Obligaciones de ejecución de una obra son indivisibles

Concepción, nueve de noviembre de dos mil seis.

Visto:
Se reproduce la sentencia en alzada, con las siguientes modificaciones:
En el motivo primero, línea 1, se sustituye la expresión "demandada" por "demandante"; en el trigésimo séptimo", línea 2, se reemplazan los términos "dos de sus obligaciones contractuales" por "una obligación contractual" y en la línea 5, "dos de sus obligaciones" por "una de sus obligaciones";
Se eliminan los fundamentos trigésimo cuarto y trigésimo quinto.
Y se tiene en su lugar y, además, presente:
1°.- Que la demandada se alza en contra del fallo de primer grado, en cuanto acogió la tacha en contra del testigo Carlos Aranguiz, como asimismo de aquella decisión que rechazó su demanda reconvencional, a fin de que revocándolas, declare, que se rechaza la tacha indicada y, además, que se acoge la demanda reconvencional en contra de B y A Ingenieros, todo con costas del juicio y del recurso.
Sostiene, que el testigo es hábil, porque la circunstancia de ser trabajador dependiente de su parte, no lo priva de imparcialidad, toda vez que las actuales normas laborales protegen su estabilidad en el trabajo, debiendo rechazarse la tacha y darle valor a su testimonio.
Agrega, en cuanto a la acción reconvencional, que no existen los dos incumplimientos contractuales que le atribuye la sentencia. En efecto, el cambio de la cota de dragado 9,50 metros a 9,80 no fue una decisión unilateral, sino que fue propuesta a la otra parte por comunicación de la resolución de 27 de julio de 2000, quien la aceptó bajo firma, modificatoria del contrato y luego corroborada con el fax de 15 de mayo de 2000, en que esta empresa se refiere expresamente a un dragado de 9,75 metros, que no era posible, porque la Armada sólo admite cotas con un decimal, lo que es indicativo que debía ser 9.80. Respecto de la ausencia de una resolución fundada para ponerle término al contrato, que se hizo mediante una nota, señala, que carece de trascendencia, porque la cláusula 15 de las Bases Administrativas Especiales, que exigía una resolución fundada para ello, era un derecho, que su parte cumplió, pero que no era obligación que fuera explicitado o comunicado en forma alguna. Asimismo, expresa, que la condición resolutoria opera, excepcionalmente, como un modo de extinguir las obligaciones conforme al artículo 1567 N° 9 del Código Civil, respecto de la parte del contrato no cumplido, debiendo indemnizarse a su parte de los perjuicios ocasionados, cuya especie y monto se reservó para discutirlos en el cumplimiento de la sentencia. Finalmente, que al rechazarse la demanda principal, corresponde condenar en costas a la perdidosa, como asimismo, cuando se acoja la acción reconvencional, más las costas del incidente de tacha del testigo y del recurso.
2°.- Que, a su turno, A y B Ingenieros ataca la sentencia en cuanto rechazó su demanda principal y pide se la revoque, declarando resuelto el contrato y condenando a la demandada al pago de las indemnizaciones que señala o las que el tribunal determine, más las costas de la causa.
Argumenta, que la Empresa Portuaria le comunicó el término del contrato de obra que las unía, por nota de 27 de diciembre de 2000, debido al "grave incumplimiento en el desarrollo del trabajo contratado" imputable a la contratista, no señalando en que consistía, pero estima que se debe a la exigencia unilateral de una cota de dragado de 9.80 metros de profundidad, no obstante que se pactó a 9,50 metros. Agrega, que su parte cumplió sus obligaciones contractuales en cuanto al plazo y del traslado a botadero. En efecto, a la fecha en que se le puso término unilateral al contrato por la Empresa Portuaria, el 27 de diciembre de 2000, se encontraba pendiente el plazo de ejecución de las obras, toda vez que conforme a las Bases de Administración Especiales 4.2.4., las interrupciones programadas en el Puerto serian comunicadas por el inspector de obras y registradas en el libro de obras, no computándose dentro del plazo contractual de la obra. En lo concerniente al traslado a botadero, en las Bases indicadas se pactó que el oferente podrá considerar el método de dragado que estime conveniente, siempre que cuente con la autorización de la autoridad marítima para realizar la faena, lo que dice relación con el traslado a botadero, pues el sistema primitivo de bombeo y succión de material sedimentario y trasladado a piscinas por tuberías, se utilizó un sistema que licuó el material consolidado, difundiéndose la mayor parte por las corrientes marinas y quedando escaso material para el traslado a las piscinas, situación que la Empresa Portuaria aceptó, al no formular objeción alguna al respecto.
