Funciones de Contraloría General de la República. Límites.

Santiago, ocho de agosto de dos mil seis.

VISTOS Y TENIENDO PRESENTE:
1º) Que en estos autos rol 811-2006 compareció, a fojas 1, el abogado don Christian Vidal Beros, en representación de la Congregación de los Sagrados Corazones de Jesús y María (en adelante congregación de los SSCC), domiciliada en Condell 675, comuna de Providencia, Santiago y recurre de protección en contra del Dictamen 1477 de 11 de enero de 2006 de la Contraloría General de la República, emitido por la Contralor Subrogante doña Noemí Rojas Llanos, domiciliada en Teatinos 56, Santiago. Expresa que su parte decidió emplazar un nuevo y moderno establecimiento educacional en Viña del Mar, para lo cual tienen la opción exclusiva e irrevocable de compra de terrenos de propiedad del Valparaíso Sporting Club de Viña del Mar (en adelante, VSC) para allí construir en un solo conjunto arquitectónico un complejo educacional que unifique los establecimientos que actualmente mantiene la congregación de los SSCC en Valparaíso y Viña del Mar y que funcionan en inmuebles de antigua data, de más de 100 años el de Valparaíso y de más de 80 años el de Viña del Mar. El nuevo edificio, de acuerdo al diseño del arquitecto Ernesto Labbé, contendría más de cuarenta salas de clases, biblioteca, laboratorios de ciencias, salones de arte y música, capilla y gimnasio. Y sin perjuicio de lo anterior se contempla la construcción de una iglesia, un teatro con capacidad para doscientas setenta personas, un salón comedor multiuso y equipamiento deportivo para las canchas existente sen el lugar, canchas que se encontrarán abiertas a la comunidad. La congregación de los SSCC ha encargado el proyecto paisajístico (de 80.000 metros cuadrados) a los profesionales Sartori Carreño y Zunino, proyecto que contemplaría un parque ecológico, áreas de conservación botánica de especies nativas y zonas de expansión recreativa y deportiva abiertas a la comunidad. Empero, dos personas que formarían un autodenominado Comité Pro defensa del Patrimonio Histórico y Cultural de Viña del Mar, han hecho un requerimiento a la Contraloría General de la República, con lo cual han obtenido el dictamen que se impugna mediante la presente acción constitucional. Refiere la recurrente que el 28 de septiembre de 2001 se celebró en la Notaría Fischer de Valparaíso un contrato de opción exclusiva e irrevocable de compra, entre la congregación de los SSCC y el VSC, respecto del terreno perteneciente a uno de mayor extensión ubicado en la Población Vergara de Viña del Mar, con los deslindes que se indican, con una superficie total del predio, entre planos y cerros de 472.708 metros cuadrados, que corre inscrito a nombre del VSC a fojas 3.721 Nº 4.082 del registro de Propiedad de 1989 del Conservador de Bienes Raíces de Viña del Mar. El VSC es dueño, además, de un predio rústico denominado Potrero de las Rosas, también en Viña del Mar, que comprende terrenos ocupados por la línea de Ferrocarriles del estado y por la cancha de tiro al blanco del mismo VSC, inscrito a fojas 3.718 vuelta Nº 4.080 del Registro de Propiedad de 1989 del mismo Conservador. En la cláusula cuarta del contrato se pactó que el precio por la eventual compra es de 55.000 U.F., que se pagarían con 40.000 U.F. al 23 de octubre de 2001 y con 15.000 U.F. que se pagarían al momento en que se encuentre inscrito el plano de subdivisión que se individualiza. Se pactó, asimismo, que serían condiciones esenciales para el ejercicio de la opción: a) que el VSC gestione, obtenga e inscriba íntegramente la subdivisión de los terrenos definidos en el número uno de la cláusula segunda y la aprobación de la misma por las autoridades pertinentes, de modo que pueda celebrarse el contrato de compraventa y constituirse la servidumbre respecto de tales predios; y b) que se permita por el plano regulador municipal, seccional o instrumento de planificación territorial urbana pertinente, así como por las autoridades que correspondan, construir en los terrenos objeto de la opción un establecimiento educacional que permita el desarrollo de, a lo menos, la educación p reescolar, básica y media. Es el caso que se subdividió el terreno y se inscribió tal subdivisión en el Conservador de Bienes Raíces de Viña del Mar, lo que motivó que su parte pagara la segunda cantidad de dinero mencionada, esto es, 15.000 U.F., pues tanto la Dirección de Obras Municipales de esa comuna, por Resolución Nº 362 de 2005, como la SEREMI de Vivienda y Urbanismo, por Resolución Nº 0812 de 11 de julio de 2005, aprobaron el proyecto. En cuanto al pronunciamiento de la DOM de Viña del Mar hay que señalar, agrega el recurrente, que el Plan Regulador Comunal de Viña del Mar, de diciembre de 2002, contiene dos calles o vías de utilidad que atraviesan el terreno de propiedad del VSC, las cuales tendrían por objeto unir la Avenida Padre Hurtado con Miraflores. Por ello era menester subdividir resultando tres lotes y dos calles, calles que fueron donadas a la Municipalidad por el VSC. La inscripción de la fusión y subdivisión predial se hizo en el Registro de Propiedad de 2005, a fojas 2.736 Nº 3.523 del Conservador de Bienes Raíces de Viña del Mar. Y mediante la resolución del SEREMI ya señalado, se autorizó el proyecto de acuerdo al artículo 2.1.31 de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones, haciendo presente que el predio en cuestión (lote I) se emplazará en un sector de área verde no materializada como tal. Expresa el recurrente que un autodenominado Comité Patrimonio realizó una presentación formal a la Contraloría General de la República en relación a la procedencia de aplicar el artículo 140 inciso 4º de la Ley general de Urbanismo y Construcciones en un área verde, pretendiendo que el órgano contralor invalidara la resolución 362 de 2005 de la DOM de Viña del Mar. El mismo grupo, el 25 de julio de 2005, envía una segunda carta al Contralor argumentando la inaplicabilidad del artículo 2.1.31 de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones; el perjuicio que se produciría por la tala del bosque; la orientación y sentido del artículo 2.1.31 de la Ordenanza, que no podría ser aplicado al VSC; la complementariedad que exige el artículo 2.1.31 y que no se cumpliría para el área verde del VSC; y la condición de espacio público y área verde que se privatiza. Además, el Comité impu gna la Resolución del Seremi de Vivienda, por haberse, en su concepto, excedido de sus funciones al interpretar una norma que no admite interpretaciones, como lo es el artículo 2.1.31 de la Ordenanza. Hace presente que nunca el VSC fue notificado ni se le concedió instancia alguna para exponer sus fundamentos. La Contraloría emitió el Dictamen 1477 de 11 de enero del año en curso, que se impugna, invalidando la Resolución 362 de la DOM de Viña del Mar por cuanto, en su concepto, carece de sustento legal, siendo inaplicable a la especie el artículo 2.1.31 de la Ordenanza por lo que dicha autoridad municipal debe proceder a invalidar también la aprobación del anteproyecto de edificación otorgado en este caso. El recurrente expresa que ni el constituyente ni el legislador han pretendido que la facultad de informar mediante dictámenes se traduzca en un procedimiento jurisdiccional. La Contraloría no puede invalidar los actos señalados por medio de un dictamen, desestimando derechos de particulares. En definitiva, se trata de un acto ilegal y arbitrario que perturba las garantías del Nº 2º, 3º inciso 4º, 11, 21 y 24 de la Constitución Política de la República. Termina solicitando se deje sin efecto lo actuado por la Contraloría y se declare la validez de la Resolución 362 de la DOM de Viña del Mar y la procedencia de autorizar la construcción de un establecimiento educacional en la parte alta de los terrenos del VSC.

