Vicio en llamado a concurso público municipal

Santiago, veintiocho de marzo de dos mil siete.
 
Vistos:
   En estos autos rol 1563-2006, juicio ordinario de nulidad de derecho público, la demandada Ilustre Municipalidad de Renca, dedujo recurso de casación en la forma y en el fondo, contra la sentencia pronunciada por la Corte de Apelaciones de Santiago, que confirmó la de primer grado que acogió la demanda interpuesta por don Raúl Alejandro Ramírez Ramírez de lo principal de fojas 1, interpuesta contra la Municipalidad referida, en la que se establece que el Decreto 3075 de fecha 12 de diciembre de 2000 adolece de un vicio de nulidad, al haberse dictado fuera de los ámbitos de su competencia, y como consecuencia de lo anterior dispone el reintegro del actor a sus funciones en el cargo en que fuera designado, debiendo la demandada disponer el pago de sus remuneraciones desde la dictación del mencionado decreto, y adoptar las medidas administrativas pertinentes a objeto de materializar lo decidido, rechazando en lo demás la demanda.
   Se trajeron los autos en relación.
   A) En cuanto al recurso de casación en la forma.
   1°) Que mediante el recurso de nulidad formal se denunció la existencia de la causal del artículo 768 N° 6 del Código de Procedimiento Civil, esto es, haberse dictado la sentencia contra otra pasada en autoridad de cosa juzgada, siempre que esta se haya alegado oportunamente en el juicio.
Expresa que sobre la legalidad y validez del Decreto Alcaldicio N° 3075, se han pronunciado tres sentencias consecutivas y que causan el efecto de cosa juzgada material sobre la materia, en particular la dictada en el Recurso de Protección que en su momento promovió el propio actor y que fue desechado, cuyo rol fue el N° 6503-2000 e ingresada a esta Corte Suprema con el N° 2122-2001.
   Dice que produce cosa juzgada porque se da la triple identidad de personas, cosa pedida y causa de pedir.
    Al respecto reproduce el considerando quinto de la sentencia dictada en el referido Recurso de Protección, concluyendo que se trata del mismo asunto ya resuelto y por lo mismo debió abstenerse de dictar sentencia en autos.
   Expone además, que reclamó oportunamente de ello a través de la excepción dilatoria de cosa juzgada, que fue desechada por el tribunal y cuya apelación está pendiente.
   Finalmente argumenta que si la sentencia hubiera reconocido la existencia de los fallos que se han indicado, y como consecuencia de la cosa juzgada de ellos emanada, no se habría podido dictar sentencia acogiendo la demanda, sino que debió haberla desechado;
   2°) Que para la procedencia de este recurso de casación resulta indispensable que quien invoca la causal señalada haya reclamado del vicio durante el pleito, lo que ha ocurrido en la especie porque conjuntamente con la casación y apelación, la Corte de Apelaciones, procedió a la vista del incidente relativo a la cosa juzgada opuesta por la misma parte como excepción dilatoria.
 No obstante, y en relación al fondo de este recurso, resulta procedente recoger como fundamento para su rechazo aquél en que la Corte basa dicha decisión, esto es, el contenido de la norma del artículo 20 de la Constitución Política de la República, en cuanto establece que el recurso de protección deja a salvo los demás derechos que el recurrente pueda hacer valer ante la autoridad administrativa o los tribunales correspondientes, de lo que se desprende claramente que el recurso de protección sólo produce cosa juzgada formal y no material como se pretende, ello en atención a su propia naturaleza cautelar, y a las circunstancias procesales en que se desenvuelve, que no da oportunidades para la producción y crítica de la prueba, no permitiendo una sentencia debidamente informada, lo cual hace improcedente la antes aludida causal de nulidad formal.
 A mayor abundamiento, no existe la triple identidad exigida por el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, pues no existe identidad en la cosa pedida, que en el recurso de protección es reestablecer el ejercicio del derecho supuestamente amenazado, vulnerado o amagado por actos u omisiones arbitrarios o ilegales; y en estos autos ordinarios, es la nulidad de derecho público del Decreto Alcaldicio antes individualizado.
   Que atendido lo expuesto, el recurso de casación en la forma deducido en lo principal de fojas 657 no puede prosperar y debe desestimarse.
