuesta, referida a no haberse realizado la medida para mejor resolver, corresponde desestimarla por no haberse preparado, toda vez que no se recurri贸 por este motivo en contra de la sentencia de primer grado, careciendo en tal virtud de preparaci贸n. En todo caso, en el an谩lisis de esta causa tanto la doctrina como la jurisprudencia han concordado en expresar que est谩 referida a la pr谩ctica de diligencias probatorias solicitadas por las partes, pues resulta una facultad del tribunal disponer las medidas para mejor resolver y dejarlas sin efecto si no las estima necesarias por cualquier motivo.
SEXTO: Que en lo que respecta al instrumento agregado en segunda instancia, fue agregado f铆sicamente a los autos y corre de fojas 106 a 113, proveyendo al escrito que se acompa帽贸 T茅ngase presente y por acompa帽ado, con citaci贸n, de modo que la formalidad fue satisfecha. Si en todo caso, se reclama la falta de consideraci贸n material por parte del tribunal, efectivamente recay贸 pronunciamiento expreso por la Corte de Apelaciones, la cual no lo consider贸 por dos 贸rdenes de argumentaciones: al estimarlo como un peritaje no producido conforme a la ley, pero tambi茅n, en cuanto a su m茅rito, por no alterar las conclusiones a que hab铆a llegado, llevando a desestimar la concurrencia del vicio denunciado. Se puede agregar a lo anterior que dicho instrumento se enmarca en las alegaciones de la parte demandada, en orden a que el predio del actor tiene otras posibilidades de salir al camino p煤blico y no exclusivamente por su propiedad, por lo que la falta de consideraci贸n de la Corte tampoco configura la causal, en atenci贸n a que la omisi贸n material o psicol贸gica de par te de los juzgadores no le han originado la indefensi贸n por lo que se dir谩 al resolver el recurso de casaci贸n en el fondo y que se puede sintetizar en que no puede alegarse como fundamento para oponerse a una servidumbre de tr谩nsito el hecho de que, en otra direcci贸n que aquella en que pretende establecerla la demanda , la salida a un camino p煤blico es m谩s corta ( Corte de Apelaciones de Talca, 3 de diciembre de 1925, Gaceta de los Tribunales a帽o 1925, Segundo Semestre, N潞 120, p谩gina 574).
SEPTIMO: Que, en consecuencia y por los fundamentos expresados, el recurso de nulidad formal impetrado por la demandada, ser谩 desestimado. II.- EN CUANTO AL RECURSO DE CASACI脫N EN EL FONDO.
OCTAVO: Que la recurrente sostiene que la sentencia impugnada, confirmatoria de la decisi贸n por la cual se acogi贸 la demanda subsidiaria de constituci贸n de servidumbre, ha incurrido error de derecho al infringir los art铆culos 698, 827, 831, 847, 850 y 1698 inciso primero del C贸digo Civil y 346 N潞3 y 425 del de Procedimiento Civil, seg煤n pasa a exponer: a) En primer lugar, sostiene que ha existido una err贸nea interpretaci贸n del art铆culo 847 del C贸digo Civil, toda vez que ha sido aplicado a una situaci贸n que no se encuentra bajo su imperio. En efecto, agrega, de su tenor literal se desprende que es aplicable, por regla general, en defecto del art铆culo 850 del mismo cuerpo legal, que es aquella norma que verdaderamente regula la controversia. As铆 ocurre, por cuanto este art铆culo se aplica cuando se trata de un predio destituido de toda comunicaci贸n con el camino p煤blico por la interposici贸n de otros predios, caso en que el due帽o del primero, tendr谩 derecho a imponer a los otros, servidumbre de tr谩nsito. Pero en el caso de autos, agrega, se trata de un predio que es producto de una subdivisi贸n efectuada en una partici贸n en la que se