2º) Que a fojas 77 la Contraloría General de la República informó al tenor del recurso de protección y señaló que dicho organismo no ha hecho ninguna discriminación arbitraria en perjuicio de la recurrente, razón por la cual no ha podido vulnerar el Nº 2º del artículo 19 de la Constitución Política de la República. Es más, agrega, lo resuelto en el Dictamen 1477 de 2006, es concordante con la opinión manifestada en los Dictámenes 56.977 de 2005 y 53.409 de 2003. En relación con el Nº 3º inciso 4º del mismo artículo 19, señala el órgano contralor que no ha ejercido funciones jurisdiccionales sino que el legislador le ha concedido facultades interpretativas de normas de carácter administrativo. En cuanto al Nº 21 de idéntica norma, cabe señalar que no se han precisado los alcances de est a alegación y omitiendo señalar que la actividad económica ha de ejercerse respetando las normas legales que la regulen, condición que no se ha dado en la especie. Y, por último, en lo que se refiere al Nº 24 del artículo 19 de la Carta Fundamental, no debe olvidarse que se trata en la especie de un contrato preparatorio, como lo es el de opción de compra, del cual derivan derechos y obligaciones que dependen de condiciones de carácter suspensivo. Luego, se alega sobre la base de un derecho no declarado, debitado, cuya perturbación resulta cuestionable. En todo caso, continúa la Contraloría, el Dictamen 1477 de 2006 no es ilegal pues fue dictado de acuerdo con lo que prescribe el artículo 98 de la Constitución Política de la República y los artículos 6º y 9º de la Ley Nº 10.336. También el artículo 52 de la ley 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, señala que en el ejercicio de sus funciones de control de legalidad, la Contraloría General de la República podrá emitir dictámenes sobre todas las materias sometidas a su control. Luego, siendo la Secretaría Regional Ministerial de Vivienda y Urbanismo, la División de Desarrollo Urbano del Ministerio de la Vivienda y las Direcciones de Obras Municipales órganos administrativos, las resoluciones que emitan están sujetas al control de legalidad por parte de la Contraloría y son susceptibles de invalidación por aplicación de los artículos 6º y 7º de la Constitución Política de la República y lo dispuesto expresamente en el artículo 53 de la Ley Nº 19.880. En lo que respecta a las alegaciones sobre la actuación del denominado Comité Pro Defensa del Patrimonio Histórico Cultural de Viña del Mar, el propio recurrente reconoce que no es necesario contar con personalidad jurídica para efectuar presentaciones ante la Contraloría. Agrega que el dictamen en cuestión no desconoce que en el futuro no pueda modificarse el Plan Intercomunal de Valparaíso, fijando condiciones de subdivisión, o que conforme al Plan Regulador de Viña del Mar, pueda construirse alguna de las edificaciones permitidas por ese instrumento de Planificación Territorio, tales como centros de eventos, museos, estadios, hipódromos, casinos, club social, entre o tros. Respecto de la calidad de área verde no materializada de una parte de los terrenos del VSC, carece de toda relevancia que exista un predio separado del resto del terreno por una franja donada para construir una calle, ya que ello no lo transforma en no materializada. Se explaya luego el informe de la Contraloría en presentar la que en su concepto es la correcta interpretación del artículo 2.1.31 de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones. Por último, señala que su decisión no ha sido arbitraria sino que es el resultado de un cuidadoso análisis de la preceptiva en vigor, conforme a las reglas de interpretación que señala el Código Civil.

