Maltrato habitual en pareja homosexual

La Serena, ocho de enero de dos mil siete.
 VISTOS Y OIDO:
En estos  antecedentes don Erick Alejandro  Astudillo Canessa, Defensor Penal Público  de Illapel, por don  HONORINO ESTEBAN MUÑOZ TAPIA,    deduce  recurso de  nulidad    a fin de que se invalide la  sentencia  dictada el  14  de  noviembre  de  2005, escrita a fojas 43, en la  causa RUC 0600284381-k,   RIT 99-2006,    por la   Jueza  de  Garantía  de  Combarbalá  doña Ana Verónica  Naranjo Bischof, y se dicte otra de reemplazo en que se absuelva a su representado de los cargos por los que, en juicio simplificado, se lo condenó a dos penas principales    de cuarenta y un  días de prisión  en su grado máximo; a las accesorias   de suspensión  para cargos y oficios públicos durante el tiempo de la condena, y de prohibición de  acercarse  a la víctima   don Manuel Alejandro Iglesias Rojas, ni a su domicilio de calle  Libertad Nº 572 Combarbalá, como tamb ién a la de  sujetarse  al diagnóstico de dependencia  alcohólica y, en caso que éste lo  amerite, a someterse al tratamiento respectivo por el plazo de un  año, como autor  de los  delitos  de  maltrato  habitual  en grado de consumados,    previstos y sancionados  en el  artículo  14  de la ley número   20.066  en relación con el artículo   5°  del mismo cuerpo legal.
Declarado admisible el recurso por  esta  Corte,  tomó  conocimiento   de  él  en  audiencia  pública, con  asistencia   del  Fiscal don Cristian Alfonso Durruty y por el  Defensor  Público don  Carlos Esperguen, quien reiteró  su petición  de nulidad   en estrados,  procediendo el  primero  a  solicitar el rechazo del recurso por compartir  los  fundamentos de la  sentencia en  alzada. Luego  el  tribunal  escuchó  el registro de lo obrado, contenido  en un  disco  compacto, y procedió a  deliberar,   fijando como fecha  para la lectura del  fallo  el  ocho de  enero próximo  a las  doce horas,  quedando notificados los intervinientes para dichos efectos, encargándose  la  redacción   del fallo  al abogado integrante don Santiago Augusto Cabrera  Cifuentes.
CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:
PRIMERO: Que funda la defensa del imputado su petición de nulidad  en  lo que  dispone  el artículo  373  letra  b)  del Código Procesal Penal,  esto es   en que  en el pronunciamiento de la sentencia  condenatoria se ha hecho una  errónea  aplicación del  derecho que ha influido sustancialmente  en lo  dispositivo del fallo,  al  aplicarse   erróneamente lo  dispuesto PRIMERO: Que funda la defensa del imputado su petición de nulidad  en  lo que  dispone  el artículo  373  letra  b)  del Código Procesal Penal,  esto es   en que  en el pronunciamiento de la sentencia  condenatoria se ha hecho una  errónea  aplicación del  derecho que ha influido sustancialmente  en lo  dispositivo del fallo,  al  aplicarse   erróneamente lo  dispuesto  en los incisos 1°  y  2°  del  artículo  5°    de la ley  número  20.066.-
SEGUNDO: Aduce  el recurrente que    los hechos mencionados   como delitos de  maltrato  habitual previsto en el artículo  14  de la ley número  20.066,  no encuadran dentro  del concepto  de  convivencia determinado   en la   figura tipificada, por cuanto ella, conforme  a lo  dispuesto en el referido articulo  5°, se  encuentra referida en la parte pertinente a  la convivencia  en el núcleo  familiar  de personas  que  mantienen una  relación  de  pareja heterosexual.- Argumenta en seguida que, si la pareja homosexual involucrada en autos no constituye un núcleo familiar, mal puede estar protegido por las normas de la Ley de Violencia Intrafamiliar el hijo discapacitado de uno de ellos que vive en el domicilio común. 
