Término unilateral de contrato de concesión por parte del municipio por incumplimiento de contrato

Concepción, veintitrés de octubre de dos mil siete.
 
Visto:
A fojas 38 comparece Arturo Taiariol, empresario, en representación de VT Family Group Sociedad Anónima, ambos con domicilio en Provincia de Mendoza, ciudad de Mendoza, calle 25 de mayo Nº 945, 1º piso, Departamento 5, República Argentina, y de paso en ésta, señalando que ante el silencio del señor Alcalde de la comuna de Yumbel, don Raúl Américo Betancur Ayala, de pronunciarse sobre el reclamo de ilegalidad deducido en contra del decreto alcaldicio Nº 715 de fecha 21 de noviembre de 2005, viene en reclamar judicialmente en su contra, a objeto que este Tribunal lo deje sin efecto, todo ello de conformidad a lo establecido en los artículos 63, 65 y 140 de la Ley 18.695.
 Señala el reclamante, que por decreto alcaldicio Nº 353 de 4 de junio de 2005, se adjudicó a la sociedad que representa la concesión del Balneario Municipal Salto del Laja, de la comuna de Yumbel, por un plazo de 25 años, celebrándose con fecha 7 de julio de 2005 el respectivo contrato de concesión.
 Agrega que el dia 5 de diciembre del año 2005, fue notificado vía correo, del decreto alcaldicio Nº715, en virtud del cual la autoridad mencionada procede a poner término unilateral al contrato de concesión referido, mencionándose como uno de sus fundamentos el oficio Nº208 del 21 de noviembre de 2005 de la Jefe de Administración y Finanzas de la Municipalidad de Yumbel, documento por el cual se informan de presuntos incumplimientos contractuales en que habría incurrido su parte, incumplimientos que desconoce, pues nunca se le informó sobre ellos, ni se le requirió formalmente su cumplimiento. Indica que en contra de la resolución que puso término unilateral al contrato, dedujo reclamo de ilegalidad con fecha 29 de diciembre de 2005, reclamo del cual no obtuvo respuesta dentro del plazo de 15 días a que se refiere el artículo 140 de la Ley 18.695, debiendo entenderse rechazado.  
En cuanto a las infracciones legales de que adolecería el decreto Nº 715 en cuestión, señala en primer término que infringe lo dispuesto en el artículo 65 letra j) de la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades, toda vez que el Alcalde no contó con el acuerdo del Concejo Municipal para poner término a la concesión. Sin perjuicio de ello, estima infringidos los artículos 7º de la Constitución Política de la República y 35 de la Ley Orgánica recién citada, ya que la autoridad municipal se excedió en sus atribuciones, ejerciendo una forma de auto tutela ilícita y haciendo uso de funciones que en forma exclusiva corresponden a los órganos jurisdiccionales. Además, estima que la resolución atacada no respeta el artículo 1545 del Código Civil, ya que a su juicio corresponde que sean los Tribunales de Justicia quienes califiquen la naturaleza de las obligaciones incumplidas y no la sola decisión de una de las partes. Por último, estima infringido el artículo 19 Nº 24 de la Constitución Política, ya que la sociedad que representa se ha visto privada de los ingresos por la explotación del balneario concesionado, lo que le impedirá servir los compromisos financieros que asumió para implementar el proyecto, además que, junto con poner término al contrato, el decreto impugnado ordena hacer efectiva la boleta de garantía bancaria por $20.000.000 que debió suscribir en su oportunidad en favor de la Municipalidad de Yumbel.