3º) Que a fojas 100 informa el Director de Obras de la Municipalidad de Viña del Mar expresando que la conclusión a la que arriba la Contraloría General de la República es errada pues el área verde especial Sporting Club de Viña del Mar está conformada no por un predio como pareciera desprenderse de los razonamientos de la recurrida, sino que por una multiplicidad de ellos, siendo dos los que han intervenido con las operaciones objetadas. Agrega que lo sostenido por la Contraloría adolece de absoluta falta de fundamento jurídico pues el predio del VSC es perfectamente divisible bajo la modalidad normal u ordinaria denominada subdivisión afecta, que está reglada en el artículo 2.2.4 Nº 3º de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones. Agrega que la tesis de la Contraloría de considerar materializada como área verde el predio o la parte de él donde se aprobó el proyecto no es compartida por los organismos pertinentes en materias técnicas como lo son la DOM de Viña del Mar y la SEREMI de Vivienda y Urbanismo de la V Región.

4º) Que a fojas 112 el SEREMI de Vivienda y Urbanismo de la V Región de Valparaíso informó que ese organismo difiere del pronunciamiento de la Contraloría General de la República pues el proyecto no es contrario a derecho por encontrarse conforme a lo preceptuado en el artículo 2.1.31 de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones.

5º) Que a fojas 118 informó la señora Conservador de Bienes Raíces de Viña del Mar.

6º) Que a fojas 122 informó a es ta Corte el Director Regional de Valparaíso del Servicio de Impuestos Internos, señalando que mediante autorización especial 5/2005 de fecha 6 de mayo de 2005, procedió a otorgar al VSC un certificado para que los Notarios escrituren y los Conservadores inscriban sin exigir el requisito del certificado de asignación de roles de avalúo para los lotes destinados a vías L23-1 y L22-1 que fueron originados por subdivisión del lote G, según Resolución DOM Nº 362 de Viña del Mar. También el S.I.I. procedió a emitir certificado de asignación de roles de avalúo 100-64, 100-65 y 100-66 para los lotes A-3, B-3 y J respectivamente, provenientes de la subdivisión del lote G, aprobado por la referida resolución.

7º) Que a fojas 123 informó la señora Alcaldesa de la comuna de Viña del Mar, reiterando lo sostenido por el Director de Obras Municipales en su informe de fojas 100.