constituy贸 una servidumbre de tr谩nsito en direcci贸n contraria a la que se encuentra el predio del demandado. Luego, como no se trata de un predio destituido de toda comunicaci贸n como camino p煤blico, sino que, todo lo contrario, tiene acceso a 茅ste desde hace veinte a帽os por medio de la servidumbre establecida y tradida en el acto de la partici贸n del Fundo, debe aplicarse la regla del art铆culo 850 citado, que es, adem谩s, la que invo can los actores; b) Falsa aplicaci贸n del art铆culo 850 del C贸digo Civil: Ello ocurre, sostiene el recurrente, desde que se omite aplicarlo, pese a ser el 煤nico que regula la controversia de autos, y adem谩s, ser el 煤nico en que se funda la demanda. En efecto, si el predio de los actores es producto de una subdivisi贸n, ten铆a derecho a una servidumbre de tr谩nsito a trav茅s del predio que quedaba con acceso a camino p煤blico. Luego, es errado dejar de aplicar esta norma al caso particular de que se trata, cuando precisamente lo regula, m谩xime si los antecedentes documentales no controvertidos por las partes se se帽ala que estamos en presencia de una subdivisi贸n que dejaba un predio desprovisto de acceso a camino p煤blico, lo que con todo, no ocurri贸, porque al practicarse la respectiva partici贸n se constituy贸 e hizo tradici贸n de la servidumbre de tr谩nsito respectiva; c) Falsa aplicaci贸n del art铆culo 827 del C贸digo Civil: Ello ha ocurrido, sostiene el recurrente, por cuanto esta norma se帽ala perentoriamente que al dividirse el predio dominante, cual era el Fundo Santa Juana respecto de la propiedad que hoy pertenece al Sr. Erlwein, los nuevos due帽os gozar谩n de la servidumbre, pero sin aumentar el gravamen del predio sirviente. Esto se traduce en que los due帽os de la hijuela N潞1 que quedaron gozando de una servidumbre de tr谩nsito por medio de la hijuela N潞2 del Fundo mencionado, no pueden exigir que se altere la direcci贸n, forma, calidad o anchura de la senda o camino destinado a ello; d) Falsa aplicaci贸n del art铆culo 831 del C贸digo Civil: Se produce esta infracci贸n, por cuanto esta disposici贸n establece que las servidumbres voluntarias son constituidas por un hecho del hombre, y en el caso de autos existe una servidumbre voluntaria que se ha ignorado, constituy茅ndose una legal sobre la heredad del demandado que resulta improcedente, atendida la existencia de la primera servidumbre mencionada, de modo que se ha dejado de aplicar esta norma a un caso que cae bajo su imperio; e) Falsa aplicaci贸n del art铆culo 698 del C贸digo Civil: Se ha configurado esta circunstancia puesto que esta norma se帽ala que la tradici贸n de una servidumbre constituida voluntariamente, como es el caso de la convenida por escritura p煤blica de partici贸n suscrita por el causante de los demandantes y don Baldemar Silva, se efect煤a por medio de escritura p煤blica, la que podr谩 ser la misma del acto o contrato, como ocurre en autos. Hecha la tradici贸n, se entiende constituida la servidumbre respectiva, en este caso, la de tr谩nsito en beneficio del predio dominante de los actores sobre el predio sirviente que hoy pertenece al Sr. Aguirre, y habi茅ndose constituido hace veinte a帽os dicha servidumbre, no proced铆a en caso alguno constituir una nueva servidumbre de tr谩nsito. El fallo impugnado, agrega, ignor贸 esta norma, margin谩ndola de regular la situaci贸n que espec铆ficamente cae bajo su imperio, esto es, que ya se hab铆a hecho la tradici贸n de la servidumbre de tr谩nsito que comunica el predio de los demandantes con el camino p煤blico y en cuya virtud su predio no se encuentra