B) En cuanto al recurso de casación en el fondo.
   3°) Que el recurso de nulidad de fondo denuncia la existencia de siete grupo de errores de derecho.
   El primero se refiere a una errada interpretación del artículo 140 letra a) de la Ley N° 18.695, en cuanto al desconocimiento de la legitimación activa para interponer el reclamo de ilegalidad del señor José Figueroa Lobos.
   Señala que resulta claro del tenor literal de la norma, que se otorga amplia legitimación activa para reclamar de las resoluciones u omisiones ilegales del alcalde o de los funcionarios municipales a cualquier particular, bastando para estos efectos que se afecte el interés general de la comuna.
   En el presente caso, esta persona era un ex concejal que no se presentó a reelección y es lógico que en esa calidad actuara en el interés general de la comuna. Arguye, que es obvio que interesa de manera directa a la comunidad el que los cargos municipales sean servidos por los sujetos más idóneos, que a ellos estén dispuestos, además es evidente que ello implicaría desembolsos pecuniarios por lo que existe un nítido interés general comprometido que dice relación con el correcto y eficiente uso de los recursos del presupuesto municipal. Además hay un interés que la actividad realizada por la municipalidad sea conforme a derecho.
   Refiere que de haberse aplicado correctamente el texto legal expreso contenido en el mencionado artículo 140, se habría arribado a una convicción totalmente d istinta, en el sentido que el señor Figueroa Lobos sí tenía legitimación activa para impugnar la legalidad de los actos que en definitiva fueron anulados mediante la dictación del Decreto Alcaldicio N° 3075 de 2000, rechazando en consecuencia la demanda deducida;
    4°) Que, como segunda infracción, denuncia la falta de aplicación de los artículos 15, 16 y 17 de la ley N° 18.575, 40 41, 42 y 49 de la ley N° 18.695,13, 15, 17, 30, 24, 35, 49, 50, 51, 52, 54 y 55 del Estatuto Administrativo para funcionarios municipales relativos a la regulación de la carrera funcionaria.
    Narra que dichas normas se refieren a que el personal de la Administración del Estado se regirá por las normas estatutarias que establezca la ley, en las cuales se regulará el ingreso, los deberes y derechos, la responsabilidad administrativa y la cesación de funciones.
   A su vez el Estatuto Administrativo de los funcionarios municipales regulará la carrera funcionaria y considerará especialmente el ingreso, dice que se entiende por funcionarios municipales, que el personal está sometido a un régimen de carrera, que ésta se fundará en el mérito, antigüedad e idoneidad, que las promociones podrán efectuarse mediante ascenso o excepcionalmente por concurso, que las municipalidades deben velar por la carrera funcionaria. Se regula además la provisión de los cargos, las regulaciones del ascenso y la circunstancia excepcional del concurso.
    Señala que la sentencia incurre en error de derecho en los motivos décimo séptimo y décimo octavo al dejar de aplicar en la totalidad estos preceptos, vulnerando la normativa relativa a la carrera funcionaria, por estimar que o no habían vicios o estos no parecen revestidos de gravedad suficiente, en particular la ausencia de escalafón, que estima que no es tal, porque simplemente no se había mandado pero existía.
   Expone que se yerra al considerar como existente los escalafones correspondientes a los años 1999 y 2000; en efecto, dice que se encuentran agregados los oficios enviados por la Contraloría General de la República al Municipio en los que se solicita dar cuenta de las irregularidades denunciadas por los funcionarios de la municipalidad y por terceros afectados en los mencionados certámenes.
   Refiere los documentos que dan cuenta de la inexis tencia del escalafón de mérito del año 2000.
    Agrega que la copia del escalafón de 1999 si bien es efectivo que existía, ello no regía porque no había sido remitido a la Contraloría, de cualquier manera resultaba improcedente el llamado a concurso del año 2000, toda vez que tenía que tener a la vista el escalafón del año 2000, que al tiempo del llamado a concurso no existía, por lo que era imposible hacer ese llamado.
   Explica que si se hubiese aplicado la normativa denunciada necesariamente habría llegado a la conclusión que el Decreto Alcaldicio N°3075/2000 era ajustado a derecho y por tanto habría rechazado la demanda de nulidad de derecho público interpuesta;