A su juicio, entonces, existe la causal de nulidad invocada, por lo que pide  en consecuencia  que se  acoja  del recurso  de nulidad interpuesto declarándose  nula  la  sentencia condenatoria  recurrida,y de conformidad con lo dispuesto en el articulo  385 del Código Procesal Penal, se dicte  sentencia de  reemplazo  absolutoria  de  la  acusación  formulada  en contra  del imputado.
TERCERO: Que la calificación de si es o no es convivencia, para los efectos del artículo 5° de la Ley de Violencia Intrafamiliar, la que puedan mantener parejas del mismo sexo, es una cuestión valórica, como acertadamente lo manifestó en la vista de la causa el propio defensor del imputado.-
En consecuencia, si tal determinación es una cuestión de interpretación o valórica de los hechos, mal puede el juez de garantía haber incurrido en una errónea aplicación del derecho, toda vez que su actuar no fue ni arbitrario ni infundado, como se desprende, en particular, de la lectura del considerando quinto del fallo impugnado, máxime si la formalización fue por el mismo delito del artículo 14 de la Ley N° 20.066 en relación con el artículo 5 del mismo cuerpo legal.
En síntesis, la jueza a quo, al establecer que sí existió convivencia de connotación familiar o afectiva entre Honorino Esteban Muñoz Tapia y Manuel Iglesias Aguilar, ponderó los hechos y aplicó el derecho según su leal saber y entender, y a este respecto es preciso tener presente que, como lo ha señalado reiteradamente la jurisprudencia de la Excelentísima Corte Suprema de Justicia, a las Cortes de Apelaciones, conociendo el recurso de nulidad a que se refieren los artículos 372 y siguientes del Código Procesal Penal, les está vedado alterar los hechos que fueron fijados en la sentencia, en este caso, del Juez de Garantía; si lo hicieran, señala tal opinión, resultaría que magistrados que no han tenido acceso personal y directo a las pruebas producidas durante el juicio oral (en este caso, procedimiento simplificado), estarían modificando hechos de los que sólo toman un conocimiento mediato, con lo que se arruina ría lo que ha sido uno de los pilares fundamentales sobre los cuales descansa la nueva reforma procesal penal, como es el principio de la inmediatez.
Además, resultaría particularmente atentatorio contra el principio de independencia de los jueces, que un tribunal superior impusiera sobre el inferior su concepto valórico sobre un tema jurídico en conflicto, máxime en este caso, en que la resolución de la jueza a quo señala pormenorizadamente los antecedentes, incluso constitucionales, que la convencen para su decisión.-
CUARTO: Que, a mayor abundamiento, conviene analizar los fundamentos del recurrente, y tener presente que en el procedimiento simplificado de autos el imputado reconoció expresamente los hechos contenidos en el requerimiento, esto es que "durante  los meses de  noviembre  de  2005 a abril de   2006, el  requerido Honorio Esteban Muñoz  Tapia convivió  con  Manuel del Tránsito  Iglesias Aguilar  en la propiedad de este último, ubicada  en  calle  libertad 572, Combarbalá,  y ha  tenido a su cuidado al hijo de éste llamado Manuel Alejandro Iglesias Rojas, quien padece de un retardo mental, época durante la cual, en el interior del referido inmueble, en reiteradas  oportunidades, profirió insultos y propinó  golpes en diversas ocasiones a  Manuel Alejandro Iglesias Rojas y a  Manuel  Eduardo del Tránsito Iglesias  Aguilar".-
En mérito de este reconocimiento y demás antecedentes de la causa, la jueza a quo determinó que estos hechos son  constitutivos de dos  delitos de  maltrato  habitual, previstos y sancionados  en el artículo  14  de la ley número   20.066, en relación  con  el artículo  5° del mismo cuerpo legal, en grado de  consumado, en los  que   le ha cabido  al  citado   Honorino Muñoz Tapia  calidad  de autor.
