Lucro cesante. Solo es indemnizable si el daño futuro es cierto

Santiago, veinticuatro de julio de dos mil siete.
 
VISTOS:
 En estos autos Rol N° 49.181-2002.- del Tercer Juzgado Civil de Antofagasta sobre juicio ordinario de resolución de contrato con indemnización de perjuicios, caratulados Corporación Habitacional Cámara Chilena de la Construcción con Inmobiliaria San Lorenzo S.A., por sentencia de ocho de enero de dos mil cinco, escrita a fojas 320, la señora Juez Subrogante del referido tribunal acogió parcialmente la demanda interpuesta y declaró resuelto el contrato de mandato suscrito entre las partes el 1 de noviembre de 1989, condenando a la demandada a pagar a la actora la suma correspondiente a un cinco por ciento del precio de venta del inmueble singularizado como Lote 1-D-1 de Villa Siloli, esto es, U.F. 20.787.- y cuyo porcentaje asciende a U.F. 1.039,35.
 La parte demandante dedujo contra este fallo recursos de casación en la forma y de apelación, adhiriéndose a este último la demandada. Una de las Salas de la Corte de Apelaciones de Antofagasta, en sentencia de veintiuno de julio de dos mil cinco, que se lee a fojas 384, rechazó el recurso de nulidad formal y confirmó la resolución apelada.
 En contra de esta última decisión la demandante dedujo recursos de casación la forma y en el fondo, declarándose inadmisible el primero por resolución de veintinueve de agosto de dos mil seis, rolante a fojas 436.
 Se ordenó traer los autos en relación para conocer del recurso de casación en el fondo.
 CONSIDERANDO:
 PRIMERO: Que en el recurso de casación en el fondo se denuncian cometidos dos errores de derecho.
   Respecto del primero se argumenta que el fallo impugnado ha vulnerado las normas reguladoras de la prueba para establecer el monto de los per juicios, infringiendo los artículos 1698, 1699 y 1700 del Código Civil. Expone la recurrente que durante el curso del litigio se tuvieron por acompañados documentos públicos suscritos por la demandada que acreditan la cabida de cada uno de los lotes que componen el predio denominado Villa Siloli y, en consecuencia, la superficie total del inmueble. Con una simple operación aritmética, por lo tanto, a juicio de la parte que recurre, era posible determinar la valorización de la propiedad en su conjunto. No obstante lo anterior, continúa el recurso, la sentencia estableció erradamente que el actor no allegó antecedente alguno que sirviera para establecer una base de cálculo de parte de los perjuicios que demanda.
 En un hecho de la causa, argumenta la recurrente, que la demandada, contrariando el mandato irrevocable otorgado, vendió por su cuenta una parte del predio denominado Villa Siloli. Mediante instrumento público, agrega, se acreditó el valor comercial de venta de dicho lote, con motivo de una operación ejecutada por la sociedad demandada y, más aun, el mismo precio había sido fijado en una promesa de compraventa firmada por la inmobiliaria, acompañada también al proceso.
 Ahora bien, sigue el recurso, el mandato irrevocable otorgado comprendía la venta de toda la propiedad, esto es, de todos los lotes que componen la Villa Siloli y así, entonces, al haber sido el contrato infringido con dolo, el demandado es obligado a pagar una indemnización equivalente al cien por ciento de la remuneración pactada, esto es, el cinco por ciento correspondiente a la superficie total del terreno. No obstante lo anterior, la sentencia restringe la indemnización a sólo una parte de este último.
 En relación al segundo error de derecho alegado, se denuncia infracción de ley en cuanto a los efectos de la resolución del contrato y, en consecuencia, se entienden vulnerados los artículos 1467, 1488, 1489, 1555, 1556, 1557, 1558, 2117 y 2158 N° 3, todos del Código Civil.
 Expone la parte recurrente que la causa en que se sustenta la obligación de indemnizar los perjuicios previstos e imprevistos sufridos por la demandante, tiene su origen en la determinación judicial de resolución del contrato, imputable a dolo de la demandada, tal y como se reconoce en el fallo recurrido y nada tiene que ver en el proceso la venta de la propiedad.
