Divorcio por cese de convivencia - No se pierde acción por apremios pretéritos por alimentos impagos

Chillán, treinta de abril de dos mil siete.
Se designa para la redacción del fallo acordado, con conocimiento de las partes, al Ministro señor Claudio Arias Córdova.

Chillán, treinta de abril de dos mil siete.

V I S T O:
Se reproduce la sentencia en alzada, con excepción de los motivos 7), 8), 9) y 13), que se eliminan.

Y teniendo en su lugar, y además, presente:
1.- Que la demandada al contestar la demanda solicitó el rechazo de la demanda de divorcio intentada por su cónyuge, la que se basó en el cese efectivo de la convivencia conyugal por más de tres años, por cuanto la vida en común duró hasta el año 1984, terminando debido a sus continuas infidelidades, además, porque no haber satisfecho en forma cabal la obligación alimenticia respecto del hijo común y tampoco con la demandada y en subsidio pidió que el divorcio se ha debido a la falta imputable al demandante, por la causal del N°2 del artículo 54 de la Ley N°19.947.
2.- Que el artículo inciso tercero del artículo 55 de la Ley 19.947 sobre Matrimonio Civil establece que: Habrá lugar también al divorcio cuando se verifique un cese efectivo de la convivencia conyugal durante el transcurso de, a lo menos, tres años, salvo que, a solicitud de la parte demandada, el juez verifique que el demandante, durante el cese de la convivencia, no ha dado cumplimiento, reiterado, a su obligación de alimentos respecto del cónyuge demandado y de los hijos comunes, pudiendo hacerlo.
3.- Que con las pruebas rendidas por el actor don Mario Armando Fuentes Belmar transcrita en el motivo 4) del fallo en revisión, se ha probado fehacientemente que entre él y su cónyuge demandada Norma Iris del Carmen Melo Montecino hubo cese de la convivencia conyugal por un tiempo mayor al establecido en la disposición legal transcrita en el motivo que antecede.
4.- Que encontrándose establecido el cese de la convivencia por el tiempo que señala inciso tercero del artículo 55, es necesario ver si se encuentra acreditado si durante ese tiempo de cese el demandante no dio cumplimiento reiterado a su obligación de alimentos respecto de su cónyuge y de los hijos comunes.
5.- Que de acuerdo a las copias de los expedientes sobre alimentos, del Juzgado de Menores, iniciados en Abril de 1979 que rola a fojas 54 y siguientes que en los meses de Junio de 1979, Octubre de 1980, Febrero de 1981, Febrero, Marzo, Mayo, Junio y Septiembre de 1983 y Enero de 1984, el demandado fue objeto de diversos apremios para el pago de la pensión alimenticia. Además en la causa Rol N° 66.526 del actual Segundo Juzgado del Crimen de esta ciudad, que rola a fojas 74 y siguientes, también consta que el mismo demandado fue apremiado con arresto en Octubre y Diciembre de 1998, Mayo de 1999 y Febrero de 2000, por no pago de pensión alimenticia a su cónyuge y de las copias de la causa RUC 05-02- 0030431-6 del Tribunal de Familia de Chillán, de fojas 119, se desprende que el demandante ha cumplido con el pago de la pensión alimenticia fijada en favor de su cónyuge en forma irregular.
6.- Que efectivamente, de acuerdo a lo analizado en el motivo anterior, el actor en algunas oportunidades fue compelido para el pago de la pensión alimenticia a que fue condenado, pero esa circunstancia no demuestra que éste haya incumplido durante el cese de la convivencia en forma reiterada a su obligación del pago de los alimentos, cosa distinta al apremio, razón por la cual no incurriría en la sanción que establece la disposición legal aplicable al efecto.
7.- Que, a mayor abundamiento, es necesario señalar que el divorcio vincular y, por lo mismo, la sanción contemplada en el inciso 3° d el artículo 55, fueron introducidos por la Ley N° 19.947, publicada en el Diario Oficial de 17 de mayo de 2004, y que entró a regir el 17 de noviembre de 2004, según se dispuso en su artículo final.
8.- Que como se ha señalado por la jurisprudencia, la privación de la acción de divorcio vincular, por el no pago reiterado de la obligación de alimentos, durante el cese de la convivencia, es una sanción civil, por lo que no es admisible su aplicación con efecto retroactivo, como consecuencia de lo dispuesto en el artículo 9 del Código Civil que expresa que La ley puede sólo disponer para lo futuro y no tendrá jamás efecto retroactivo. Así el eventual incumplimiento reiterado, cuyo no es el caso de autos, puede acarrear otras sanciones civiles, pero no la privación de acción de divorcio, que no puede aplicarse a los actos ejecutados bajo el imperio de la ley antigua, que no la contemplaba. (causa Rol N°850- 2006. Corte de Apelaciones de Chillán).
9.- Que en cuanto a la petición subsidiaria, esto es, que el divorcio se debió a una falta imputable del demandante, por la causal del N°2 del artículo 54 de la Ley N°19.947, toda vez que el actor habría faltado a su obligación de fidelidad, esta pretensión será desestimada, ya que aparte de no estar acreditada, debió haberla hecho valer como acción y no como excepción.
Así resulta del artículo 54 de la ley de matrimonio Civil , que dispone que el divorcio podrá ser demandado por uno de los cónyuges , por falta imputable al otro cónyuge, siempre que constituya una violación grave de los deberes y obligaciones que les imponía el matrimonio, que torne intolerable la vida en común.
Se incurre en esta causal, agrega el precepto legal citado en su N°2, cuando exista trasgresión grave y reiterada de los deberes de convivencia, socorro y fidelidad propios del matrimonio.
10.- Que en relación a la demanda reconvencional deducida por la demandada, respecto de la compensación económica, la que aparece como un derecho de aquél cónyuge, cuyo matrimonio ha terminado por divorcio o por declaración de nulidad, que ha sufrido un menoscabo económico, como consecuencia de su dedicación al cuidado de la prole o a las labores propias del hogar común que le impidió desarrollar una actividad remunerada o lucrativa durante el matrimonio o que sólo se la permitió realizar en menor medida de lo que podía o quería, para que el otro le compense, no aparecen lo suficientemente acreditadas tales circunstancias, por lo que se rechazará la acción en este aspecto.
11.- Que por lo anterior, se disiente de lo informado por el señor Fiscal Judicial a fojas 311, quien manifestó su parecer de confirmar la sentencia de primer grado.
12.- Que los documentos acompañados en esta instancia por el demandante, no alteran lo concluido precedentemente.