    QUINTO: Que  el artículo  5°  de la ley   mencionada,  en sus dos  incisos, expresa, en  el primero,  que se entiende por  violencia  intrafamiliar todo maltrato  que  afecte la vida o la integridad  física o psíquica de  quien tenga o haya tenido la calidad de cónyuge del ofensor o una  relación de convivencia con él, o sea pariente por consanguinidad o por  afinidad en toda la línea  recta o  en la colateral hasta el tercer grado inclusive,  del ofensor o de su cónyuge o de su actual conviviente. Y en el segundo agrega  que también habrá  violencia  intrafamiliar, cuando la conducta referida  en el inciso precedente ocurra  entre  los padres de un hijo común, o  recaiga sobre persona menor de edad o discapacitada que se  encuentre  bajo el cuidado o dependencia de cualquiera  de los integrantes  del grupo familiar.
   SEXTO: Que la  Corte   concuerda  con el razonamiento expuesto en el considerando quinto  del fallo en alzada,  por  lo que concluye  que la  sentencia  se  encuentra   ajustada a  derecho, en cuanto  en el  concepto de  conviviente incluye en forma  extensiva,  a  aquel  unido a otro  en una relación  de  convivencia   homosexual,  a  quien se  considera además   como integrante del  grupo familiar, y  en consecuencia  se  rechazará  el recurso de nulidad deducido  en contra de  lo  resuelto  en   el fallo  recurrido.
   A las fundadas razones contenidas en el mencionado considerando quinto, cabe agregar que la ley no distingue si "quien" tenga o haya tenido la calidad de conviviente con el autor del maltrato familiar ha de ser una persona de distinto sexo del ofendido, o puede ser del mismo sexo, por lo que no corresponde al intérprete desatender el tenor literal de la norma so pretexto de consultar su espíritu.-
Por estas  consideraciones y visto lo dispuesto en los  artículos 19 del Código Civil, 5° y 14 de la Ley 20066, y  352, 358, 360, 372 y 373  letra b)  del  Código Procesal Penal, SE  RECHAZA el recurso de  nulidad interpuesto por  don Erick Alejandro  Astudillo  Canessa, Defensor Penal Público  de la ciudad  de  Illapel, por don  Honorino  Esteban Muñoz  Tapia,  respecto de la  sentencia  dictada el  14  de  noviembre  de  dos mil cinco, escrita a fojas 43,  en la  causa RUC 0600284381-k,   Rol 99-2006,   por   la   Jueza  de  Garantía  de  Combarbalá,  doña Ana Verónica  Naranjo Bischof, no  condenándose  en costas  al recurrente por  estimarse  que tuvo motivos plausibles  para recurrir. 
Dictada   con el voto  en contra  del abogado integrante   don  Santiago Augusto Cabrera  Cifuentes ,  quien  estuvo por  acoger  el recurso de nulidad  interpuesto, en razón de: 
Uno) Que si bien podrían ser aplicables en la especie, como se señala en el considerando quinto de la sentencia impugnada, las garantías constitucionales de igualdad ante la ley y de no discriminación, también son necesariamente aplicables otros principios penales, de igual raigambre constitucional, que prescriben que nadie puede ser condenado sino por un hecho que una ley previa califique de delito, sin que dicha calificación pueda hacerse por analogía o extensión.
Dos) En la especie, se están calificando por analogía o extensión como delito de violencia intrafamiliar hechos que, de haberse acreditado, estarían tipificados con otra penalidad menos gravosa, lo que fehacientemente implica una errónea aplicación del derecho que amerita la invalidación de la sentencia. A este respecto, habría que concluir que si la convivencia homosexual puede dar cabida a la aplicación del delito de violencia intrafamiliar, también podría darla para calificar un homicidio simple entre convivientes homosexuales como delito de parricidio previsto en el artículo 390 del Código Penal y sancionado con la pena de presidio mayor en su grado máximo a presidio perpetuo calificado, y no con la pena prevista en el artículo 391, que es de predio mayor en su grado mínimo a medio. Obviamente, ni esta pena tan gravosa ni la menor aplicable a la violencia intrafamiliar, pueden aplicarse por analogía o extensión, sin incurrir en errónea aplicación del derecho.