   Esa infracción, estima el recurso, es la que justifica y sirve de causa a la indemnización calculada sobre la base del total de los terrenos, toda vez que es el contrato en su totalidad el que se declara resuelto y no sólo aquella parte vendida por la demandada a espaldas de la mandataria, la demandante.
 En concepto de la parte que recurre el criterio del fallo se contrapone con la definición misma de indemnización por lucro cesante, entendido éste como la pérdida de la legítima ganancia que hubiere percibido el contratante diligente, como consecuencia de la infracción de una obligación.
 Y en este caso entonces, termina el recurso, lo que deja de recibir legítimamente la demandante como efecto de la resolución del mandato irrevocable y remunerado, imputable a dolo de la mandante demandada, es el total de la comisión del cinco por ciento del valor total de todos los terrenos comprendidos en la referida convención, que es lo que habría obtenido la mandataria si la inmobiliaria no hubiese incumplido su obligación.
 SEGUNDO: Que la sentencia objeto del recurso fijó como hechos de la causa que por acta de Sesión de Directorio de Inmobiliaria San Lorenzo S.A., de 18 de agosto de 1989 y reducida a escritura pública el 24 del mismo mes y año, se acordó conferir mandato especial e irrevocable a la Corporación Habitacional Cámara Chilena de la Construcción, para que esta entidad, en su nombre y representación, venda, ceda, transfiera o prometa vender, ceder o transferir terrenos de que la mandante es propietaria, correspondiente al inmueble denominado Villa Siloli, reconociéndole una comisión del cinco por ciento del valor definitivo de venta. En la cláusula sexta del contrato las partes convinieron expresamente en darle el carácter de irrevocable, obligándose el mandante a no efectuar gestión alguna que entorpeciera el ejercicio del encargo que confiaba.
 Asimismo, los jueces del fondo tuvieron por probado que mediante escritura pública de 13 de noviembre de 2003, Inmobiliaria San Lorenzo S.A. procedió a revocar el mandato otorgado a la Corporación Habitacional Cámara Chilena de la Construcción y que con fecha 18 del mismo mes y año prometió vender el inmueble 1-D-1 a Servicios Administrativos y Financieros Del Pozo Ltda., concretándose esta venta con fecha 16 de enero de 2004 e inscribiéndose en el Conservador de Bienes Raíces de Antofagasta el día 19 de ese mes.
 Sobre la base de estos hechos la sentencia concluye que la demandada ha incurrido en incumplimiento del contrato de mandato, infracción que resulta imputable al deudor en grado de dolo. Habiéndose acordado, sigue el fallo, que la Corporación Habitacional Cámara Chilena de la Construcción recibiría una comisión del cinco por ciento por la venta que debía realizar del inmueble de Villa Siloli, la que no se concretó por acciones imputables a la inmobiliaria demandada, es de derecho entonces que se indemnice el mismo porcentaje por este concepto, puesto que simplemente corresponde a lo pactado, suma que sería efectiva y que no se encontraba condicionada.
 Seguidamente el fallo establece que respecto a la indemnización compensatoria que eventualmente correspondería a los lotes restantes, esto es, a los 1-A-1 y 1-B-1, del análisis de los documentos acompañados por la actora es posible inferir que del incumplimiento contractual imputable a la demandada se generó perjuicios a la demandante, cuya existencia y naturaleza se encuentran plenamente acreditados en autos. Sin embargo, agregan los sentenciadores, la cuantía de dichos perjuicios no fue probada, pues la actora no allegó antecedente alguno que sirva para establecer una base de cálculo, que pudiera haber ilustrado para cuantificarlos, ya que el único elemento con que se cuenta es el contrato de mandato, en que sólo se estableció el precio de venta del metro cuadrado de los lotes allí singularizados, sin que dicha convención señale la superficie total de los terrenos u otro dato del que sea posible colegirlo a través de operaciones aritméticas.