 8º) Que como se ha dicho, el presente recurso de protección se ha entablado para impugnar el Dictamen Nº 1477 de 2006 de la Contraloría General de la República, elaborado a petición de una agrupación denominada Comité Pro Defensa del Patrimonio Histórico Cultural de Viña del Mar, mediante el cual se determinó por dicho órgano de control que tanto lo actuado por la Municipalidad de Viña del Mar como por la Secretaría Ministerial Regional de Vivienda y Urbanismo de la V Región, en orden a autorizar la citada construcción del colegio de la congregación de los SSCC, en el predio correspondiente de propiedad del VSC, no se ajusta a derecho, estimando que el anteproyecto vulnera las normas urbanísticas establecidas para el uso del suelo del predio individualizado, sin que exista en la especie, una modificación del instrumento de planificación territorial, única posibilidad a través de la cual, en concepto de la Contraloría, puede prosperar el aludido proyecto. Resuelve, en consecuencia, que procede invalidar la resolución Nº 362 de 2005 del Director de Obras Municipales, al amparo del que aprobó la subdivisión predial de los terrenos del Valparaíso Sporting Club de Viña del Mar por aplicación al artículo (sic) 140 de la Ley general de Urbanismo y Construcciones, y que no resulta procedente autorizar la construcción de un establecimiento educacional en la p arte alta de los terrenos del mencionado parque urbano, no siendo aplicable en la especie el artículo 2.1.31 de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones, por lo que dicha autoridad municipal debe proceder a invalidar también la aprobación del anteproyecto de edificación otorgado en este caso.

9º) Que el llamado recurso de protección se define como una acción cautelar de ciertos derechos fundamentales frente a los menoscabos que puedan experimentar como consecuencias de acciones u omisiones ilegales o arbitrarias de la autoridad o de particulares. Son presupuestos de esta acción cautelar: a) que exista una acción u omisión ilegal o arbitraria; b) que como consecuencia de la acción u omisión ilegal o arbitraria se prive, perturbe o amenace un derecho; y c) que dicho derecho esté señalado como objeto de tutela en forma taxativa en el artículo 20 de la Constitución Política de la República.

10º) Que en el caso que nos ocupa, el VSC ha procedido a subdividir su terreno sito en Viña del Mar con el objeto de enajenar a la congregación de los SSCC la parte alta de éste para que la recurrente construya un complejo educacional en la forma señalada en el considerando 1º de esta sentencia, contando para ello con la aprobación del SEREMI de Vivienda y Urbanismo de la V Región y de la Dirección de Obras del municipio viñamarino. La Contraloría, empero, básicamente objetó estas aprobaciones aduciendo que se trataría de un área verde materializada y por lo tanto no sería aplicable el artículo 2.1.31 de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones, por cuanto el uso de suelo establecido en el instrumento intercomunal -área deportiva- se encuentra desde largo tiempo, a la vez que los terrenos contiguos a las instalaciones propiamente deportivas conforman un sector forestal que complementa estos y se utilizan con fines de esparcimiento. Debe haber previamente, a juicio de la recurrida, una modificación del instrumento de planificación territorial para que pueda aprobarse el proyecto.

11º) Que, desde luego, lleva razón la recurrida en cuanto sostiene que no es esta la vía para discutir la cuestión de fondo, esto es, básicamente, si el artículo 2.1.31 de la referida Ordenanza está bien o mal aplicado por el SEREMI de Vivienda de la V Región y por la DOM de Viña del Mar. Empero, lo que se ha denunciado es la ilegalidad y la arbitrariedad de la actuación en general de la Contraloría, de suerte que sí constituye el medio idóneo para decidir si la recurrida obró o no dentro de sus facultades constitucionales y legales al invalidar, por razones que miran al fondo y no a la forma, actuaciones de otros órganos de la administración del Estado que a su vez han obrado en el ejercicio propio de sus respectivas funciones.

