Recurso de protección - Renovación de permiso de artistas callejeros

Santiago, veintisiete de diciembre de dos mil seis.
           VISTOS Y TENIENDO PRESENTE:
           1°) Que a fojas 6, los señores Gonzalo Oliarte Vidal, José Luis Peña Bonifaz, Sergio Antonio Araneda Gaete, José Miguel Méndez Marín, Christian Alberto Soto Carilen y Rubén Calderón, todos músicos y actores de teatro, domiciliados en Diagonal Pasaje Matte nº957, departamento nº 418 de Santiago, deducen recurso de protección en contra de la Municipalidad de Santiago, representada por su Alcalde don Raúl Alcaíno L., ambos domiciliados en Plaza de Armas sin número, de esta ciudad.
           Fundando el recurso, alegan que en sus calidades de artistas itinerantes han desarrollado en forma continua y permanente sus actividades como músicos y actores en el centro de Santiago, contando para ello con las autorizaciones que al efecto otorga el municipio periódicamente; que el día 26 de septiembre pasado concurrieron a retirar sus autorizaciones para hacer uso del bien público nacional habiendo asistido previamente a las audiciones que exige la Municipalidad para optar a dicho permiso, audición en la que obtuvieron buenas calificaciones, no obstante lo cual se les comunicó por don Gonzalo Luna, encargado de estas formalidades, y sin mayor explicación, que no se les renovaría la autorización, quedando así privados de su fuente laboral y de sustento.
           Alegan que esta negativa es arbitraria y discriminatoria toda vez que se ha otorgado este mismo permiso en forma regular a otros artistas de baja o inferior calificación en los procesos de castings, y que la actitud de la recurrida vulnera los derechos y garantías constitucionales establecidas en los números 2 y 16 del artículo 19 de la Carta Fundamental; alegan, asimismo, la inconstitucionalidad de la regulación de la actividad de los artistas de la vía pública efectuada por la Municipalidad en la Ordenanza nº 90, por ser ésta contraria a las garantías señaladas y a la legislación laboral.
           Terminan solicitando, conforme se expresó en estrados, que se deje sin efecto la resolución que deniega el permiso a los recurrentes y ordenar se efectúe un nuevo procedimiento que permita, con arreglo a derecho, obtener un nuevo pronunciamiento en relación a los permisos solicitados por los recurrentes.
           2º) Que a fojas 51 informa la Municipalidad de Santiago, por medio de su Alcalde don Raúl Alcaíno Lihn, quien expresa, en primer término, que la Ordenanza nº 90 que regula el funcionamiento de actividades artísticas en la vía pública fue dictada en virtud de las facultades que le otorga la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades que establece como atribución de dicho organismo dictar resoluciones obligatorias de carácter general o particular, pudiendo al efecto otorgar permisos y concesiones; que el proceso de selección de estos artistas itinerantes fue delegado a la Dirección Comercial o Gerencia del Centro, la cual, cada tres meses, organiza una audición o casting en el que pueden participar quienes deseen realizar actividades artísticas en las calles del centro de la ciudad de Santiago, siendo evaluados por un jurado calificado y en estricto orden de calificación se otorgan las autorizaciones para los cupos disponibles, permisos que se renuevan mensualmente y al término de tres meses se organiza una nueva audición.
Precisa la recurrida que, en este caso, los recurrentes han quedado excluidos, básicamente, por criterios de notas insuficientes para optar a uno de los 25 cupos; que respecto del señor Oliarte, su permiso ha sido caducado por no respetar los días y horario asignados, y, en términos generales señala que la naturaleza de esta actividad artística genera un ambiente propicio para el desarrollo de actos delictivos, que existen denuncias y reclamos reiterados de vecinos por la comercialización de grabaciones de música por parte de los propios actores y por la utilización de equipos de amplificación que exceden los decibeles permit idos por la Ordenanza de Sonidos y Ruidos Molestos.
           Por todo lo anterior, estima la recurrida no haber cometido acto u omisión ilegal o arbitraria que prive, amenace o perturbe el libre ejercicio de los derechos invocados en el recurso.
           3º) Que a fojas 62 don Hugo Gutiérrez Gálvez, abogado del Centro Especializado de Derechos Humanos de la Corporación de Asistencia Judicial, por el recurrente don Sergio Araneda Gaete, amplía el recurso de protección señalando que el día 27 de octubre pasado Carabineros de la Primera Comisaría Santiago Centro, sin exhibir documento alguno, le señalaron que existía una orden de decomiso de sus instrumentos musicales expedida por el Municipio de Santiago, situación que atribuye a una represalia en su contra que vulnera su derecho de propiedad consagrado en el artículo 19 nº24 de la Constitución Política de la República.
           Informando al respecto la Municipalidad de Santiago, a fojas 68, manifiesta que el señor Araneda obtuvo calificaciones deficientes en el último casting, por lo que no contaba con autorización para ocupar espacio en la vía pública para el desarrollo de su actividad artística, lo que habilita a Carabineros para ejercer una fiscalización que deriva en el decomiso de sus instrumentos y equipos musicales.
           4º) Que el recurso de protección tiene por objeto amparar el ejercicio de los derechos constitucionales que se establecen en el artículo 20 de la Carta Fundamental en los casos en que se amenace , prive o perturbe ilegal o arbitrariamente su legítimo ejercicio.
           5º) Que corresponde a las Municipalidades, de acuerdo a la Ley 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades , la administración local de cada comuna en el ámbito territorial pertinente, para lo que se les ha reconocido la facultad de dictar resoluciones de carácter general o particular, conforme lo establece la letra d) de su artículo 5º, pudiendo al efecto organizarse internamente según la norma contenida en el artículo 31 de esa Ley Orgánica Constitucional.