destituido de toda comunicaci贸n con el camino p煤blico; f) Se ha producido, adem谩s, infracci贸n de las leyes reguladoras de la prueba, por alterarse la carga de la misma: En este sentido, el recurrente estima que el fallo de autos infringi贸 las leyes reguladoras de la prueba en cuanto alter贸 la carga de 茅sta al colocar de cargo del demandado el acreditar que el predio dominante se encuentra destituido de toda comunicaci贸n con el camino p煤blico, lo que correspond铆a probar a los actores, quienes alegaban tal destituci贸n como fundamento de su petici贸n de constituci贸n de servidumbre de tr谩nsito sobre el predio del recurrente. El hecho que el demandado haya se帽alado que existen otras alternativas para dar acceso a camino p煤blico a la heredad de los actores no altera la carga de la prueba, que sigue recayendo en ellos. Del modo se帽alado se ha violentado flagrantemente lo dispuesto por el art铆culo 1698 inciso 1潞 del C贸digo Civil que regula el onus probandi, norma de aplicaci贸n general para cualquier tipo de juicios; g) Finalmente, infracci贸n de las leyes procesales que tiene el car谩cter de decisoria litis: En este sentido, expresa el recurrente se ha incurrido en error de derecho al alterar el valor probatorio que la ley ha establecido para la prueba pericial, interpretando erradamente el art铆culo 425 del C贸digo de Procedimiento Civil y rechazando el valor probatorio que la ley ha establecido para la prueba documental, contraviniendo as铆, formalmente, el art铆culo 346 N潞 3 del mismo cuerpo normativo. La infracci贸n se ha prod ucido al darle valor de plena prueba al informe pericial de autos, sin siquiera analizarlo, el que contiene evidentes contradicciones, y al alterar la naturaleza jur铆dica de una prueba documental acompa帽ada, neg谩ndosele valor probatorio que a 茅sta corresponde;
NOVENO: Que en primer t茅rmino corresponde analizar los errores de derecho consistente en posibles violaciones a las leyes reguladoras de la prueba, por cuanto de su an谩lisis depender谩 si se mantienen los hechos seg煤n se han dado por establecidos por los jueces de la instancia. En efecto, teniendo en consideraci贸n que nuestro legislador ha integrado en las disposiciones que reglamentan la prueba, un sistema de determinaci贸n de los medios de prueba, carga de la prueba, ofrecimiento, aceptaci贸n, recepci贸n, valoraci贸n y ponderaci贸n de la misma de caracter铆sticas r铆gidas o absolutas, con aspectos relativos e incluso con sistemas de valoraci贸n judicial de la prueba, como ocurre con la apreciaci贸n de la fuerza probatoria de acuerdo a las reglas de la sana cr铆tica y en conciencia, esta Corte Suprema reiteradamente ha sostenido que se vulneran las leyes reguladoras de la prueba, principalmente, cuando los sentenciadores invierten el onus probandi o carga de la prueba, rechazan medios de prueba que la ley contempla o aceptan alguno que la ley rechace, desconocen el valor probatorio de los medios producidos en el proceso, cuando el legislador lo asigne con un car谩cter obligatorio y en caso contrario, cuando aceptan asignarle valor probatorio a medios no reconocidos o respecto de los cuales se los ha negado expresamente. De este modo, la justificaci贸n de la verdad de los hechos controvertidos en un juicio, corresponde hacerlo seg煤n lo dispone el legislador, debiendo resolver en el presente caso si se ha invertido la carga de la prueba, si se aplicaron correctamente las reglas de la sana cr铆tica al apreciar la prueba pericial y si se dej贸 de valorar adecuadamente un instrumento privado.