   5°) Que como tercera infracción, denuncia una errada interpretación y aplicación de los artículos 16 y 18 del Estatuto Administrativo para funcionarios municipales relativos a la forma de realizar los concursos públicos destinados a proveer cargos municipales de planta.
   Esta norma refiere en que consiste el concurso, los factores que deben considerarse, los cuales la municipalidad debe determinar en forma previa, la forma en que ellos serán ponderados y el puntaje mínimo para ser considerado postulante idóneo. También se refiere a la publicación del aviso y su contenido.
    Añade, que en el caso de autos el llamado a concurso se hizo por Decreto Alcaldicio N°2052 de 1 de septiembre de 2000 y el reglamento y bases del respectivo concurso solo fueron establecidos por Decreto N°2114 de 6 de septiembre de 2000, ello infringe el artículo 16 del referido Estatuto, que exige que los factores a ponderar sean establecidos con anterioridad.
   Señala que agrava lo anterior el hecho que el llamado a concurso fue publicado en la prensa el 3 de septiembre de 2000, es decir sin que estuviesen establecidas las bases del concurso, además se omitió en el aviso indicar las características del cargo a concursar.
    Dice que si se hubiese interpretado y aplicado en la forma que señala, la normativa indicada, necesariamente habría llegado a la conclusión que el Decreto Alcaldicio N° 3075/2000 era ajustado a derecho y por tanto habría rechazado la demanda de nulidad;
    6°) Que como cuarto grupo de errores refiere la falta de aplicación de los artículos 2 y 9 de la Ley N° 18.575 en relación con los artículos 6 y 7 de la Constitución Política de la República, infracción que se produce en dos sentidos distintos. Primero la ilegalidad del concurso mismo, aquí hace referencia a las ilegalidades que afectaron al concurso , las que advertidas por la nueva administración la llevó a dictar el Decreto Alcaldicio N° 3075, y al no declararlo así la sentencia, por estimar regular el llamado a concurso vulneró el artículo 2 de la Ley N°18.575, esta norma viene a aplicar en la Ley Orgánica Constitucional de Bases de la Administración lo que ya está prescrito en los artículo 6 y 7 de la Carta Fundamental, es decir el principio de legalidad y responsabilidad de los actos de la administración.
   Esta disposición era aplicable en la especie para considerar válido y plenamente regular la dictación del Decreto Alcaldicio 3075, luego, explica, la señora alcaldesa no solo estaba facultada sino que tenía el deber de declarar nulo el nombramiento referido. La sanción a la infracción al principio de legalidad es la nulidad. A su vez esta infracción se materializa desde tres puntos de vista, al negar la legitimación del requirente de ilegalidad que derivó en la dictación del Decreto Alcaldicio 3075, al calificar como legal y regular el nombramiento del señor Ramírez y al estimar ilegal lo actuado por la alcaldesa al dictar el Decreto Alcaldicio 3075.
   En segundo lugar, manifiesta el desconocimiento de las facultades de invalidación de la Alcaldesa, lo que se refleja en los considerandos 9, 10, 11, 13 y 16 del fallo.
Sin embargo, dice que tales consideraciones son absolutamente equivocadas y contravienen de manera formal y grave nuestro sistema jurídico porque no solo de una manera general no puede negarse la facultad que tiene la autoridad para invalidar los actos administrativos, sino que en el caso particular de que se trata, es decir en el marco de la dictación del Decreto Alcaldicio 3075 que se ha estimado nulo, éste se dictó resolviendo un reclamo de ilegalidad, procedimiento expresamente previsto en el artículo 140 de la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades. A su vez, sobre la competencia general de los órganos del Estado para invalidar sus propios actos, no puede haber duda a este respecto, señalando que existe suficiente doctrina y jurisprudencia judicial y ad ministrativa y encuentra su fuente directa en los artículos 6 y 7 de la Constitución Política y su desarrollo en los artículo 9 y 10 de la Ley N°18.575.