12º) Que el inciso primero del artículo 98 de la Constitución Política de la República señala que Un organismo autónomo con el nombre de Contraloría General de la República ejercerá el control de la legalidad de los actos de la Administración, fiscalizará el ingreso y la inversión de los fondos del Fisco, de las municipalidad y de los demás organismos y servicios que determinen las leyes, examinará y juzgará las cuentas de las personas que tengan a su cargo bienes de esas entidades; llevará la contabilidad general de la Nación, y desempeñará las demás funciones que le encomiende la ley orgánica constitucional respectiva. El inciso primero del artículo 99 de la Carta Fundamental, a su vez, refiere que En el ejercicio de la función de control de legalidad, el Contralor General tomará razón de los decretos y resoluciones que, en conformidad a la ley, deben tramitarse por la Contraloría o representará la ilegalidad de que puedan adolecer, pero deberá darles curso cuando, a pesar de su representación, el Presidente de la República insista con la firma de todos sus Ministros, caso en el cual deberá enviar copia de los respectivos decretos a la Cámara de Diputados. En ningún caso dará curso a los decretos de gastos que excedan el límite señalado en la Constitución y remitirá copia íntegra de los antecedentes a la misma Cámara. El inciso final de la disposición recién citada prescribe que En lo demás, la organización, el funcionamiento y las atribuciones de la Contraloría General de la República serán materia de una ley orgánica constitucional. A su turno, la Ley Nº 10.336, Orgánica de la Contraloría General de la República, en su artículo 1º señala que La Contraloría General de la República, independiente de todos los Ministerios, autoridades y oficinas del Estado, tendrá por objeto fiscalizar el debido ingreso e inversión de los fondos del Fisco, de las Municipalidades, de la Beneficencia Pública y de los otros Servicios que determinen las leyes; verificar el examen y juzgamiento de las cuentas que deben rendir las personas o entidades que tengan a su cargo fondos o bienes de esas instituciones y de los demás Servicios o entidades sometidos por ley a su fiscalización, y la inspección de las oficinas correspondientes; llevar la contabilidad general de la Nación; pronunciarse sobre la constitucionalidad y legalidad de los decretos supremos y de las resoluciones de los Jefes de Servicios, que deben tramitarse por la Contraloría General; vigilar el cumplimiento de las disposiciones del Estatuto Administrativo y desempeñar, finalmente, todas las otras funciones que le encomiende esta ley y los demás preceptos vigentes o que se dicten en el futuro, que le den intervención. La Contraloría estará obligada a ejercer en forma preferente las atribuciones señaladas en el inciso anterior, en los casos de denuncias hechas o investigaciones solicitadas en virtud de un acuerdo de la Cámara de Diputados. El artículo 2º de la misma ley establece señala que el organismo indicado estará a cargo de un funcionario que tendrá el título de Contralor General de la República y dispone, asimismo, la existencia de un Subcontralor y de diversas reparticiones y cargos al interior del mismo. El artículo 5º de la Ley Nº 10.336 dispone que El Contralor tendrá las atribuciones y deberes que respecto de él o de la Contraloría señalen esta ley y demás disposiciones vigentes o que se dicten. El Contralor dispondrá por medio de resoluciones acerca de los asuntos que son de su competencia y que él determine en forma definitiva. En los casos en que el Contralor informe a petición de parte o de jefaturas de Servicio o de otras autoridades, lo hará por medio de dictámenes.

13º) Que por lo anterior, y como por lo demás lo sostiene la doctrina de los autores, las funciones de la Contraloría General de la República son fiscalizadoras, y la fiscalización se hace por dos vías, a saber: el control jurídico y el control contable. El primero se lleva a efecto por medio del pronunciamiento que debe hacer sobre la constitucionalidad y legalidad de los decretos supremos y resoluciones de los Jefes de Servicios, a través de la emisión de dictámenes jurídicos que, en materia administrativa, deben observar las reparticiones públicas que los soliciten, y mediante la fiscalización en el cumplimiento de las disposiciones del Estatuto Administrativo. El segundo control, de tipo contable, se ejerce mediante el examen de los decretos de gastos, por la revisión o juzgamiento de las cuentas que deben rendir las personas que tienen a su cargo fondos o bienes públicos en sentido amplio, y llevando la contabilidad general de la nación.

14º) Que en la especie, la recurrida ha realizado su función fiscalizadora en relación a la legalidad de un acto emanado de la DOM de Viña del Mar, en relación con una Resolución del SEREMI de Vivienda y Urbanismo de la V Región, entrando, derechamente, a hacer una nueva revisión del fondo del problema, estudiando e interpretando disposiciones legales y reglamentarias para concluir que lo actuado por dichos organismos no se ajusta a derecho. Sin embargo, parece a esta Corte que el control de legalidad de los actos de la administración que la Contraloría realiza en uso de sus facultades constitucionales y legales, debe ser exclusivamente formal, sin que sea procedente que, ejerciendo dicho control, pueda entrar a hacer un nuevo estudio técnico sobre la materia, decidiendo como resolver un asunto que ya fue sometido a la decisión de los órganos especializados del Estado, a través de los cuales se ejerce la función de gobierno. Y serán los tribunales de la República los encargados de dirimir, finalmente, la pretensión de algún particular que estime que la decisión de la autoridad es errada o contraria a derecho. No está amparado por la ley el hecho que el órgano contralor pueda entrar a calificar la legalidad de fondo de todos los asuntos que pasan por su revisión, pues ello lo transformaría, simplemente, en una especie de supra organismo que sería siempre la última voz sobre cualquier materia relativa a la administración, incluidas las municipales. Ello no es posible pues la ley ha creado, para los fines de gobierno y administración, numerosas instituciones para regular las diversas actividades que se desarrollan, instituciones con funciones y atribuciones específicas dentro de su ámbito.

