Si el sueldo está discutido, no se aplica Ley Bustos por la diferencia no pagada por el empleador antes del fallo

Santiago, veintinueve de enero de dos mil siete.
En conformidad con lo dispuesto en el artículo 785 del Código de Procedimiento Civil, se dicta la siguiente sentencia de reemplazo:
Vistos:
Se reproduce la sentencia en alzada con las siguientes modificaciones:
a) En el motivo undécimo se elimina a contar de las palabras:" en los que además ", hasta el final del mismo y se sustituye la coma por un punto aparte a continuación de la expresión: "Provida ".
b) Se elimina el motivo duodécimo y en el décimo tercero la frase"y que el empleador se negó a recibirla ".
Y se tiene en su lugar y además presente:
Primero: Que el demandado para poner término a la relación laboral con el actor, invocó las causales contempladas en los numerales tercero y séptimo del artículo 160 del Código del Trabajo; en cuanto a la primera, el actor alegó haber faltado a prestar servicios para la demandada porque se encontraba enfermo, situación que se encuentra debidamente acreditada en autos con el formulario de licencia médica extendida por siete días a contar del día 22 de mayo de 2002, debido a que se encontraba afectado por una faringo bronquitis aguda Obs. neumonitis, para lo cual se le ordenó reposo total.
Segundo: Que en cuanto a la segunda causal de caducidad, lo cierto es que no puede invocarse como incumplimiento grave de las obligaciones que el actor no firmaba diariamente el Libro de Asistencia si no se encuentra acompañado el contrato de trabajo donde debe constar tal obligación y, en todo caso, aún cuando fuere efectivo que el actor debía cumplir con dicha obligación, no reviste ésta la entidad ni gravedad suficiente para configurarla, sobre todo si se tienen en consideración, como lo hizo el juez a quo que dicha relación contractual se extendió en forma ininterrumpida por más de veintiséis años.
Tercero: Que si bien es cierto la demandada formuló objeciones a la prueba documental rendida por el demandante, ésta será desestimada, toda vez que el formulario de licencia médica aparece extendido por un médico, profesional que se encuentra legalmente autorizado para ejercer la medicina, realizar un diagnóstico y también es uno de los tres profesionales que se encuentra habilitado para extender una licencia médica en formularios que al efecto emite el Ministerio de Salud; de modo que si bien el documento acompañado no se encuentra autorizado y visado por el órgano competente, ello no le resta eficacia, en el sentido de que el profesional certificó que el actor estaba enfermo y, en consecuencia, sus inasistencias al trabajo se encontraban justificadas. En cuanto a la constancia dejada en la Inspección del Trabajo, se ha impugnado su valor probatorio, cuestión que corresponde determinar, en forma privativa, a los jueces del grado.
Cuarto: Que, por lo razonado, pierde relevancia el hecho del conocimiento por parte del empleador, quien atendido la larga duración del vínculo contractual que lo unía con el trabajador, lo menos que se le pudo exigir, antes del despido, era que hubiera instado por conocer la situación que afectaba al trabajador y que le impedía cumplir con sus deberes contractuales, sobre todo si en períodos de enfermedad, las personas se encuentran con sus capacidades disminuidas.
Quinto: Que, conforme a lo anotado, no habiéndose acreditado las causales invocadas por el demandado para poner término al contrato del actor, el despido se declarará injustificado y el demandado será condenado a pagarle las indemnizaciones indicadas en el motivo décimo cuarto del fallo que se revisa.
Sexto: Que en cuanto a la aplicación de la sanción que contempla el artículo 162 del Código del Trabajo, consta del libelo de autos que el actor la fundó en que su despido no ha surtido efectos en atención a que no obstante que el monto de su remuneración ascendía a la suma de $656.174 mensuales, su empleador le enteraba las cotizaciones provisionales sólo por la suma de $243.509, es decir, no las hacía por el total de la remuneración, razón por la cual su despido debe ser convalidado con el entero pago de las cotizaciones provisionales.
Séptimo: Que, al respecto, el demandado alegó que las remuneraciones del actor eran sólo de $243.509 mensuales, suma por la cual se le enteraban las cotizaciones previsionales. En la sentencia que se revisa, se determinó, por una parte, que la remuneración estaba compuesta por un sueldo base ($243.509) más una asignación ($415.665), dando por cierto que la remuneración del actor ascendía a $ 656.174 y por la otra, que las cotizaciones previsionales del actor se hacían por el empleador pero sólo por el sueldo base, según se desprende de las actas de comparecencia ante la Inspección del Trabajo y las liquidaciones de remuneraciones que rolan en autos.
