Cheque protestado no cumple con requisitos necesarios para constituirse en título ejecutivo

Santiago, once de octubre de dos mil siete.
       
VISTOS:
En juicio ejecutivo de obligación de dar, preparado mediante gestión de notificación de protesto de cheque, caratulado Ferco S.A. con Constructora Éxodo S.A., rol 4257-2005, del 2º Juzgado Civil de Antofagasta, por resolución de 6 de abril de 2006, la juez titular de dicho tribunal, rechazó la excepción 7ª del artículo 464 del Código de Procedimiento Civil, opuesta a la ejecución, ordenando seguirla adelante hasta el entero pago de la suma demandada, decisión que apelada por la parte demandada fue confirmada por una sala de la Corte de Apelaciones de Antofagasta de fecha 23 de agosto de 2006. En contra de esta sentencia la ejecutada dedujo recurso de casación en el fondo que corre agregado a fs. 37 de estos autos.
Con la cuenta que ordena el artículo 782 del Código de Procedimiento Civil, se ordenó traer los autos en relación.
CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:
PRIMERO: Que, el recurrente sostiene que la sentencia definitiva de segunda instancia incurre en infracción a los artículos 434 del Código de Procedimiento Civil y 22 de la Ley de Cuentas Corrientes, Bancarias y Cheques, por haberse aceptado un documento que carece de mérito ejecutivo, y ello desde que se permitió preparar la vía ejecutiva a través de la notificación del protesto de un cheque que lo había sido por firma disconforme, en circunstancias que los artículos 33 y 22 de la citada Ley de Cheques, establecen que los cheques sólo pueden protestarse por falta de pago, sea que ello obedezca a falta de fondos, retiro de éstos u orden de no pago, y cualesquiera otra circunstancia (v. gr., caducado, firma disconforme, etc.), constituye una simple constancia acerca de la causa del no pago, como por lo demás lo ha entendido la jurisprudencia nacional.
La infracción de derecho denunciada afecta la sentencia impugnada influyendo sustancialmente en lo dispositivo de la misma, por lo que pide se la invalide y se dicte otra de reemplazo que, acogiendo sus alegaciones,  La infracción de derecho denunciada afecta la sentencia impugnada influyendo sustancialmente en lo dispositivo de la misma, por lo que pide se la invalide y se dicte otra de reemplazo que, acogiendo sus alegaciones, revoque la resolución recurrida y/o, en su defecto, ordene la dictación de la sentencia definitiva por tribunal no inhabilitado.
SEGUNDO: Que el fallo de primer grado, confirmado por el de segunda instancia, y cuyos fundamentos en último caso resultan objeto de impugnación, refiere en su considerando cuarto que a partir de lo preceptuado en los artículos 33 inciso tercero, de la Ley de Cheques, y 13.1 del Capítulo 2-2 de la Recopilación de Normas de la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras, el protesto de un cheque resulta ser obligatorio e insustituible en tanto cuanto constancia de no habérsele pagado, agregando y concluyendo que cualquier evento que implique que el cheque no haya sido atendido  como orden de pago que es , recibe, con independencia de los términos que pueda emplear el banco, la denominación técnico jurídica de protesto, cuyo finalmente estima ser el caso de autos.
A partir de lo anterior, y sin perjuicio de dejar sentado en su consideración sexta que la causal de protesto del documento en cuestión, además de no resultar imputable al girador  como quiera que, por una parte fue correctamente extendido, y por otra no existe constancia de haber faltado fondos en la cuenta corriente del librador , es de carácter puramente formal, y por ende subsanable por el propio beneficiario quien pudo haberlo endosado en forma correcta y presentado nuevamente a cobro, dentro de los plazos que para ello disponía, lo que no hizo pues optó por ejercer las acciones civiles que emanan del documento protestado, acciones que se han traducido en el presente juicio.