DECIMO: Que en relaci贸n con el peso de la prueba, debe decirse que incumbe probar los presupuestos de las acciones de las cuales se desprenden obligaciones para terceros, a quien las deduce, seg煤n lo indica el art铆culo 1698 del C贸digo Civil. En el caso, al recibir la causa a prueba se fijaron como hechos (sic) sustanciales, pertinentes y controvertidos, entre otros: Efectividad que el pre dio de la partedemandante se encuentra destituido absolutamente de comunicaci贸n con la v铆a p煤blica y en sus sentencias los jueces dieron por establecido que el predio de los demandantes se encuentra destituido totalmente de acceso al camino p煤blico, de modo que no se advierte el vicio que se denuncia, es m谩s, ambas partes ofrecieron y rindieron prueba, especialmente documental, confesional, testimonial y pericial, en la que se bas贸 el tribunal para establecer los hechos y luego aplicar el derecho.
UNDECIMO: Que en lo relativo a la alteraci贸n del valor probatorio de la prueba pericial, corresponde se帽alar, de manera previa, que el art铆culo 425 del C贸digo de Procedimiento Civil dispone: Los tribunales apreciar谩n la fuerza probatoria del dictamen de peritos en conformidad a las reglas de la sana cr铆tica, esto es, conforme a las reglas del correcto entendimiento contingentes y variables, con relaci贸n a la experiencia del tiempo y del lugar, que son estables y permanentes en cuanto a los principios l贸gicos en que debe apoyarse la sentencia, seg煤n lo ense帽a Eduardo Couture, que nuestro legislador ha indicado corresponde a las razones jur铆dicas y las simplemente l贸gicas, cient铆ficas, t茅cnicas o de experiencia en cuya virtud les designe valor a las pruebas o las desestime. Es la ley la que env铆a al juez la forma como apreciar谩 la prueba pudiendo, por ende, dar o no dar valor probatorio a estos medios, razonado conforme a las reglas de la l贸gica y m谩ximas de experiencia (Juan Colombo), motivo por el cual queda dentro de lo que se denomina prueba judicial y no legal, permitiendo su revisi贸n por la v铆a del recurso de apelaci贸n, pero no por la casaci贸n en el fondo, en atenci贸n a que dicha actividad, por la libertad y naturaleza de los par谩metros que se entregan al juez, impiden que se incurra en error de derecho. Por lo razonado, no corresponde decidir si, en el presente caso, se aplicaron correctamente las reglas de la sana cr铆tica al apreciar la prueba pericial.
DUODECIMO: Que los instrumentos privados para ser considerados en juicio, deben ser reconocidos, en la forma que dispone el art铆culo 346 del C贸digo de Procedimiento Civil, que, en lo atingente al fundamento de la impugnaci贸n, es mediante reconocimiento expreso en la causa por la persona de qu ien emana y, en el evento que emane de una de las partes del juicio, sea puesto en conocimiento de ella bajo el apercibiendo del N潞 3 de la norma legal en referencia y no alega su falsedad o falta de integridad dentro de seis d铆as, produci茅ndose, en consecuencia, su reconocimiento t谩cito. Aspecto que no es en el que se funda la impugnaci贸n, puesto que se trata de un documento de un tercero, que no es parte en el juicio y cuyo valor, en concepto de la demandada, fue desconocido por la Corte de Apelaciones, la cual adem谩s, le habr铆a atribuido erradamente el car谩cter de prueba pericial.