15º) Que sostener lo contrario llevaría, necesariamente, a un insoportable grado de incertidumbre jurídica, toda vez que siempre existiría la posibilidad que, frente a determinada actuación de cualquier servicio de la administración, si una o más personas se sintieran afectadas con tal acto, podrían recurrir a la Contraloría General de la República, la que tendría la última palabra para pronunciarse, por razones sustantivas o de fondo, sobre la validez o invalidez del acto impugnado, de modo tal que los particulares nunca tendrían la certeza en aquellos asuntos o negocios cuya autorización dependa de algún órgano de la administración, incluida la municipal, en tanto el ente contralor no se pronunciare sobre cada asunto.

16º) Que, consecuentemente, lo actuado por la Contraloría en la especie no se adecua a la legalidad y, además, viene a constituir una suerte de sustituto de la actividad jurisdiccional, sede esta última en la que naturalmente se deben resolver conflictos entre partes pues si bien es cierto que la Contraloría tiene facultades para pronunciarse sobre las consultas que le hagan los particulares, no puede invadir las funciones propias de los órganos de la administración. A este respecto cabe resaltar lo sostenido por la DOM de Viña del Mar y por el SEREMI de Vivienda de la V Región, a fojas 112 y 124, explicando a esta Corte con detalle técnico, las razones por las cuales la Contraloría estaría equivocada en su dictamen, tema que, ya se dijo, esta Corte no dirimirá pero que claramente refleja lo improcedente que resulta que una institución como la recurrida, encargada de fiscalizar de manera formal los actos de la administración, entre a ser una DOM y un SEREMI de Vivienda paralela, lo que, por cierto, no parece haber estado en la mente del constituyente ni en la del legislador al regular la existencia y atribuciones del ente contralor.

17º) Que, de otro lado, en el presente caso la autoridad precisamente encargada de velar por la correcta aplicación de la normativa urbanística es la Municipalidad de Viña del Mar, y en particular su Director de Obras, además de la participación que por ley cabe a la Secretaría Regional Ministerial de Vivienda y Urbanismo de la V Región. El parecer del Director de Obras se encuentra, asimismo, sujeto a revisión por parte del alcald e respectivo, a través del denominado reclamo de ilegalidad, por lo que las decisiones de tales entidades pueden ser impugnadas por las vías destinadas al efecto por la ley.

18º) Que, consecuentemente, como ya se adelantó, la Contraloría General de la República ha quebrantado la legalidad, particularmente la normativa que fija sus atribuciones, pues ha sobrepasado los límites de éstas, y podría agregarse a ello que su intervención ha sido arbitraria, desde que aceptó y resolvió un asunto que le fue presentado para cuestionar decisiones previas de otras entidades públicas con especialización en materia urbanística, lo que hizo no por razones formales sino que, como se dijo, de fondo, las que están fuera de la posibilidad de ser escrutadas por ella.

19º) Que, por lo demás, lo antes expresado ha sido recogido expresamente por la Excma. Corte Suprema de Justicia, en fallo de recurso de protección de 27 de julio de 2006 (rol 2224-06), que confirma la sentencia dictada por esta Corte de Apelaciones de fecha 25 de abril del año en curso (rol 8344-05).

20º) Que el proceder de la Contraloría General de la República, al emitir el dictamen 1477 de 2006, ha conculcado el derecho de propiedad de la congregación de los SSCC, garantizado por el Nº 21 de la Carta Fundamental de la República, ya que ha impuesto trabas para llevar a cabo un proyecto que, conforme se había resuelto por la autoridad competente, estaría acorde con la norma invocada, a saber, el artículo 2.1.31 de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones, impidiendo de esta manera a la recurrente desarrollar un proyecto educativo elaborado en la forma referida en el considerando primero de esta sentencia.

21º) Que, por lo señalado en el motivo anterior, resulta inoficioso pronunciarse sobre las otras garantías que el recurrente dice conculcadas.

Y visto, además, lo dispuesto en el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema de 24 de junio de 1992, sobre Tramitación del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, se acoge la acción constitucional deducida en lo principal de la presentación de fojas 1, deducida por la Congregación de los Sagrados Corazones de Jesús y María, sólo en cuanto se decide que se deja sin efecto el Dictamen Nº 1477 de 11 de enero de 2006, de la Contraloría General de la República, siendo válida, por tanto, la Resolución Nº 362 de 2005 de la Dirección de Obras Municipales de Viña del Mar, modificada y complementada por Resolución 471 de 2005, del mismo organismo.