Por lo anterior, se resuelve rechazar la excepción por estimarse que el cheque de autos tiene carácter de título ejecutivo perfecto y no adolecer de requisitos o condiciones que le resten fuerza ejecutiva.
 TERCERO: Que, son hechos de la causa, inamovi bles para esta Corte, aquellos establecidos porlos jueces del fondo, y que en lo tocante al recurso en estudio, resultan ser, en síntesis, que el cheque materia de autos fue girado el 5 de octubre de 2005, nominativo y cruzado, a favor de Ferco S.A., presentándoselo a cobro en la misma fecha señalada, oportunidad en la que se le protestó, indicándose en el acta respectiva como causal de ello endoso disconforme, circunstancia que precisa la sentencia de primer grado en cuanto refiere que, examinado el documento, no hay constancia de endoso.
CUARTO: Que sobre la base de los hechos precedentes, y más allá de las consideraciones efectuadas en la instancia respecto del concepto y alcances del protesto de cheque, lo cierto e imperativo es que conforme prescribe el artículo 434 Nº 4 del Código de Procedimiento Civil  interpretado en la forma que además dispone el artículo 22 inciso primero, del Código Civil, esto es, considerando y teniendo presente el contexto que otorgan la Ley de Cheques, en general, y sus artículos 33, 34 y 22 en particular, especialmente considerando que la naturaleza jurídica del instrumento privado sobre el que gira la controversia es precisamente la de un cheque ? , constituyen títulos ejecutivos, entre otros, y en lo que atañe al presente recurso, aquellos cheques que protestados por falta de pago, y esto sólo en razón de falta de fondos, cuenta cerrada u orden de no pago dada por el librador por otras causales que las que autoriza la ley, no alega el librador u otro obligado a su entero, oportunamente, en el acto de la notificación judicial del protesto o dentro del plazo de tercero día, tacha de falsedad.
QUINTO: Que, consecuencia de lo anterior es que los cheques que hubieren sido protestados por otras causas que las indicadas no cuentan, ab initio, con la aptitud necesaria que exige el legislador para llegar a constituirse, mediante y previa notificación judicial del protesto, en títulos ejecutivos que sirvan de base o fundamento para la ejecución de una obligación civil, para lo cual será menester se recurra por el acreedor a alguna otra de las vías que franquea el propio artículo 434 antes citado.
Refuerza lo anterior, lo dispuesto en el inciso segundo del Nº 4 del mismo artículo 434, en cuanto otorga mérito ejecut ivo a toda letra, pagaré o cheque, respecto del obligado al pago cuya firma se encuentre autorizada ante notario u oficial del Registro Civil, fuerza ejecutiva que se la otorga con independencia de si ha sido o no protestado y, en este último caso, de la causa o motivo del protesto. Ergo, y a contrario sensu, resta o disminuye dicha fuerza ejecutiva general para los dem Refuerza lo anterior, lo dispuesto en el inciso segundo del Nº 4 del mismo artículo 434, en cuanto otorga mérito ejecut ivo a toda letra, pagaré o cheque, respecto del obligado al pago cuya firma se encuentre autorizada ante notario u oficial del Registro Civil, fuerza ejecutiva que se la otorga con independencia de si ha sido o no protestado y, en este último caso, de la causa o motivo del protesto. Ergo, y a contrario sensu, resta o disminuye dicha fuerza ejecutiva general para los demás casos que trata el mismo numeral.
SEXTO: Que, en razón de lo expresado se concluye que la sentencia ha incurrido en infracción de ley que resulta constitutiva de un error de derecho que evidentemente ha tenido influencia en lo sustantivo del fallo recurrido, por lo que habrá de acogerse el recurso de casación de fondo interpuesto por la parte demandada, y en consecuencia invalidarse la sentencia impugnada.