DECIMO TERCERO: Que del an谩lisis efectuado se puede concluir que los jueces de la instancia no han incurrido en los errores de derecho que se denuncian, circunstancia que impide revisar la actividad desarrollada por ellos en relaci贸n a la prueba y variar, por esta Corte de Casaci贸n, los supuestos f谩cticos determinados y sobre los cuales recay贸 la aplicaci贸n del derecho sustantivo. En consecuencia, teniendo en consideraci贸n que no procede alterar los presupuestos de hecho establecidos por los magistrados del fondo, que adquieren un car谩cter definitivo, corresponde resolver los dem谩s errores de derecho que se han denunciado, labor en la cual ha de tenerse en consideraci贸n, en el caso de autos, que se fijaron como hechos de la causa, que el predio de los demandantes se encuentra destituido totalmente de acceso al camino p煤blico y que la 煤nica alternativa viable, y menos onerosa, de salida de esta propiedad, es a trav茅s del Fundo Pajaritos de propiedad del demandado, que es precisamente la que hab铆an estado utilizando, por ser colindante oeste con el predio de los actores. (considerandos d茅cimo del fallo de primer grado y sexto del de segundo);
DECIMO CUARTO: Que ha sido demandada la aplicaci贸n de la norma del art铆culo 847 del C贸digo Civil, la cual contempla la servidumbre legal de tr谩nsito en favor de particulares, cuyos presupuestos han sido acreditados en este proceso, desde el momento que el predio de los actores (Hijuela 1 del plano de subdivisi贸n del Fundo Santa Juana) se encuentra desprovisto de toda comunicaci贸n directa con un camino p煤blico, por la interposici贸n de otros predios (que en el deslinde oeste es el predio del demandado Fundo Los Pajaritos), sin que se haya controvertido que tal acceso resulta indispensable para el ejercicio de los atributos del dominio de uso y goce del mismo, para lo cual se ha determinado, seg煤n se indic贸 en el cuerpo de la contestaci贸n de la demanda, que debe ejercerse tal servidumbre pagando la correspondiente indemnizaci贸n, la que se orden贸 satisfacer, cuyos aspectos particulares y concretos se dispuso se reglasen por peritos, acorde a lo normado por el art铆culo 848 del citado C贸digo. De esta forma se ha resuelto correctamente la aplicaci贸n del derecho, sin que exista err贸nea interpretaci贸n del art铆culo 847 del C贸digo Civil, en atenci贸n a que, como se ha dicho, ha sido la norma conforme a la cual se ha resuelto la presente controversia, la que ciertamente fue invocada y estaba llamada a resolver.
DECIMO QUINTO: Que corresponde expresar que los supuestos en que se sustenta el error de derecho, derivado de la incorrecta interpretaci贸n del mencionado art铆culo 847 del C贸digo Civil, pues el predio de los actores (Hijuela 1) es producto de la subdivisi贸n del Fundo Santa Juana, en la que se constituy贸 servidumbre de tr谩nsito por otro inmueble producto de ese mismo acto de subdivisi贸n (Hijuela 2) y en consecuencia no carece de toda comunicaci贸n con un camino p煤blico, no fueron establecidos por los jueces de la instancia, resultando impertinente su invocaci贸n, al no tener competencia esta Corte para establecerlos. Sin perjuicio de lo anterior, ha de recordarse que se ha resuelto que un predio se encuentra desprovisto de toda comunicaci贸n con el camino p煤blico, tanto por carecer de una v铆a para llegar a 茅l, como por el hecho que aquella existente resulta verdaderamente impracticable, dada la topograf铆a del terreno o que, para habilitarla, exige gastos excesivos y desproporcionados en relaci贸n con el valor del predio y del terreno necesario para la servidumbre y resarcimiento de todo otro perjuicio (Corte Suprema, 29 de mayo de 1945, Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo 43, secci贸n 1ra., p谩gina 17 y Corte de Santiago, 18 de noviembre de 1887, Gaceta de los Tribunales a帽o 1887, N潞 2.858, p谩gina 1.877), por lo cual se est谩 ante una evaluaci贸n material y no formal de esta exigencia, aspecto que se explica si se considera que los jueces del fondo se帽alaron como hecho que la 煤nica alternativa viable, y menos onerosa, de salida de esta propiedad, es a trav茅s del Fundo Pajaritos de propiedad del demandado. A lo anterior se agrega que el mismo recurrente indica en su libelo (fojas 140, punto 4.2), que el juez debe aplicar en la tarea de interpretaci贸n los art铆culos 19 a 24 del C贸digo Civil, disposiciones cuya infracci贸n no fue denunciada como constitutiva de error de derecho.