   Hace alusión a la facultad derivada directa y precisamente de la ley, artículo 140 de la Ley de Municipalidades, que faculta a cualquier persona en el interés general de la comuna o a un particular afectado cuando se sienta agraviado y fue el caso de la señora alcaldesa que no actuó de propia iniciativa sino en la fase administrativa de un reclamo de ilegalidad interpuesto por don José Figueroa Lobos en carácter de particular y en el interés general de la comuna. Si el alcalde tiene la facultad para tramitar y resolver el reclamo es porque tiene la facultad de acogerlo o rechazarlo, luego si ello es así tiene plena competencia para enmendar una resolución anterior. Añade que de haberse aplicado correctamente las disposiciones que indica, se habría llegado a un resultado diferente;
   7°) Que como quinta infracción, explicita la falta de aplicación de los artículos 3, 52 y 62 N° 8 de la Ley 18.575 en relación al principio de probidad administrativa.
   Dice que, se dispone que la Administración del Estado deberá observar en su actuación entre otros principios, el de probidad, lo que supone poner en aplicación los criterios que contemplan los artículos 52 y 53 de la misma ley. Refiere que de haberse aplicado estas normas en la sentencia, hubiera necesariamente llevado a tener otro criterio de interpretación de las reglas sobre concursos y provisión de cargos que deben ser llenadas con apego a la ley. Concluye que la sentencia prescinde de estas normas;
   8°) Que como sexto error, se produce respecto del artículo 156 y siguientes de la Ley N°18.883, al estimar que la única vía de reclamación de los derechos estatutarios era esa, limitando en consecuencia la reclamación de estos derechos solo a quien reuniera la calidad de funcionario agraviado, de no haberse cometido esta infracción se habría considerado que el señor José Figueroa estaba legitimado para interponer su reclamación de conformidad al artículo 140 de la Ley de Municipalidades y no le eran aplicables las normas contenidas en el artículo 156 del Estatuto citado, por no ser funcionario público en el momento de interponer el reclamo;
   9°) Que finalmente, denuncia como séptimo error el quebrantamiento a la eficacia positiva o prejudicial de la cosa juzgada y al principio de igualdad ante la ley, específicamente a los artículo 2 de la Ley N° 18.575 en relación a los artículos 19 N° 2 de la Constitución, 427 inciso 2 del Código de Procedimiento Civil y 19 del Código Civil.
    Explica que la sentencia acogió el reclamo de ilegalidad (SIC) contraviniendo lo resuelto en dos oportunidades por la Corte Suprema, que calificó como legal y razonable la dictación del Decreto Alcaldicio 3075 en los Recursos de Protección N° 2122 y N°1581 del año 2001.
Se infringe la norma de interpretación del artículo 19 del Código Civil, generando una situación de discriminación jurídica prohibida por el artículo 19 N° 2 de la Constitución.
Luego hace referencia al efecto positivo o prejudicial de la cosa juzgada, y dice que no existe duda que la municipalidad de Renca fue parte de un proceso relativo a las garantías constitucionales que se denunciaron como infringidas, lo que concluyó en sentencias favorables a su parte, así la vinculación positiva de la cosa juzgada o prejudicial se produce cuando una resolución firme y ejecutoriada debe servir de base a lo que corresponde decidir a los tribunales en procesos ulteriores.
   Añade que esta función se consagra en el artículo 427 inciso 2 del Código de Procedimiento Civil al disponer que igual presunción de verdad existirá a favor de los hechos declarados verdaderos en otro juicio entre las mismas partes.
    La dimensión positiva que alega apunta a dos aspectos, primero si ya se declaró por el máximo intérprete municipal y de las garantías constitucionales que la actuación municipal está exenta de vicios, no se puede desconocer ese hecho jurídico, que consta de dos decisiones pasadas en autoridad de cosa juzgada, segundo, si ya se reconoció que la actuación municipal se ajusta a la legalidad no resulta coherente que se quiera poner en duda nuevamente tal declaración, que viene dada en este caso por dos sentencias anteriores;
   10°) Que son hechos de la causa según se han dejado establecidos en los fundamentos séptimo y octavo de la sentencia de primera instanc ia, confirmada por la de segunda, los siguientes:
a.- Que el concurso del mes de septiembre del año 2000 fue convocado por el Alcalde anterior, durante su mandato, según el Decreto Alcaldicio Nº 2052.
b.- Que dicho concurso se publicó en el diario El Mercurio el 3 de septiembre de 2000.
c.- Que el ex Alcalde señor Caballero nombró al demandante como titular en su cargo por Decreto Alcaldicio de 5 de septiembre de 2000.