Por estas consideraciones y de conformidad, además, con lo dispuesto por los artículos 764, 765, 767 y 785 del Código de Procedimiento Civil, se acoge el recurso de casación de fondo, deducido por doña Ana Cecilia Karestinos Luna, abogado de la parte demandada, en contra de la sentencia de veintitrés de agosto de dos mil seis, escrita a fojas 35 vta., la que se invalida y se reemplaza por la que se dicta a continuación, separadamente y sin nueva vista.

Regístrese.

Redacción a cargo del Abogado Integrante Sr. Óscar Herrera

Rol Nº 4891-06.

Pronunciado por la Primera Sala de la Corte Suprema, Integrada por los Ministros Sres. Milton Juica A., Sergio Muñoz G., Sra. Margarita Herreros M. y Sr. Carlos Kunsemüller L. y Abogado Integrante Sr. Oscar Herrera V.
No firma el Ministro Sr. Muñoz, no obstante haber concurrido a la vista del recurso y acuerdo del fallo, por estar en comisión de servicios.
 
 
Autorizado por el Secretario Sr. Carlos A. Meneses Pizarro.

____________________________________________________________________________________________

Santiago, once de octubre de dos mil siete.

En cumplimiento de lo resuelto en el fallo de casación que antecede y lo que dispone el artículo 786 del Código de Procedimiento Civil, se procede a dictar sentencia que corresponde de conformidad con la ley.
Visto:
Se reproduce el fallo en alzada con excepción de los párrafos último y penúltimo del considerando Sexto, de su considerando Séptimo, que se eliminan, y se tiene en su lugar presente:
1°.- Que, el cheque cuya notificación judicial solicitara el demandante en su solicitud de preparación de la vía ejecutiva con la que se inició esta causa, mismo que ahora, y luego de la notificación de su protesto al demandado, se invoca como título para la ejecución, no reúne la aptitud legal necesaria para llegar a constituirse en título ejecutivo al tenor del artículo 434 Nº 4 del Código de Procedimiento Civil, desde que dicho documento no ha sido protestado por falta de pago fundada en ausencia, insuficiencia o falta de fondos, cuenta cerrada u orden de no pago dada en alguno de los casos que autoriza el legislador a hacerlo, únicas hipótesis que justifican acudir a la gestión preparatoria de notificación judicial de protesto, de la que erradamente se valió el acreedor demandante para intentar perfeccionar, por esta vía, un título que no tenía ni tiene  la aptitud de lograrlo habida cuenta que la razón de su no pago resulta enteramente ajena a las antes indicadas, y por lo demás enteramente atribuible al beneficiario, a saber, falta de endoso del cheque, extendido a su favor de modo nominativo y cruzado; y,
2°.- Que, no escapa a esta Corte que la vía empleada por el demandan te para intentar preparar la vía ejecutiva, obedeció en los hechos a la circunstancia que la acción de cobro había caducado desde que habiéndose expedido el cheque objeto del juicio con fecha 5 de abril de 2005, en la misma plaza del librado, y habiéndolo su portador y beneficiario presentado a cobro por única vez en esa misma fecha, aunque sin el endoso que de su parte le era menester por haber sido extendido nominativo y cruzado, fue del caso que esta anomalía o defecto evidentemente no se la subsanó dentro de los plazos que, para los fines últimos de cobro del documento, establece el artículo 23 de la Ley de Cuentas Corrientes, Bancarias y Cheques, ello toda vez que la acción preparatoria a que se viene haciendo mención se inició recién el 21 de diciembre de 2005, o sea, expirado el plazo máximo de noventa días que otorga la citada disposición, circunstancia que, en consecuencia, no ha pasado inadvertida para esta Corte.

Y visto además lo dispuesto en los artículos 22, 33 y 34 del D.F.L. 707, Ley de Cuentas Corrientes, Bancarias y Cheques; 186 y 471 del Código de Procedimiento Civil, se revoca la resolución apelada de seis de abril de dos mil seis, escrita a fs. 19, y en su lugar se declara que se acoge la excepción 7ª del artículo 464 del Código de Procedimiento Civil, falta de requisitos o condiciones establecidos por las leyes para que el título tenga fuerza ejecutiva, absolutamente, debiendo en consecuencia cesar la ejecución, condenándose en costas a la parte ejecutante.
Redacción a cargo de Abogado Integrante, Sr. Óscar Herrera.

Regístrese y devuélvase, con sus agregados.

Nº 4891-06.

Pronunciado por la Primera Sala de la Corte Suprema, Integrada por los Ministros Sres. Milton Juica A., Sergio Muñoz G., Sra. Margarita Herreros M. y Sr. Carlos Kunsemüller L. y Abogado Integrante Sr. Oscar Herrera V.
No firma el Ministro Sr. Muñoz, no obstante haber concurrido a la vista del recurso y acuerdo del fallo, por estar en comisión de servicios.
 
 
Autorizado por el Secretario Sr. Carlos A. Meneses Pizarro.