Por estas consideraciones, disposiciones legales citadas y lo previsto en los artículos 186 y 227 del Código de Procedimiento Civil, SE REVOCA en lo apelado, la sentencia de ocho de agosto de dos mil seis, escrita de fojas 285 a 298, que rechaza la demanda de divorcio interpuesta en lo principal de fojas 1 por don Mario Armando Fuentes Belmar, y en su lugar se declara:
Que se acoge la aludida demanda y, en consecuencia, se declara terminado por divorcio celebrado entre don Mario Armando Fuentes Belmar y doña Norma Iris del Carmen Melo Montecino el 30 de mayo de 1974, ante el Oficial del Servicio de Registro Civil de Chillán, inscrito con el número 411 del año 1974, debiendo subinscribirse esta sentencia ejecutoriada que sea éste, al margen de dicha inscripción matrimonial.
Se confirma en lo demás el aludido fallo.

Regístrese y devuélvase.

Redacción del Ministro titular Claudio Arias Córdova.

No firma el Ministro señor Silva, no obstante haber concurrido a la vista de la causa y al acuerdo, por encontrarse ausente haciendo uso de permiso.

Rol 600- 2006-CIVIL.
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MARIO ENRIQUE AGUILA INOSTROZA
Abogado U. Católica de Chile
http://jurischile.com
Puerto Montt