d.- Que el decreto por el cual se invalidó el nombramiento del actor, ocurrió a consecuencia de la reclamación efectuada por el ex concejal del municipio demandado, don José Figueroa, por cuanto adolecía de nulidad atendida las irregularidades en que habría incurrido el edil anterior, a saber que la publicación del llamado a concurso se hizo en contravención a la ley por cuanto a esa fecha no estaba aprobado el reglamento del mismo, no se indicaron los cargos a concursar establecidos por el D.F.L. Nº 78, no estaban los escalafones de mérito y de antigüedad de los años 1999 y 2000.
e.- Que el Decreto Nº 3075 acogió parcialmente el reclamo de ilegalidad por la falta de escalafón y aviso incompleto principalmente;
  11º) Que frente a tales hechos establecidos, los jueces del fondo, concluyeron que la señora Alcaldesa Vicky Barahona Kunstmann, carecía de la facultad invalidatoria para dejar sin efecto el decreto de nombramiento del actor, en atención a que los artículos 9 y 10 de la Ley Nº 18.575 no le confieren tal facultad, como tampoco surge de lo dispuesto en el artículo 140 de la Ley Nº 18.695. Se sostuvo además, que la invalidación que se funda en derechos de ascensos y vicios de concurso se regla expresamente en el artículo 156 de la Ley Nº 18.883 y solo compete a los agraviados con el acto. Que en lo referente al reclamo de ilegalidad deducido por el Señor Figueroa y que motivó la dictación del Decreto Alcaldicio cuya nulidad se solicita, los magistrados de la instancia estimaron que no es posible establecer cual sería el agravio personal y particular que le habría producido el llamado a concurso y el nombramiento del demandante, como tampoco que ello pudiere afectar el interés general de la comuna, no dándose así los presupuesto de procesabilidad del artículo 140 de la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades. Se concluyó que no obstante se hubie sen constatado los supuestos vicios que afectarían al llamado a concurso y posterior nombramiento del actor, la autoridad edilicia no podía anular o dejar sin efecto los actos administrativos de sus antecesores en el cargo cuando hayan producido efectos jurídicos, pues ello contraviene el principio de certeza o seguridad jurídica. En consecuencia se concluye que la autoridad edilicia actuó fuera de su competencia al dictar el Decreto Alcaldicio N° 3075. Finalmente se indicó que los vicios denunciados no son tales o no revisten la gravedad suficiente, ya que el propio D.F.L. Nº 78 de 1994 no contemplaba ninguna característica especial de los cargos a llenar y en cuanto a la inexistencia de los mencionados escalafones de mérito y de antigüedad de los años 1999 y 2000, existían, sólo que no se habían enviado a la Contraloría General de la República a la fecha del concurso por existir una apelación pendiente de una funcionaria, lo cual tampoco tendría mayor importancia pues el cargo se encontraba vacante y debía ser llenado por concurso y no por ascenso;
  12º) Que en relación con el primer capítulo de casación invocado, en el cual se denuncia el desconocimiento de la legitimación activa para interponer el reclamo de ilegalidad del señor José Figueroa Lobos, cabe precisar que la referida materia se encuentra preceptuada en el artículo 140 de la Ley Nº 18.695, de 31 de marzo de 1988, Orgánica Constitucional de Municipalidades, que regula el recurso de carácter contencioso administrativo, conocido como "reclamo de ilegalidad municipal", que procede respecto de dos especies de resoluciones u omisiones ilegales de los alcaldes o de sus funcionarios, a saber : a) Aquéllas que afectan el interés general de la comuna; y b) Aquéllas que atañen al interés particular de quien lo interpone, en cuyo caso sólo el agraviado puede deducir la reclamación.
    Que, perteneciendo el reclamo a que se refieren estos autos, a la primera de las categorías enunciadas, se hace necesario discernir acerca de si la vía escogida por el señor Figueroa Lobos para el logro de su pretensión es la adecuada a tal finalidad, a la luz de lo prescrito en el acápite a) de la disposición legal antes citada; en otros términos, si éste se encuentra legitimado para plantear el mencionado arbitrio contencioso administrativo.
 En dicha disposición se reconoce la titularidad para reclamar de las ilegalidades que afectan el interés general a ?cualquier particular?.