3º.- Que respecto de la tacha del testigo, acreditado el vínculo de dependencia del testigo Aranguiz Olguin con la parte que lo presenta, corresponde acoger la tacha del artículo 358 N° 5 del Código de Procedimiento Civil, como bien lo resolvió el a quo.
4°.- Que la demandante, en el libelo de fs. 102 y siguientes, solicitó la resolución del contrato de ejecución de obra con indemnización de perjuicios, conforme a lo dispuesto en el artículo 1489 del Código Civil, fundada en que la Empresa Portuaria de Talcahuano San Vicente incumplió su obligación contractual fundamental al poner término administrativo al contrato, sin causa ni motivos legales y en forma ilegítima, pues le atribuyó a su parte, lo que no es efectivo, que no tenía la intención de cumplir sus obligaciones contractuales, las que no especifica, como asimismo, no emitió una resolución fundada en tal sentido, como lo establece las Bases Administrativas Especiales. Agrega, que su parte se encontraba cumpliendo el contrato dentro de plazo y de acuerdo a lo pactado, en especial, que la cota de dragado era de 9,50 metros y no 9,80, como unilateralmente trató de imponerle la contraria.
La demandada opuso la excepción del contrato no cumplido en lo que dice relación con el plazo, el traslado de los volúmenes de sedimentos al botadero y no efectuar el dragado en la cota en la profundidad de 9,80 metros.
Que, así las cosas, el actor sostiene que el incumplimiento estaría configurado por pretender la terminación administrativa del contrato, apartándose de la ley del contrato, incumpliendo lo pactado y habilitando a su parte  para pedir la resolución del mismo, con indemnización de perjuicios y, de contrario, la demandada aboga por la mora del demandante en el cumplimiento del plazo pactado.
5°.- Que el incumplimiento en materia contractual consiste en la falta de satisfacción íntegra y oportuna de la obligación al tenor de lo pactado.
En la especie, el tenor de lo pactado está determinado por las Bases Administrativas Especiales 1/2000, Especificaciones Técnicas 1/2000 y Documento Adjudicatorio y anexos aclaratorios y modificatorios del contrato suscrito por las partes.
Dicho contrato, legalmente celebrado, es una ley para las partes, debe ser cumplido de buena fe y obliga a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por la ley o la costumbre pertenecen a ella. El incumplimiento susceptible de originar la resolución del contrato debe emanar necesariamente, entonces, de una de las partes y serle imputable.
6°.- Que, conforme a lo expuesto y al efecto relativo de los contratos, cabe determinar si se dan los presupuestos de la condición resolutoria tácita, para lo cual se requiere: a) que haya incumplimiento de la obligación, total o parcial; b) que este incumplimiento se deba a la culpa de uno de los contratantes; c) que el otro contratante sea diligente, que haya cumplido la obligación o esté pronto a cumplirla; y que el contrato sea bilateral. ( Arturo Alessandri Rodríguez y Manuel Somarriva Undurraga, "De las obligaciones", Tomo III, pág.77).