Tres) Que la tipificación del delito  de   maltrato habitual previsto en el articulo    14  de la ley  20.066, al emplear  el sustantivo "conviviente" en las  diversas situaciones   en que se lo menciona, comprende únicamente, conforme   a la legislación vigente, por  excepción, como miembro de la familia a  aquel  que  mantiene dentro  de  ella una convivencia de carácter  heterosexual relativamente estable y notoria (concubinato).  Se  excluye por  ende,  como parte  del grupo  familiar  a quien, por el contrario, como extraño,  mantiene una  relación  homosexual estable y notoria, con  alguno de sus integrantes dentro del hogar común, no siendo por  ende aquel,  objeto  de la  especial protección o consideración,  que  contempla  la ley  referida, para garantizar la vida, integridad personal  y la seguridad precisamente de los miembros de la familia. Al efecto  el  artículo  2  de la ley  de  violencia  intrafamiliar dispone   textualmente : " Obligación de protección:  Es  deber del estado adoptar las medidas  conducentes para   garantizar la vida, la integridad personal y seguridad de los miembros de la  familia".  
Cuatro) Abona  este parecer, en cuanto que   la relación  homosexual  de   convivencia, no  configura  en la  actualidad convivencia  familiar,   el hecho de que  se  encuentre  en tramitación  un proyecto de ley  ingresado a la Cámara de  Diputados el  10 de  julio de  2003 sobre  "Fomento de la no discriminación y de contrato de unión  civil entre personas del mismo sexo", proyecto  por  el  que se pretende  "proteger la  existencia  legal de la familia constituida  entre  personas del mismo  sexo,  cuyos miembros que  cumplan los  requisitos establecidos por la ley, deseen  acogerse  al régimen patrimonial por  ella previsto,  durante su vigencia  y con motivo de su disolución." ("Nuevo Derecho  Matrimonial  Chileno",   Javier  Barrientos y Aranzazu  Novales, Editorial  Lexis  Nexis  2004 pag 22 ).
   Si para solucionar problemas patrimoniales de uniones homosexuales es preciso legislar con especifidad, con mayor razón debería serlo para dar a tales uniones consecuencias penales, de suyo restrictivas.
 También abona este parecer el hecho de que en la Ley de Matrimonio Civil (que parte por establecer que la familia es el núcleo fundamental de la sociedad) reconoce en su artículo 80 los matrimonio celebrados válidamente en el extranjero "siempre que se trate de una unión entre un hombre y una mujer".
 Es claro, entonces, a juicio de este disidente, que la voluntad del legislador es evidente, y que se incurre en errónea aplicación de la manifestación de tal voluntad, como es la ley, en el caso de autos, y que  la  conducta atribuida  al imputado  no es  constitutiva   de los  delitos especiales previstos en    el artículo  14 de la ley  de  violencia intrafamiliar, por  carecer  el imputado Honorino Es teban Muñoz Tapia  de las  calidades exigidas  al  sujeto activo para la  configuración  de los   hechos punibles por  los  que  se le condenó  en la  sentencia  recurrida,   y, en  consecuencia  por  haberse   incurrido  en la causal  prevista en el articulo  373  letra b) del  Código  Procesal  Penal,   debe   acogerse, a juicio del disidente, el recurso de  nulidad interpuesto, y dejándose sin  efecto   la  sentencia  condenatoria  de  catorce de  noviembre  de  dos mil cinco dictada  en la  causa RUC 060028438-k   Rol 99-2006, por    la   Jueza  de  Garantía  de  Combarbalá,  doña Ana Verónica  Naranjo Bischof, por la que se condenó  en juicio simplificado, a aludido  Muñoz Tapia, dictarse a  continuación la  sentencia de  reemplazo pertinente.
      Regístrese  y devuélvanse
      Redactada por el abogado  integrante  don Augusto Cabrera Cifuentes.
Rol RUC 060028438-k,  Rol a quo 99-2006.-
Rol IC Nº 373-2006 (J.G)

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MARIO ENRIQUE AGUILA INOSTROZA
Abogado U. Católica de Chile
http://aucia.cl
Puerto Montt