En subsidio de lo expuesto, y para el caso que se estime que el señor Alcalde de Yumbel está dotado de la competencia para disponer el término unilateral del contrato aludido, expresa que a su juicio tal decisión resulta antojadiza y arbitraria, excediendo sus potestades legales, toda vez que los supuestos incumplimientos que se contienen en el oficio Nº 208 del 21 de noviembre de 2005, no son tales ya que muchas de las obligaciones allí mencionadas se encontraban cumplidas por su parte y otras estaban en proceso de ejecución. Además de ello, es el mismo contrato el que indica los plazos en que las obligaciones contraídas por su parte deben ser cumplidas y la sanción a que se expone si así no lo hiciere, sanción que en muchos casos co rresponde sólo a una multa, pero no al término anticipado del contrato. Tal es la situaciEn subsidio de lo expuesto, y para el caso que se estime que el señor Alcalde de Yumbel está dotado de la competencia para disponer el término unilateral del contrato aludido, expresa que a su juicio tal decisión resulta antojadiza y arbitraria, excediendo sus potestades legales, toda vez que los supuestos incumplimientos que se contienen en el oficio Nº 208 del 21 de noviembre de 2005, no son tales ya que muchas de las obligaciones allí mencionadas se encontraban cumplidas por su parte y otras estaban en proceso de ejecución. Además de ello, es el mismo contrato el que indica los plazos en que las obligaciones contraídas por su parte deben ser cumplidas y la sanción a que se expone si así no lo hiciere, sanción que en muchos casos co rresponde sólo a una multa, pero no al término anticipado del contrato. Tal es la situación de la obligación que tenía la recurrente de contratar seguros sobre el inmueble existente en el balneario dentro del plazo de 180 días desde la suscripción del convenio, incumplimiento que de acuerdo con la cláusula 55 del contrato sólo da lugar a imposición de multas.
Indica además, que el contrato suscrito contiene cláusulas contradictorias, citando en este punto las cláusulas 51 a 56 y 47, 57 y 61; ya que de las primeras, aparece que el incumplimiento de obligaciones por parte del concesionario trae aparejado el pago de multas; mientras que por otro lado, en las restantes se establece un plazo de 60 y 70 días dentro del cual VT Family Group S.A. podría subsanar la falta de cumplimiento oportuno, para lo cual debía ser notificado de su infracción. Agrega que de otras normas contractuales, aparece que la mora es automática, sin notificación previa al infractor.
En este punto, estima el reclamante que la Municipalidad de Yumbel, al adoptar el último criterio citado, violó los deberes de veracidad, probidad, lealtad, honestidad y honorabilidad que obligan a las partes contratantes.
Finaliza solicitando se tenga por interpuesto reclamo de ilegalidad en contra del decreto alcaldicio Nº 715 de 21 de noviembre de 2005, por infringir los artículos 7, 19 Nº 24 y 73 de la Constitución Política del Estado, 63 y 65 de la Ley 18.695 y 1545 del Código Civil, con declaración que VT Family Group S.A. se reserva el derecho a demandar ante los tribunales ordinarios la indemnización de perjuicios correspondiente, con costas.
A fojas 62, contestando el reclamo, el abogado Luis Sebastián Araneda Triviño, en representación del Alcalde de la Municipalidad de Yumbel, señala que la razón de los incumplimientos de la sociedad reclamante es que no obtuvo la concesión pública para instalar un casino de juegos en el balneario del Salto del Laja, de este modo, al no fructificar su proyecto perdió todo interés en el balneario y en la concesión.
En cuanto a las supuestas infracciones legales en que habría incurrido su representada, señala, en primer término, que la revocación de la concesión sí contó con el acuerdo del Concejo Municipal,En cuanto a las supuestas infracciones legales en que habría incurrido su representada, señala, en primer término, que la revocación de la concesión sí contó con el acuerdo del Concejo Municipal, lo que consta en el acta de la sesión Nº 39 de fecha 21 de noviembre de 2005. Agrega que no existe infracción al artículo 7° de la Constitución Política, en relación con los artículo 36 y 65 letra j) de la Ley 18.695, toda vez que la autoridad actuó dentro de su competencia y en la forma que prescribe la ley. De igual modo, estima no existir violación a lo dispuesto en el artículo 1545 del Código Civil, ya que no se está en una relación contractual entre particulares, sino que se está en una relación entre un ente público y un particular. Añade que a su juicio no se encuentra afectado el derecho de dominio del recurrente, por cuanto la sociedad jamás ha explotado el balneario ni ha tenido intención de hacerlo.