DECIMO SEXTO: Que la falsa aplicaci贸n del art铆culo 850 del C贸digo Civil debe ser descartada, tanto por los supuestos de hecho inamovibles para este Tribunal, como por que los establecidos sustentan adecuadamente la aplicaci贸n del art铆culo 847 del mismo C贸digo. En todo caso, corresponde reiterar la jurisprudencia invocada en el motivo anterior, en cuanto a la satisfacci贸n material de las exigencias legales, con mayor raz贸n si es la v铆a empleada en el tiempo por los actores y se encuentra instituida como conciliaci贸n parcial provisional, con fecha 17 de enero de 2002, seg煤n el acta de fojas 35, al aceptar la parte demandada el acceso por cami贸n o veh铆culo motorizado a trav茅s de su predio por los d铆as martes de cada semana a los demandantes mientras dure la secuela del juicio. En definitiva, los presupuestos de la acci贸n interpuesta en la demanda corresponde determinarlos al actor, los cuales como se indicara al resolver el recurso de nulidad formal, se encuadran en lo dispuesto en el art铆culo 847 del C贸digo Civil. Esta es la pretensi贸n de los demandantes, la que corresponde decidir y respecto de la cual se ha emitido pronunciamiento, que no obstante ser m谩s onerosa, por cuanto contempla indemnizaci贸n, es a la que se accedi贸.
DECIMO SEPTIMO: Que la existencia de otra servidumbre constituida jur铆dicamente en favor del predio de los actores hecho que en todo caso no ha sido establecido por los jueces del fondo , no obsta, en las condiciones indicadas, para acoger la demanda y, por lo mismo, no se vulneran los art铆culos 847 y 850 del C贸digo Civil, pues esta Corte ha resuelto la exigencia de estar desprovisto de toda comunicaci贸n con un camino p煤blico por parte del predio dominante, desde un punto de vista material y no formal, fundamentaci贸n que debe tenerse en consideraci贸n para desestimar las infracciones a los art铆culos 698, 827 y 831 del C贸digo Civil, todos los cuales no han sido vulnerados, en atenci贸n a que no est谩n llamados a resolver el presente lit igio, que fue circunscrito a la acci贸n que contempla el art铆culo 847 del mismo C贸digo. En todo caso, no se ha puesto en duda el sentido y alcance de tales normativas.
DECIMO OCTAVO: Que, consecuentemente, por no concurrir los errores de derecho denunciados, el recurso de casaci贸n en el fondo, al igual que el de forma, ser谩 desestimado. Y visto, adem谩s, lo dispuesto en los art铆culos 765, 766, 767 y 768 del C贸digo de Procedimiento Civil, se rechazan los recursos de casaci贸n en la forma y en el fondo deducidos, a fojas 124 por el abogado don H茅ctor Iv谩n Acevedo Daza, en representaci贸n del demandado Pedro Alvarez Monsalve, en contra de la sentencia de veintiuno de octubre de dos mil tres, escrita a fojas 117.
Reg铆strese y devu茅lvase con sus agregados. Redacci贸n del Ministro se帽or Mu帽oz. N潞 5490-03.
Pronunciado por la Primera Sala de la Corte Suprema, Integrada por los Ministros Sres. Enrique Tapia W., Eleodoro Ortiz S., Jorge Rodr铆guez A. y Sergio Mu帽oz G. y Abogado Integrante Sr. Oscar Carrasco A. No firma el Ministro Sr. Ort铆z y el Abogado Integrante Sr. Carrasco no obstante haber concurrido a la vista del recurso y acuerdo del fallo, por estar con licencia m茅dica el primero y ausente el segundo. Autorizado por la Secretaria Subrogante Sra. Carola Herrera Brummer.
ADVERTENCIA: si el fallo no es de la C. Suprema, verifique si se encuentra firme y ejecutoriado en el sitio del Poder Judicial. Un servicio de AGUILA, ULLOA & CIA., abogados en Puerto Montt, Chile.
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