7.- Que, al efecto y en lo que interesa para resolver los recursos, cabe señalar, que conforme a los documentos que obran en autos y citados en los fundamentos undécimo y duodécimo del fallo en estudio,, se encuentran probados los siguientes hechos:
a) Que la Empresa Portuaria Talcahuano/San Vicente, adjudicó el contrato de dragado sitio N° 1, zona maniobras y canalizo del Puerto de Talcahuano y Batimetría a la Sociedad Constructora B y A Ingenieros, de acuerdo a las Bases Administrativas Especiales 1/2000 (fs. 1), Especificaciones Técnicas 1/2000, Documento Adjudicatorio y anexos aclaratorios, siendo las obligaciones principales de la empresa ejecutora, a) delimitar el sitio 1, distinguiéndolo de lo que es el canalizo y el área de maniobras; b) a) Que la Empresa Portuaria Talcahuano/San Vicente, adjudicó el contrato de dragado sitio N° 1, zona maniobras y canalizo del Puerto de Talcahuano y Batimetría a la Sociedad Constructora B y A Ingenieros, de acuerdo a las Bases Administrativas Especiales 1/2000 (fs. 1), Especificaciones Técnicas 1/2000, Documento Adjudicatorio y anexos aclaratorios, siendo las obligaciones principales de la empresa ejecutora, a) delimitar el sitio 1, distinguiéndolo de lo que es el canalizo y el área de maniobras; b) efectuar el dragado a una profundidad de 9,50 metros, y c) extraer los obstáculos sumergidos en estas áreas y transportarlos al botadero.. El plazo inicial de ejecución de la obra era de 120 días a contar del 1 de marzo de 2000, ampliado por 70 días a contar del 27 de julio de 2000, término que nuevamente fue porrogado por otros 45 días y luego por otros 10 días corridos. Finalmente, se concedió hasta el 5 de diciembre de 2000 para el término de la obra (fs. 187 cuaderno de documentos).
b) Que la cláusula 15 de las Bases señala que la Empresa Portuaria se reserva el derecho a poner término administrativo al contrato mediante resolución fundada, por incumplimiento de cualquiera de las obligaciones contraídas por el contratista.
c) Que por comunicación N° 149 de 27 de diciembre de 2.000, rolante a fs. 192 del cuaderno de documentos, la Empresa Portuaria Talcahuano San Vicente le comunica a la sociedad ejecutora de la obra, que por acuerdo del Directorio del día anterior, se determinó poner término del contrato "debido al grave incumplimiento en el desarrollo del trabajo contratado ", ratificado por nota de 29 del mismo mes y año (fs. 195), precisando, "que es un hecho cierto y reconocido por B y A Ingenieros el incumplimiento "grave- del trabajo contratado".
8º.- Que, como bien se indica en el motivo trigésimo tercero del fallo en estudio, la actora principal incumplió el contrato al no cumplir el plazo estipulado, que venció el 5 de diciembre de 2000. Para que se pueda pedir la resolución del mismo, es necesario, por una parte, que uno de los contratantes no haya cumplido la obligación por su culpa y, que el otro contratante haya cumplido la suya. La ley autoriza para pedir la resolución al contratante que ha cumplido, contra el contratante moroso. Razón: porque para poder pedir la resolución se requiere que uno de los contratantes este en mora. Ahora, si el otro contratante también es negligente, si tampoco ha cumplido la obligación, el contratante en contra del cual se pide la resolución no se encuentra en mora en virtud de lo dispuesto en el artículo 1552 del Código Civil, que se traduce en el aforismo, "la mora purga la mora" (Alessandri y Somarriva, ob. Cit. Pág. 76). En la especie, al 27 de diciembre de 2000, cuando la demandada principal le puso término al contrato, la actora no había cumplido su obligación principal de ejecutar la obra, aún en las condiciones que ella consideraba pactadas y el plazo para cumplirlo se había cumplido el 5 de diciembre de 2000. Por este motivo, corresponde acoger la excepción del contrato no cumplido, lo que impide prosperar la acción principal.