Acordada contra el voto del Ministro Señor Fuentes, quien estuvo por desechar el recurso deducido por la Congregación de los Sagrados Corazones de Jesús y María, en virtud de las siguientes consideraciones: a) Que el recurso de protección constituye una acción de naturaleza cautelar, de carácter constitucional, destinada a amparar a las personas que, por causa de actos u omisiones ilegales o arbitrarios, sufran privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías preexistentes que la Constitución Política de la República le reconoce, debiendo para ello la Corte de Apelaciones competente adoptar las providencias o medidas necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado. En consecuencia, para que proceda esta acción cautelar es necesario que se hayan realizado actos u omisiones, con carácter de arbitrario o contrario a la ley, que realmente priven, perturben o amenacen el correcto ejercicio de un derecho legítimo, indubitado y no disputado del recurrente, garantizado y amparado en la Carta Fundamental. b) Que en este orden de ideas, para decidir sobre la procedencia del recurso, debe primeramente analizarse si la recurrida -Contraloría General de la República- actuó o no dentro de la esfera de su competencia y al amparo del ordenamiento jurídico, y para ello debe necesariamente entrarse a examinar por los sentenciadores la normativa constitucional y legal aplicable a cada uno de los organismos públicos involucrados en esta discusión, las que a continuación se describen: I.- En cuanto a la competencia del Organismo Contralor, el articulo 98 de la Constitución Política de la República establece que Un organismo autónomo con el nombre de Contraloría General de la República ejercerá el control de la legalidad de los actos de la Administración, . Y, en cuanto a su función fiscalizadora, el artículo 99 de la misma Ley Suprema, en su inciso primero, indica "En el ejercicio de la función de control de legalidad el Contralor General tomará razó n de los decretos y resoluciones que, en conformidad a la ley, deben tramitarse por la Contraloría, y el inciso cuarto, precisa que En lo demás, la organización, el funcionamiento y las atribuciones de Contraloría General de la República serán materia de una ley orgánica constitucional. II.- Que, por su parte, la Ley Nº 10.336, sobre Organización y Atribuciones de la Contraloría General de la República, en su artículo 6º, dispone, que Corresponderá exclusivamente al Contralor informar sobre derecho a sueldos, gratificaciones, asignaciones, desahucios, pensiones de retiro, jubilaciones, montepíos y, en general, sobre los asuntos que se relacionen con el Estatuto Administrativo, y con el funcionamiento de los Servicios Públicos sometidos a su fiscalización, para los efectos de la correcta aplicación de las leyes y reglamentos que los rigen. Y, en el artículo 9º, en sus incisos 1º y 2º, refiriéndose a esta materia, se encarga de señalar que El Contralor General estará facultado para dirigirse directamente a cualquier Jefe de Oficina o a cualquier funcionario o persona que tenga relaciones oficiales con la Contraloría o que le haya formulado alguna petición, a fin de solicitar datos e informaciones o de dar instrucciones relativas al Servicio. El Contralor podrá solicitar de las distintas autoridades, jefaturas de Servicios o funcionarios, los datos e informaciones que necesite para el mejor desempeño de sus labores y podrá, también, dirigirse a cualquier autoridad o funcionario para impartir instrucciones relativas a la fiscalización que legalmente le corresponda. Y el artículo 19, preceptúa Los abogados, fiscales o asesores jurídicos de las distintas oficinas de la Administración Pública o instituciones sometidas al control de la Contraloría que no tienen o no tengan a su cargo defensa judicial, quedarán sujetos a la dependencia técnica de la Contraloría, cuya jurisprudencia y resoluciones deberán ser observadas por esos funcionarios. El Contralor dictará las normas del servicio necesarias para hacer expedita esta disposición. III.- Que, por su lado, la Ley Nº 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, en su artículo 1º, precisa que La Administración del Estado estará constituida por los Ministerios, las Intendencias, las Gobernaciones, y los órganos y servicios públicos creados para el cumplimiento de las función administrativa, incluidos la Contraloría General de la República, el Banco Central, las Fuerzas Armadas y las Fuerzas de Orden y Seguridad Pública, las Municipalidades y las empresas públicas creadas por ley. Y su artículo 2º, también relacionado, dispone que Los órganos de la Administración del Estado someterán su acción a la Constitución y a las leyes. Deberán actuar dentro de su competencia y no tendrá más atribuciones que las que expresamente les haya conferido el ordenamiento jurídico. Todo abuso o exceso en el ejercicio de sus potestades dará lugar a las acciones y recursos correspondientes. IV.