 El uso del vocablo "cualquier particular" no puede sino entenderse como destinado a personas extrañas al organismo municipal, como contrapuesto, por ende, al concepto de "funcionario", individuo institucionalmente ligado a él; interpretación que guarda perfecta consonancia con la historia del establecimiento de la Ley Nº 18.695.
 Que conforme con lo anterior los jueces del fondo yerran en el considerando 15° de la sentencia de primera instancia que la Corte de Apelaciones hizo suya, en la calificación jurídica que le corresponde al reclamante don José Figueroa. En efecto, señala ?que la interposición del reclamo de ilegalidad fue deducido por el ?Concejal? Sr. Figueroa, ??, siendo que a la fecha de interponer la reclamación, esto es, el 6 de diciembre de 2000, no era Concejal, puesto que dicho día asumían las funciones las nuevas autoridades, y por tanto no revestía la calidad de funcionario, hecho que se tiene por acreditado, según quedó precedentemente establecido, al indicarse en el considerando 7  Que conforme con lo anterior los jueces del fondo yerran en el considerando 15° de la sentencia de primera instancia que la Corte de Apelaciones hizo suya, en la calificación jurídica que le corresponde al reclamante don José Figueroa. En efecto, señala ?que la interposición del reclamo de ilegalidad fue deducido por el ?Concejal? Sr. Figueroa, ??, siendo que a la fecha de interponer la reclamación, esto es, el 6 de diciembre de 2000, no era Concejal, puesto que dicho día asumían las funciones las nuevas autoridades, y por tanto no revestía la calidad de funcionario, hecho que se tiene por acreditado, según quedó precedentemente establecido, al indicarse en el considerando 7° que el decreto por el cual invalidó el nombramiento del actor ocurrió a consecuencia de la reclamación efectuada por el ex concejal del municipio demandado don José Figueroa??; y en el considerando 8° al establecer como hecho de la causa que ?el reclamo de ilegalidad lo efectuó don José Figueroa con fecha 6 de diciembre de 2000 al alcalde saliente que había cesado en su cargo y que dicho reclamo se fundó en el artículo 140 de la ley 18.695.
 Conforme a lo señalado, el Sr. José Figueroa al no tener la calidad de funcionario, actúa en calidad de particular en interés general de la comuna, calificación jurídica que corresponde admitir, ya que en definitiva toda actuación ilegal de la Municipalidad necesariamente redunda en alguna forma, a la comunidad administrada por ella;
De esta manera al desconocerse la legitimidad activa para recurrir, que sí detentaba el señor José Figueroa Lobos al momento de hacer su presentación, se ha contravenido el artículo 140 letra a) de la Ley 18.695 en relación a la preceptiva de hermenéutica legal consagrada en el artículo 19 del Código Civil;
 13°) Que en el tercer capítulo de casación se denuncian por el recurrente, la errada interpretación y aplicación de los artículos 16 y 18 del Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales, en relación a los actos ilegales en que habría incurrido el alcalde al efectuar el concurso. Cabe señalar, como ya se asentó, que los magistrados del grado sostuvieron que los vicios denunciados no eran tales o no revestían la gravedad suficiente.
  Sin embargo, de las probanzas rendidas por las partes, los sentenciadores tuvieron por acreditado los vicios en que se incurrió en el llamado a concurso, al sostener en el fundamento séptimo de la sentencia de primera instancia que el decreto por el cual se invalidó el nombramiento del actor ocurrió a consecuencia de la reclamación efectuada por el ex concejal del municipio demandado don José Figueroa por cuanto adolecía de nulidad atendida las irregularidades en que había incurrido el edil anterior, a saber, que la publicación del llamado a concurso se hizo en contravención a la ley por cuanto a esa fecha no estaba aprobado el reglamento del mismo, no se indicaron los cargos a concursar establecidos por el DFL 78, no estaban los escalafones de mérito y antigüedad de los años 1999 y 2000.?