             En virtud de esta facultad la Municipalidad de Santiago dictó la Ordenanza nº 90 que regula el funcionamiento de actividades artísticas en la vía pública, facultad que ha de ser ejercida libre de arbitrariedad y discriminación.
            6º) Que, como ya se ha expresado, los recurrentes sostienen haber sido discriminados por la Municipalidad de Santiago toda vez que, habiendo obtenido buenas calificaciones en la audición organizada para llenar los cupos disponibles para realizar actividades artísticas en las calles del centro de la ciudad, no se les otorgó el permiso respectivo, no obstante que sí se les otorgó a otros artistas que obtuvieron calificaciones inferiores.  
            7º) Que al informar sobre los hechos que motivan el recurso la Municipalidad de Santiago se refiere a su facultad constitucional y legal para regular la actividad de los artistas que desean desempeñar su oficio en la vía pública y a la forma en que se desarrolla el proceso de selección para obtener el respectivo permiso, facultad que efectivamente le es otorgada por la Ley 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades., y en cuya virtud dictó al efecto la Ordenanza nº 90.
Refiriéndose a la situación concreta de los recurrentes, señala el Municipio que, por criterios de notas insuficientes, quedaron excluidos de la obtención del permiso, pues fueron superados por otros artistas de mejores calificaciones, y precisando los hechos respecto del señor Oliarte Vidal, sostiene que ejerció su actividad en días y horario no permitido.
             8º) Que en cuanto a la insuficiencia de las calificaciones, no existen antecedentes que la comprueben, siendo inefectiva tal afirmación respecto de los actores señores Oliarte y Aravena quienes, conforme a las Fichas de Audición de fojas 14 y 40, esta última acompañada por la propia recurrida, obtuvieron ambos nota 7.
Por otra parte, según la Ficha de Audición de fojas 39 don Rubén Calderón obtuvo nota 6,5, no obstante lo cual, no habiéndose acompañado la misma ficha respecto de los otros artistas que participaron en la misma audición, no es posible hacer el análisis comparativo que permita establecer la insuficiencia de su calificación.
Cabe señalar, además, que tampoco existen antecedentes de que el señor Oliarte haya transgredido los términos del permiso anterior.
             9º) Que a fojas 43 la recurrida acompañó el Memo nº 163 de 24 de octubre de 2006 dirigido por la Gerencia Centro al Director Asesoría Jurídica de la Municipalidad de Santiago en el que, refiriéndose a la situación de los recurrentes en relación al presente recurso, expresa que le fue denegado el permiso al señor Araneda Gaete , de cuya ficha de audición consta que obtuvo nota 7, por que "se encontraba con un recurso de protección en contra de la I. Municipalidad de Santiago", y a los señores Peña Méndez y Soto por no poseer calificaciones "a nivel individual" en el último proceso de audición.
            10º) Que ninguna de las razones que aduce la Municipalidad de Santiago, manifestadas a raíz del informe que debió evacuar en virtud del presente recurso, fueron expresadas en un acto formal y puestas en su oportunidad en conocimiento de los recurrentes, quedando ignorantes del motivo por el cual se les denegaba el permiso solicitado. A lo anterior, cabe añadir que no puede estimarse razón suficiente y justificada de la negativa, la existencia de un recurso de protección deducido en contra del Municipio, que además, resulta no ser efectiva la baja calificación del señor Oliarte Vidal y que, en todo caso, los motivos que ahora esgrime la recurrida no aparecen comprobados de manera alguna.
También resulta insuficiente como razón justificada de la negativa la estimación de la recurrida en cuanto a que la actividad de los actores genera un ambiente propicio a la delincuencia y la existencia de denuncias de vecinos por comercialización ilegal de grabaciones de música y ruidos molestos, toda vez que no se ha atribuido a los recurrentes participación concreta en tales hechos.
             11º) Que, de este modo, cabe concluir que la negativa de la Municipalidad de Santiago de otorgar a los recurrentes permiso para desarrollar sus actividades artísticas en la vía pública, aparece resuelta con omisión de un acto formal que contenga tal decisión y sin expresar un fundamento razonable y efectivo que justifique esta determinación, y habiendo sido otorgado el permiso a otros artistas que participaron con los actores en el mismo proceso de calificación, no puede sino concluirse que dicha negativa es arbitraria y discriminatoria.
Esta situación, conforme a lo expresado, atenta contra la garantía de igualdad ante la ley que consagra el nº 2 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, por todo lo cual procede acoger el presente recurso.
            12º) Que en cuanto a la ampliación deducida por el señor Sergio Araneda Gaete a fojas 62, fundada en habérsele señalado por Carabineros que existía una orden de decomiso de sus instrumentos musicales emanada de la Municipalidad de Santiago, no habiéndose solicitado la adopción de alguna medida concreta al respecto se la tendrá sólo como una ampliación de los fundamentos del libelo de fojas 6.
           Por estas consideraciones, y de acuerdo, además, con lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección, SE ACOGE el recurso deducido a fojas 6, en cuanto se declara que la Municipalidad de Santiago deberá efectuar un procedimiento de selección de artistas que desean desempeñarse en la vía pública en el que participen los recurrentes, y proceda a otorgar los permisos para llenar los cupos disponibles con estricta sujeción a las calificaciones obtenidas y con prescindencia de consideraciones ajenas a ellas, con costas.
           Regístrese y archívese, en su oportunidad.
           Nº 5296-2006.
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MARIO ENRIQUE AGUILA INOSTROZA
Abogado U. Católica de Chile
http://jurischile.com
Puerto Montt