A continuación menciona que entre los incumplimientos de la sociedad reclamante se encuentra el no constituir una agencia en Chile dentro del plazo de 180 días corridos desde la suscripción del contrato, no instalar depósitos de basura en el balneario, debiendo hacerlo entre el 20 de julio y 20 de agosto de 2005, no efectuar el control de plagas que debió realizarse entre el 20 de julio y 20 de octubre del año recién citado y no cumplir con la obligación de tomar una póliza de seguros dentro de los 30 días siguientes a la suscripción del contrato de concesión,
Respecto de la supuesta obligación de notificar los incumplimientos, señala la informante que ello no es así, fundando su parecer en lo preceptuado en el numeral 1° del artículo 1550 del Código Civil.
Finaliza expresando que jamás ha actuado en forma arbitraria o caprichosa y que todos sus actos se encuadraron en la legislación vigente, solicitando por tanto no se haga lugar al recurso, con costas.
A fojas 73 se recibió el reclamo a prueba.
A fojas 186, la Fiscal Judicial evacua el informe pertinente, siendo del parecer de rechazar el recurso deducido a fojas 38.
A fs. 251 se acompaña reclamo de ilegalidad en sede administrativa.
A fs.254 se trajeron los autos en relación.
CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:
1.- Que, el artículo 141 de la Ley 18.695 Orgánica Constitucional de Municipalidades dispone en su letra a), que cualquier particular podrá reclamar ante el alcalde contra sus resoluciones u omisiones o las de sus funcionarios, que estime ilegales cuando éstas afecten el interés general de la comuna. Este reclamo deberá interponerse dentro d el plazo de treinta días, contados desde la fecha de publicación del acto impugnado, tratándose de resoluciones, o desde el requerimiento de las omisiones.
En su letra b) señala que el mismo reclamo podrán entablar ante el alcalde los particulares agraviados por toda resolución u omisión de éste o de otros funcionarios, que estimen ilegales, dentro del plazo señalado en la letra anterior, contado desde la notificación administrativa de la resolución reclamada o desde el requerimiento, en el caso de las omisiones.
La letra c) indica que se considerará rechazado el reclamo si el alcalde no se pronunciare dentro del término de quince días, contados desde la fecha de su recepción en la municipalidad.
Y la letra d) establece que rechazado el reclamo en la forma señalada en la letra anterior o por resolución fundada del alcalde, el afectado podrá reclamar, dentro del plazo de quince días, ante la Corte de Apelaciones respectiva.
El reclamante señalará en su escrito, con precisión, el acto u omisión objeto del reclamo, la norma legal que se supone infringida, la forma como se ha producido la infracción y, finalmente, las razones por la cual el acto u omisión le perjudican.
2.- Que, el objeto del reclamo es el decreto alcaldicio Nº 715 de 21 de noviembre de 2005, emanado del alcalde de la Municipalidad de Yumbel, que pone término al contrato de concesión de fecha 7 de julio de 2005, suscrito entre esa municipalidad y la Empresa VT Family Group S.A. por la concesión del Balneario Municipal Salto del Laja, Yumbel, en razón de no haber dado cumplimiento a éste.
3.- Que, según el reclamo el decreto aludido es ilegal y arbitrario porque infringe el artículo 65 letra j) de la Ley 18.695, ya que el alcalde no contó con el acuerdo del concejo municipal para poner término a la concesión; los artículos 7 de la Constitución Política de la República y 35 de la Ley Orgánica de Municipalidades, porque el alcalde ha excedido la órbita de sus atribuciones interpretando el contrato, calificando el incumplimiento de obligaciones contractuales dejándolo sin efecto unilateralmente por la vía de un decreto alcaldicio; el artículo 1545 del Código Civil al no respetar la ley del contrato, más aún cuando una cláusula de él radica en los tribunales de justicia de Yumbel la soluc ión de las controversias que deriven del referido contrato; y, el artículo 19 Nº 24 de la Carta Fundamental, puesto que contrataron préstamos con instituciones financieras chilenas y argentinas.
4.- Que, la parte reclamada señala que no se ha infringido la letra j) del artículo 65 de la Ley 18.695, toda vez que se contó con el acuerdo del concejo para poner término a la concesión, lo que consta en sesión ordinaria Nº 39 de 21 de noviembre de 2005.