  Que en este orden de ideas, y contrariamente a lo sostenido por los jueces de segunda instancia, que confirmaron el fallo de primer grado, resulta evidente que la no existencia del reglamento que estableciera las bases del concurso al momento de publicar dicho llamado, vulnera el artículo 16 del Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales, Ley N° 18.883, al no establecerse previamente los factores técnicos para el desempeño de la función que se considerarían en el concurso y la forma en que serían ponderados. Asimismo se contraviene lo dispuesto en el artículo 18 del mismo cuerpo normativo antes señalado, que exige en términos imperativos que en la publicación de llamado a concurso se deberá contener a lo menos las características del cargo, los requisitos para su desempeño, etc.. De esta forma aparece manifiesta la ilegalidad con la que se realizó el llamado a concurso, lo cuál infringe abiertamente el principio de legalidad consagrado en los art edculos 6° y 7° de nuestra Carta Fundamental, y por lo tanto, errada la calificación que los sentenciadores hacen respecto de los vicios en el considerando dieciocho, al señalar que no revisten la gravedad suficiente;
  14°) Que en el cuarto capítulo de casación, se denuncia el desconocimiento por parte del sentenciador de las facultades de invalidación de la alcaldesa.
  En efecto, tal como se expuso con antelación, en el considerando 16° de la sentencia se señala que ?no obstante se hubiesen constatado los supuestos vicios que afectarían al llamado a concurso y posterior nombramiento del actor, la autoridad edilicia no puede anular o dejar sin efecto los actos administrativos de sus antecesores en el cargo cuando hayan producido efectos jurídicos, pues ello contraviene el principio de certeza o seguridad jurídica que deben tener los actos de la Administración.
  Que la invalidación, como lo ha sostenido esta Corte Suprema, incluso antes de la dictación de la Ley N° 19.880 sobre Bases de los Procedimientos Administrativos que la contempla expresamente,(causa Vjerusca Salinas Lolic contra el Director de Obras de la I. Municipalidad de Viña Del Mar de 20 de octubre de 1999) es una facultad que asiste a las autoridades de la Administración respecto de sus actos administrativos, actos que en cuanto a su autor están referidos al órgano que los dicta y no a la persona que lo hace, siendo irrelevante que haya sido dictado por el antecesor del Alcalde que lo invalida, ya que el órgano es el mismo.
 Conforme a lo señalado precedentemente, el sentenciador yerra al desconocer la facultad invalidatoria de actos administrativos por parte de la Administración, y asimismo incurre en la confusión de asimilar al beneficiario directo de la actuación irregular con un tercero de buen fe, ello al efectuar una errónea interpretación del artículo 9° de la Ley N° 18.575, que lo llevó a desconocer las facultades de invalidación referidas, que en el caso sublite poseía la Alcaldesa; primero, desconociendo que en nuestro ordenamiento jurídico se reconoce en diversas disposiciones, la Teoría del Órgano, según la cual el órgano es un elemento de la persona jurídica capaz de expresar una voluntad que le sea jurídicamente imputable, el cual está constituido por dos elementos, la persona natural y la competencia, la primera es adscrita al órgano como elemento subjetivo de éste, no identificándose con las personas físicas que desempeñan la función; segundo, limitando, en el considerando 14°, las vías de reclamación de ilegalidades cometidas en materia estatutaria municipal a la establecida en el artículo 156 de la Ley N° 18.883, que consagra un recurso especial ante la Contraloría General de la República para los funcionarios que se vean afectados en sus derechos, lo que no obsta ni impide a los particulares agraviados personalmente o que sientan que se agravian los intereses de la comuna para entablar los reclamos de ilegalidad contemplados en el artículo 140 de la Ley N° 18.695 Orgánica Constitucional de Municipalidades.
 15°) Que las infracciones analizadas han influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo, desde que condujeron a acoger la demanda de nulidad de derecho público contra el Decreto Alcaldicio N° 3075-2000 por haberse dictado fuera de los ámbitos de competencia, y como consecuencia de ello dispone la reincorporación del actor a sus funciones; y al no decidir la cuestión debatida del modo como se viene señalando, es correcto el recurso intentado por la I. Municipalidad de Renca en orden a que el fallo impugnado contiene infracciones de ley reparables sólo con su invalidación, pues en definitiva la condena a reintegrar al actor a sus funciones y a disponer el pago de sus remuneraciones desde la dictación del mencionado decreto, por lo cual se le dará lugar, sin que sea necesario referirse a los restantes capítulos de casación invocados.
 