Octavo: Que el artículo 162 del Código del Trabajo, con la modificación introducida con la Ley N° 19.631, también conocida como "Ley Bustos ", impuso severas sanciones a los empleadores que habiendo retenido las cotizaciones previsionales de las remuneraciones de los trabajadores no las enteraron en los organismos previsionales correspondientes afectándolos no sólo respecto de su patrimonio, sino también al ejercicio de los derechos y beneficios de seguridad social.
Noveno: Que, en la especie, consta de los antecedentes precedentemente expuestos que la remuneración del actor fue materia de la controversia, siendo ésta sentencia, la que vino a determinar, en definitiva, su monto no configurándose, en consecuencia, la circunstancia referida en el motivo que antecede, es decir, la retención y no entero de las cotizaciones previsionales del actor por parte del empleador, de modo que la acción en estudio, deberá rechazarse, sin perjuicio de su obligación de enterar las diferencias de cotizaciones, según liquidación que se efectúe en su oportunidad, por los organismos previsionales pertinentes, de acuerdo con el nuevo monto de la remuneración.
Décimo: Que los demás elementos probatorios no analizados no alteran lo resuelto.
Por estos fundamentos y lo dispuesto en los artículos 463 y siguientes del Código del Trabajo, se confirma, la sentencia apelada de veintiséis de agosto de dos mil cuatro, que se lee a fojas 99.
Acordada en la parte que, confirmando el fallo apelado, rechazó la acción de nulidad del despido con el voto en contra del Ministro señor Muñoz quien estuvo por acogerla, teniendo presente para ello las siguientes consideraciones:
Primero: Que con la modificación introducida por la Ley N° 19.631 al artículo 162 del Código del Trabajo, se impuso al empleador una obligación adicional, esto es, que para proceder al despido de un trabajador, debían encontrarse íntegramente pagadas sus cotizaciones previsionales de lo contrario dicho despido carece de efectos, es nulo.
 Segundo: Que en el caso de autos se ha dado por establecido que no obstante que la remuneración del actor ascendía a $656.174 mensuales, el empleador efectuaba el entero de las cotizaciones previsionales sólo por la suma de $243.509.
 Tercero: Que de lo expuesto se colige que el empleador no dio cumplimiento a la obligación establecida en el inciso quinto del artículo 162 del Código del Trabajo, de modo que corresponde aplicarle la sanción que la misma contempla, es decir, el pago de las remuneraciones y demás prestaciones del trabajador que se devenguen desde la fecha del despido hasta la fecha de la convalidación del mismo, mediante el entero de las diferencias de cotizaciones, sin que resulte procedente establecer limitación alguna, puesto que ello resultaría contradictorio con la finalidad de resguardo del derecho constitucional a la seguridad social, que es uno de los bienes jurídicos protegidos con la modificación de la norma en estudio; en todo caso, se reconoce como único límite, el hecho que el trabajador sea contratado por un tercero.
 Cuarto: Que lo anterior no obsta a que haya sido la sentencia impugnada la que dio por establecido que el monto de la remuneración del actor es superior al reconocido por el demandado y por el cual le enteraba las cotizaciones previsionales, circunstancia que este fallo de reemplazo reafirma y mantiene.
 Quinto: Que al efecto debe tenerse en cuenta que tanto la doctrina como la jurisprudencia han distinguido dos grandes tipos de pretensiones que dan origen a igual naturaleza de sentencias: de cognición y ejecución, que por su parte pueden ser desestimatorias o estimatorias. Las primeras, por su parte, se dividen en declarativas, constitutivas y de condena.
La "sentencia definitiva declarativa estimatoria civil es aquella por la cual el tribunal, estimando fundada la pretensión extraprocesal, declara acerca de la existencia o inexistencia (según sea lo pretendido) de una situación jurídica", "estas pretensiones (y sentencias) tienen como especial característica que basta una declaración del tribunal para que sean satisfechas", "sólo se limitará a declarar certeza sobre un estado o situación determinada", tiene su origen en el artículo 256 de la ordenanza procesal alemana de 1877 que dispuso: "Se podrá demandar la declaración de existencia o inexistencia de una relación jurídica o el reconocimiento de la autenticidad o la declaración de falsedad de un documento, si el demandante tiene un interés jurídico en que la relación jurídica o la autenticidad o la falsedad de un documento sea declarada inmediatamente por resolución judicial", sin perjuicio de encontrar sus antecedentes en las instituciones romanas de las formulas prejudiciales, conforme lo enseñan Scialoja, Alsina y Chiovenda.