En cuanto a las infracciones al artículo 7 de la Constitución y 35 de la Ley 18.695, estima que ha actuado dentro de su competencia (art.65 letra j), puesto que contó con el acuerdo del concejo y concurrieron las circunstancias descritas en el artículo 36 inciso 3º de la citada ley, menoscabo o detrimento grave al uso común u otras razones de interés público.
En lo que se refiere a la infracción al artículo 1545 del Código Civil, expresa que se trata de una relación entre un ente de derecho público y una persona jurídica, por lo que prima la ley especial, de lo contrario carecería de sentido los artículos 36 y 65 de la Ley Orgánica Municipal.
Por último en lo que dice relación con el derecho de propiedad, argumenta que la concesionaria jamás ha explotado el complejo turístico Salto del Laja, se encuentra abandonado y cerrado.
5.- Que, con la copia autorizada del acta de sesión ordinaria Nº39 /005 del Concejo Municipal de 25 de noviembre de 2005, acompañada a fs. 184 y no objetada, se acredita que el reclamado requirió y obtuvo el acuerdo del concejo para poner término a la concesión de que se trata.
Por tanto, habiendo el Concejo Municipal de Yumbel, en cumplimiento del artículo 79 letra b) de la Ley 18695, autorizado al alcalde para poner término a la concesión en los términos en que se lee en el decreto impugnado, no existe la pretendida ilegalidad derivada de una omisión que no es tal.
6.- Que, la ilegalidad que puede afectar a un acto administrativo, como el reclamado, puede ser de origen o de ejercicio.
En autos la reclamante sostiene que el citado decreto adolece de ilegalidad de origen, toda vez que su dictación no correspondería al ejercicio de una competencia del órgano municipal sino que la califica de autotutela ilícita y ejercicio de funciones judiciales quote .
Para ponderar estos planteamientos, ha de despejarse la naturaleza de la potestad de poner término anticipadamente y con cargo al contrato de concesión que da cuenta el decreto impugnado y si ella ha sido o no atribuida por el ordenamiento jurídico a las Municipalidades.
Sobre el particular debe señalarse, en primer lugar, que el artículo 8 de la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades autoriza a estas corporaciones para el cumplimiento de sus funciones, otorgar concesiones para la prestación de determinados servicios municipales o para la administración de establecimientos o bienes específicos que posean o tengan a cualquier título . Esta autorización especial a los municipios es reflejo de la autorización general que, en igual sentido, confiere a la generalidad de los servicios públicos el artículo 37 de la Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado.
El artículo 36 de la ley municipal precitada, adiciona la regulación anterior en cuanto dispone que las municipalidades, junto con autorizar y fijar las condiciones de uso de tales bienes, mediante concesión, podrán darle término en cualquier momento, cuando sobrevenga un menoscabo o detrimento grave al uso común o cuando concurran otras razones de interéEl artículo 36 de la ley municipal precitada, adiciona la regulación anterior en cuanto dispone que las municipalidades, junto con autorizar y fijar las condiciones de uso de tales bienes, mediante concesión, podrán darle término en cualquier momento, cuando sobrevenga un menoscabo o detrimento grave al uso común o cuando concurran otras razones de interés público.
Como se ve las disposiciones antes transcritas son fuente de una competencia legal conferida expresamente a las entidades edilicias para el cumplimiento de sus funciones.
De esta manera, resulta evidente que la Municipalidad de Yumbel cuenta con la competencia administrativa necesaria para poner término en cualquier tiempo a una concesión sobre un bien de administración municipal, cuando sobrevenga un menoscabo o detrimento grave al uso común o cuando concurran otras razones de interés público.
Por lo tanto, el reproche de ilegalidad de origen que se formula al decreto alcaldicio Nº 715, por tratarse de una manifestación de autotutela prohibida a la Administración o al ejercicio de funciones judiciales también proscritas para ella, no es tal.
Más aún, si se considera, además, lo dispuesto por el artículo 3 inciso final de la Ley 19.880 sobre Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los Actos de los Órg anos de la Administración Pública, en orden a que los actos administrativos gozan de una presunción de legalidad, de imperio y exigibilidad frente a sus destinatarios, desde su entrada en vigencia, autorizando su ejercicio de oficio por la autoridad administrativa.
Así las cosas, no resulta efectivo el argumento de que el decreto habría sido dictado sin la debida competencia o, lo que viene a ser lo mismo, excediendo las potestades legales.