De conformidad, asimismo, con lo que disponen los artículos 764, 766, 767, 785 y 808 del Código de Procedimiento Civil, se declara que se rechaza el recurso de casación en la forma interpuesto en lo principal de la presentación de fojas 728, en contra de la sentencia dictada el seis de diciembre de dos mil cinco, escrita a fojas 723 y se acoge el recurso de casación en el fondo interpuesto en el primer otrosí de fojas 728 en contra de la misma sentencia referida, la que por consiguiente es nula y se la reemplaza por la que se dicta a continuación.
 
Regístrese y desvuélvase con sus agregados.
 
Redacción a cargo del Ministro señor Pierry.

Rol N° 1563-2006.

Pronunciado por la Tercera Sala, integrada por los Ministros Sr. Milton Juica, Sr. Adalis Oyarzún, Sr. Héctor Carreño, Sr. Pedro Pierry y el abogado integrante Sr. Roberto Jacob. No firma no obstante haber estado en la vista de los autos y acuerdo del fallo el abogado integrante señor Jacob por estar ausente. Santiago, 28 de marzo de 2007.
 
 
 
Autorizado por el Secretario de esta Corte Sr. Carlos Meneses P.
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Santiago, veintiocho de marzo de dos mil siete.

En cumplimiento de lo que dispone el artículo 785 del Código de Procedimiento Civil, se dicta la siguiente sentencia de reemplazo:
 
Vistos:
 Se reproduce la sentencia en alzada, con excepción de su motivo segundo en la parte que confirma la sentencia de primera instancia, el que se elimina.
 Y se tiene en su lugar y además presente:
  1°) Que conforme a los razonamientos expuestos en el fallo de casación que antecede, que se dan por expresamente reproducidos, de los cuales se desprenden que el señor José Figueroa Lobos, en su calidad de particular a la fecha de deducir su presentación y en el interés general de la comuna, y de acuerdo a lo establecido en la letra a) del artículo 140 de la Ley N° 18.695 Orgánica Constitucional de Municipalidades, estaba legitimado para recurrir de ilegalidad contra el Decreto Alcaldicio N° 2052 de 5 septiembre de 2000, de nombramiento del actor, por vicios cometidos en el llamado a concurso público, consistente en que se publicó el llamado sin que se dictara en forma previa el Reglamento que establece las Bases del mismo, contraviniendo en forma expresa lo establecido perentoriamente en los artículos 16 y 18 de la Ley N° 18.883 sobre Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales;
   2º) Que la Alcaldesa posee la facultad de retirar los actos dictados por el órgano que sean contrarios a derecho, invalidándolos para restablecer el orden jurídico perturbado, mediante un nuevo acto de contrario imperio, como ya lo ha sostenido anteriormente esta Corte Suprema, en la medida que encuentra asidero en el poder específico de autotutela que habilita a los órganos de la administración para revisar y evaluar su propia actividad y eliminar los actos que violentan el principio de legalidad que debe observar la organización estatal, todo lo anterior conforme a lo dispuesto en el actual artículo 10° de la Ley N°18.575 y artículos 6º y 7º de la Constitución;
    3º) Que sin perjuicio de lo expresado, cabe señalar que esta facultad de invalidación puede verse limitada por la necesidad de mantener situaciones jurídicas que se producen como consecuencia de actuaciones ilegítimas, particularmente cuando ellas alcanzan a terceros de buena fe y se han creado al amparo de la presunción de legitimidad que deriva de todo acto administrativo, cuyo no es el caso, por cuanto no nos encontramos con un tercero de buena fe, sino que estamos frente al destinatario inmediato de una actuación administrativa unilateral, quien solicita voluntariamente la dictación del acto irregular al presentar sus antecedentes y postular para obtener el cargo en un concurso viciado, como se señaló anteriormente.
 
 Por estas consideraciones y atendido, además, lo dispuesto en los artículos 140 letra a) de la Ley N° 18.695, 16 y 18 de la Ley N° 18.883, 9° de la Ley N°18.575, 6º y 7º de la Constitución, y 186, 187 y 189 del Código de Procedimiento Civil, se revoca la sentencia apelada de veintisiete de julio de dos mil cuatro, escrita a fojas 625, y se declara que se rechaza la demanda deducida a fojas 1 en todas sus partes.
 
Redacción a cargo del Ministro señor Pierry.
 
Rol N° 1563-2006.

Pronunciado por la Tercera Sala, integrada por los Ministros Sr. Milton Juica, Sr. Adalis Oyarzún, Sr. Héctor Carreño, Sr. Pedro Pierry y el abogado integrante Sr. Roberto Jacob. No firma no obstante haber estado en la vista de los autos y acuerdo del fallo el abogado integrante señor Jacob por estar ausente. Santiago, 28 de marzo de 2007.
 
 
 
Autorizado por el Secretario de esta Corte Sr. Carlos Meneses P.
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MARIO ENRIQUE AGUILA INOSTROZA
Abogado U. Católica de Chile
http://jurischile.com
Puerto Montt