La "sentencia definitiva estimatoria constitutiva civil es aquella por la cual el tribunal, considerando fundada la pretensión extraprocesal, crea, modifica o extingue una situación jurídica", "estas pretensiones procesales se llaman constitutivas porque en los tres casos se solicita, en último término, una constitución", la creación de un estado de cosas inexistentes, puesto que "si se pide que se modifique una situación, se está reclamando la creación de una nueva en cuanto la anterior sea modificada; si se pide la extinción, se reclama, aunque indirectamente, la constitución de un nuevo estado de cosas", como por ejemplo si se pide la legitimación de un hijo, la impugnación de la paternidad, la nulidad de un contrato y la prescripción adquisitiva, se dan generalmente cuando el sujeto activo de la pretensión no puede obtener satisfacción de parte del sujeto pasivo de ella, sino por medio de una sentencia del juez. Goldschmidt señala que "la acción constitutiva es el tipo de una acción sin derecho", pero lo cierto es que ello puede ser dudoso, por cuanto precisamente es el reconocimiento a ese derecho el que lleva a una decisión favorable a los intereses del actor. Lo que ocurre es que por medio de tal sentencia se está creando o interviniendo una situación jurídica que el Derecho no reconocía, por lo que le reserva a los tribunales este poder por consideraciones de seguridad jurídica, cuando una pretensión legítima ha sido infundadamente resistida. De lo anterior fluye que en los ejemplos propuestos los efectos no se retrotraen en el tiempo, sin perjuicio de las prestaciones mutuas a que den origen.
La "sentencia definitiva estimatoria civil de condena es aquella por la cual el tribunal, decidiendo que la pretensión extraprocesal es fundada y condenando al demandado a una prestación determinada que (su objeto) puede consistir en dar, hacer o no hacer una cosa, ordena su efectivo cumplimiento". Generalmente las acciones declarativas y constitutivas llevan aparejadas una de condena.
Sexto: Que sobre la base de la existencia de una situación jurídica dada, en el caso de autos una relación laboral, se dedujo demanda con el objeto que se declarara además de la injustificación del despido, que este fue nulo e ineficaz porque las cotizaciones previsionales no habían sido "íntegramente pagadas" a lo cual se accedió. Se constató o declaró su existencia, pero en ningún caso se constituyó, puesto que ésta no registra su nacimiento desde que quede ejecutoriada la decisión en que el tribunal la reconoció, sino desde la fecha que en cada caso se indica, que corresponde a la oportunidad en que las partes la constituyeron. Cosa distinta es que una de ellas se resista a dar cumplimiento a las prestaciones que de esa relación jurídica de desprenden, las que el tribunal especificará en su sentencia, condenando al demandado a su pago; condena que tiene por antecedente el reconocimiento del derecho que le asiste al actor, el cual también ha sido declarado. Se conjugan las acciones declarativas y de condena. De estimarse que se constituye el derecho en la sentencia, nada ha existido con anterioridad y no procedería hacer lugar a la demanda. En efecto, constatado o declarado que el demandante tenía una remuneración constituida por un sueldo base de $243.509 y, además, una asignación de $415.665, que hace un total remuneracional de $656.174,monto por el cual debían efectuarse las cotizaciones; elemento que no se ha constituido, sino que determinado de acuerdo a la realidad de los hechos. Si no fuere así, carecería de fundamento la decisión que ordena enterar las diferencias de cotizaciones por el emplead or a favor del trabajador en los organismos previsionales y de seguridad social.
Regístrese y devuélvase.
N° 2.498-05.-

Pronunciada por la Cuarta Sala de la Corte Suprema integrada por los Ministros señores Orlando Álvarez H., Urbano Marín V., Sergio Muñoz G. y Patricio Valdés A. y el Abogado Integrante señor Carlos Kunsemuller L.. No firma el señor Álvarez, no obstante haber concurrido a la vista y acuerdo del fallo de la causa, por estar con licencia médica.
 
Autoriza el Secretario de la Corte Suprema, señor Carlos A. Meneses Pizarro.
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MARIO ENRIQUE AGUILA INOSTROZA
Abogado U. Católica de Chile
http://jurischile.com
Puerto Montt