9.- Que, del otro lado, la actora reconvencional tampoco cumplió el contrato, al no fundar la resolución que decidió el término del contrato, como se prueba con los oficios de fs. 192 y 195 del cuaderno de documentos. En efecto, "fundadamente", según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua, es "con fundamento", y éste, en su acepción pertinente, consiste en la "razón principal o motivo con que se pretende afianzar y asegurar una cosa". La sola indicación de que le pone término "debido al grave incumplimiento en el desarrollo del trabajo contratado", tan genérica, no logra satisfacer el fin de señalar el motivo o causa del incumplimiento. Ahora, es obvio que tal exigencia de conocer las razones del término del contrato era en beneficio de la sociedad ejecutora de la obra, pues de otra forma no se entiende ni se justifica que lo fuera para la parte que ejercita tal facultad, tan desproporcionada en un contrato bilateral regido por el derecho privado. Cabe agregar que la cota inicial pactada de dragado de 9,50 metros no se encuentra modificada por las partes, pues el ofrecimiento de 9,75 formulado por la empresa ejecutora de la obra no fue aceptado por la otra parte, de manera que atribuirle como incumplimiento por no efectuar una profundidad de 9,80 metros de dragado, constituye una exigencia unilateral y no pactada. Entonces, esta parte que reconviene también se coloca en situación de negligente o incumplidora, lo que le impide accionar de resolución de contrato y consecuentemente de indemnización de perjuicios.
10º.- Que, en cuanto a la indivisibilidad de la acción resolutoria, cabe señalar que las obligaciones de hacer, como lo son las consistentes en la ejecución de una obra, son indivisibles, tanto objetiva como subjetivamente. Objetivamente "que es lo que aquí interesa- porque no se puede pedir, como lo hace el actor reconvencional, que se acepte en parte el cumplimiento del contrato y en la otra parte la resolución del mismo, por ser contrario al texto del artículo 1489 del Código Civil, que da al contratante cumplidor la opción entre el cumplimiento o la resolución. (René Ramos Pazos, "De las Obligaciones", página 167). Ahora, la resolución también opera en las obligaciones de tracto sucesivo, si son bilaterales, como en el contrato de arrendamiento, pero toma el nombre especial de terminación del contrato y no de resolución, porque produce efectos diferentes, pues ésta tiene efectos retroactivos y no ocurre lo mismo con la primera (René Abeluik M. "Las Obligaciones", página 343). Como aquí el actor reconvencional ejercitó la acción resolutoria tácita de un contrato de ejecución de obra, pidiendo que se resuelva el contrato hacia lo futuro y manteniendo lo ejecutado hasta ahora, no es procedente, por la indivisibilidad de la acción, que prospere su demanda reconvencional.
11°.- Que no se encuentra probado que la empresa ejecutora hubiera incumplido la obligación de trasladar al botadero del material sedimentario, toda vez que ésta se encontraba facultada para considerar el método de dragado que estimara conveniente, siempre que contara con la autorización marítima para realizar la faena solicitada, para lo cual utilizó rodillos hidráulicos, dentados y giratorios, que al actuar en el material consolidado de naturaleza coloidal lo transformaba de estado sólido a licuación, difundiéndose en su mayor parte, producto de las corrientes marinas, de manera que el material que en definitiva llegaba a las piscina de decantación era escaso y que tal procedimiento no se observó ni reclamó por la Empresa Portuaria Talcahuano San Vicente.

Que por estos fundamentos y lo dispuesto en los artículos 1489 y 1552 del Código Civil y 227 del de Procedimiento Civil, Que por estos fundamentos y lo dispuesto en los artículos 1489 y 1552 del Código Civil y 227 del de Procedimiento Civil, se confirma la sentencia de tres de abril de dos mil tres, escrita de fs. 578 a 605, sin costas, por haber tenido las partes motivos plausibles para alzarse.

Regístrese y devuélvase con sus agregados.  

Redacción del Ministro don Carlos Aldana Fuentes.

Rol N° 2790-2005
--
MARIO ENRIQUE AGUILA INOSTROZA
Abogado U. Católica de Chile
http://aucia.cl
Puerto Montt