- Asimismo, en lo que dice relación con las Municipalidades, la Ley Nº 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, en su artículo 51, indica que Las Municipalidades serán fiscalizadas por la Contraloría General de la República, de acuerdo con su ley orgánica constitucional, sin perjuicio de las facultades generales de fiscalización interna que correspondan al alcalde, al consejo y a las unidades municipales dentro del ámbito de su competencia. Y el artículo 52, de esta misma ley, refiriéndose a este control de legalidad, dispone que este Organismo Contralor podrá emitir dictámenes jurídicos sobre todas las materias sujetas a su control c) Que, del contenido de las normas constitucionales y legales precitadas, fluye inconcusamente que la Contraloría General de la República, entre sus atribuciones, tiene la facultad de fiscalizar la legalidad de los actos de los órganos de la Administración -Secretaría Regional Ministerial de Vivienda y Urbanismo, la División de Desarrollo Urbano del Ministerio de Vivienda y Urbanismo y las Direcciones de Obras Municipales- y además, invalidar sus actos, por aplicación de los artículos 6º y 7º de la Carta Fundamental. Cabe precisar que la Constitución Política de la República y la Ley Orgánica Constitucional de la Contraloría General de la República, cuando se refieren al control de legalidad, no distingue si se trata de un control formal o sustancial, por lo que debe entenderse que el control de los actos de la administración es amplio y comprende todo ese espectro. Consecuencialmente, debe concluirse que Contraloría General de la República, al dictar el Dictamen 01477, actuó en el legítimo ejercicio de sus funciones constitucionales y legales y dentro de la órbita de su competencia. De modo que debe desestimarse el planteamiento de la recurrente en cuanto considera que el órgano contralor incurrió en ilegalidad al emitirlo. d) Que en relación al reproche sobre el procedimiento administrativo seguido por la Contraloría para resolver el reclamo presentado por el Comité Pro Defensa del Patrimonio Histórico y Cultural de Viña Del Mar, también debe desestimarse, puesto que éste se desarrolló conforme al procedimiento previamente establecido en la Ley Nº 19.880. e) Que, por otra parte, la actuación de la Contraloría General de la República, tampoco corresponde estimarla arbitraria, ya que lo resuelto en el mencionado dictamen no obedece a su mero capricho, sino que es el resultado de un proceso de análisis y ponderación de cada una de las actuaciones de la Secretaria Regional Ministerial de Vivienda y Urbanismo y de la Dirección de Obras Municipales de Viña del Mar, adecuadamente razonado y fundamentado a la luz de la normativa vigente, de los actos administrativos, del examen de planos y documentación oficial. f) Que, por último, debe tenerse presente que la Corte de Apelaciones, al conocer y fallar un recurso de protección, no puede omitir ni silenciar que dicha acción cautelar fue concebida precisamente por el constituyente como un remedio eficaz y urgente para amparar al afectado en el ejercicio legítimo de un derecho indubitado y no disputado, presupuestos constitucionales que, al no concurrir copulativamente no habilitan al órgano jurisdiccional para restablecer el imperio del derecho y para asegurar la debida protección del afectado, circunstancia aquella que no concurre con respecto al recurrente, puesto que precisamente su derecho se encuentra controvertido por entidades públicas, como lo son la Secretaria Regional Ministerial de la Vivienda y Urbanismo y la Dirección de Obras Municipales de Viña del Mar, por un lado, y la Contraloría General de la Republica, por el otro, que difieren sobre la procedencia legal y técnica del proyecto de construcción de un establecimiento educacional de la Congregación de los Sagrados Corazones de Jesús y María en la parte alta del parque urbano del Valparaíso Sporting Club de Viña del Mar S.A. De modo que en estas condiciones, existiendo esas contradicciones, no puede aceptarse que se encuentre incorporado al patrimonio del recurrente, como un derecho indubitado, lo que reclama. De otra parte, ante la clara controversia que existe entre los organismos especializados sobre el proyecto de marras, no puede esta Corte de Apelaciones, por esta vía cautelar, entrar a discernir sobre un asunto, que por su complejidad e incidencia tanto en la Planificación Territorial, como en lo medioambiental y en el adecuado uso de los recursos naturales, requiere un mayor análisis técnico y especializado, lo que corresponde resolver en un juicio de lato conocimiento, procedimiento en que las partes en un periodo de discusión tengan la oportunidad de plantear y discutir sus pretensiones jurídicas y defensas, y de presentar además sus probanzas. g) Que lo que se viene razonando ha sido el criterio de la Excma. Corte Suprema de Justicia, según consta de la sentencia de doce de julio de dos mil cuatro, dictada en causa rol 2132-04, que confirma una de esta Corte, de fecha once de mayo del mismo año

Rol 8756-03

Redacción del Ministro señor Mera y del voto disidente, su autor.

Regístrese y archívense estos autos en su oportunidad. Nº 811-2006. Dictada por la Primera Sala de la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Santiago, presidida por el Ministro señor Juan Eduardo Fuentes Belmar e integrada, además, por el Ministro don Juan Cristóbal Mera Muñoz y por el Abogado Integrante don Benito Mauriz Aymerich

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MARIO ENRIQUE AGUILA INOSTROZA
Abogado U. Católica de Chile
http://aucia.cl
Puerto Montt