7.- Que, en segundo término se invoca una ilegalidad de ejercicio en el decreto alcaldicio Nº 715, basada en que tal decisión resulta antojadiza y arbitraria, excediendo sus potestades legales, toda vez que los supuesto incumplimientos que se contienen en el oficio Nº 208 de 21 de noviembre de 2005 no son tales, ya que muchas de las obligaciones allí mencionadas se encuentran cumplidas y otras estaban en proceso de ejecución.
Conforme a lo dicho debe analizarse si existen o no las razones de interés público - consistentes en los incumplimientos que se señalan en el oficio Nº 208, de 21 de noviembre de 2005 - que han servido de fundamento al decreto reclamado, o bien, si se trata de una arbitrariedad de la autoridad emisora del mismo, como sostiene el reclamante.Conforme a lo dicho debe analizarse si existen o no las razones de interés público consistentes en los incumplimientos que se señalan en el oficio Nº 208, de 21 de noviembre de 2005 - que han servido de fundamento al decreto reclamado, o bien, si se trata de una arbitrariedad de la autoridad emisora del mismo, como sostiene el reclamante.
Sobre el particular el mérito del proceso- el informe titulado Análisis del Cumplimiento del Contrato de Concesión del Balneario Salto del Laja de fs. 52, que fue remitido al alcalde por oficio 208 de 21 de noviembre de 2005, la abundante prueba aportada por la reclamada, que se encuentra en custodia separada, especialmente el oficio del Seremi de Salud instando a la autoridad municipal para que se preocupe del parque Salto del Laja evitando graves faltas a la salud, las fotografías autorizadas por notario que dejan constancia del estado de abandono, el malestar ciudadano expresado en publicaciones de prensa, - deja establecido que existieron tales incumplimientos y que son iniciales, esto es, inmediatamente posteriores al otorgamiento de la concesión misma, demostrativos de la falta de voluntad de la reclamante de cumplir con las condiciones fijadas para ella.
A mayor abundamiento, el oficio de 21 de noviembre de 2005, constituye comprobante suficiente de aquellos, atendido la presunción de veracidad y legalidad de que está dotado, conforme al artículo 3 parte final, de la Ley 19.880 y la falta de p rueba suficiente en contrario de la reclamante.
8.- Que, la infracción al artículo 1545 del Código Civil denunciada por el reclamante no es tal, puesto que tal disposición legal no resulta aplicable en un contrato como el sub litis, celebrado entre un particular y un órgano de la administración del Estado, por cuanto éstos tiene un régimen jurídico especial, distinto al régimen jurídico común, entregándose ciertas prerrogativas a la administración. Se reconoce una relación de desigualdad en los contratos administrativos, que rompe el principio de igualdad de los contratantes, gravando más al particular. Actos y Contratos Administrativos, Julia Poblete Vinaixa, Editorial Lexis Nexis año 2007, página 3. Por otra parte, la cláusula que otorga competencia a los tribunales de justicia para dirimir las controversias que deriven del contrato, tiene justamente esa finalidad dirimir controversias, cual no es el caso, ya que aquí se ha ejercido una potestad legal.
9.- Que, los incumplimientos en que ha incurrido la concesionaria han derivado en el término de la concesión, razón por la cual el decreto impugnado no ha vulnerado su derecho de propiedad.
10.- Que, la Fiscalía Judicial es de opinión de rechazar el reclamo de ilegalidad por las razones que indica.
11.- Que, los documentos acompañados a fs.241 carecen de eficacia probatoria en relación con el punto de prueba.

Por estas consideraciones, lo informado por la Fiscalía Judicial a fs. 189, citas legales y de conformidad con lo prevenido en el artículo 141 del Ley 18.695 Orgánica Constitucional de Municipalidades, se rechaza el reclamo de ilegalidad interpuesto a fs.38 por la empresa VT Family Group Sociedad Anónima en contra del Alcalde de la Municipalidad de Yumbel don Raúl Américo Betancur Ayala.

Regístrese y archívese.

Redacción de la Ministra señora María Leonor Sanhueza Ojeda.

Rol N°403-2006.