 Pretender regular o calcular los perjuicios de otro modo, termina el fallo, implica aceptar un criterio carente de racionalidad y consecuencia, inherente a toda decisión jurisdiccional equitativa. La gestión encomendada, finaliza, era la venta de terrenos; lo no vendido carece de valoración real y concreta y, por último, si fuera acogida la tesis de la parte que propone un supuesto indemnizatorio abierto y carente de toda precisión constituiría un evidente enriquecimiento sin causa: obtener un lucro sobre el supuesto de una venta inexistente.
   TERCERO: Que no obstante haberse propuesto los errores de derecho en el recurso en el orden en que se los ha reseñado en el fundamento primero de esta sentencia, se analizará en primer término el referido a la infracción a las normas que regulan los efectos de la resolución del contrato. Lo anterior, pues si se estima que la recurrente no tiene derecho a la indemnización de los perjuicios por lucro cesante por las ventas no realizadas de los lotes de Villa Siloli distintos al 1-D-1, carece de relevancia determinar si se incurrió o no en error de derecho al no haberse tenido por probada la cuantía de éstos.
 CUARTO: Que de conformidad con lo dispuesto en el inciso 1° del artículo 1556 del Código Civil, la indemnización de perjuicios comprende el daño emergente y lucro cesante, ya provengan de no haberse cumplido la obligación, o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado el cumplimiento. Agrega el inciso 2° de la misma norma que se exceptúan los casos en que la ley la limita expresamente al daño emergente.
 Según aparece del tenor literal del precepto, por regla general ambos tipos de perjuicios son indemnizables y, sea que se trate de daño emergente o lucro cesante y conforme es opinión unánime en la doctrina, para que el daño dé lugar a reparación debe, en primer término, ser cierto.
 La exigencia que el daño, para resultar reparable por la vía de la indemnización, sea cierto quiere significar que debe ser real o efectivo, esto es, tener existencia. La afirmación importa rechazar la indemnización del daño eventual o meramente hipotético, es decir, de aquel que no se sabe si va a ocurrir o no. Sin perjuicio de lo anterior, que el daño sea cierto no excluye la posibilidad de indemnización del daño futuro, del que no ha sucedido aún, con tal que no quepa duda que va a ocurrir. El lucro cesante es, precisamente, siempre un daño futuro, por ello sólo será indemnizable en tanto cumpla con la condición de ser cierto.
   QUINTO: Que se ha sostenido que el lucro cesante es la utilidad que deja de percibir el acreedor por el incumplimiento o el cumplimiento tardío de la obligación o la privación de las ganancias que podría obtener el acreedor de la prestación una vez incorporada ésta a su patrimonio, mediante el cumplimiento efectivo de la obligación.
 Ahora bien, por su propia na turaleza, el lucro cesante resulta difícil de probar, pues no obstante consistir en una hipótesis de ganancia, debe cumplir siempre y a todo evento con el requisito de certidumbre a que se ha hecho referencia en el fundamento que precede.
 SEXTO: Que en el caso de autos la esencia del problema radica en determinar si, como propone la parte recurrente, el cinco por ciento del valor de la eventual venta de los terrenos denominados lotes 1-A-1 y 1-B-1, calculándose este valor sobre la base del precio del único lote que ha sido vendido, esto es, el 1-D-1, constituye o no lucro cesante que deba quedar comprendido en la indemnización de perjuicios a que esa parte tiene derecho, en razón del incumplimiento doloso de la demandada del contrato de mandato. En consecuencia, no se trata de dilucidar si la parte tiene o no derecho a la reparación por lucro cesante, cuestión que es evidente y no puede negarse, al tenor del artículo 1556 más arriba transcrito, sino si los perjuicios cuya indemnización reclama son constitutivos de lucro cesante, en los términos precisados en el motivo quinto de este fallo.
 SÉPTIMO: Que para la solución del problema planteado resulta de relevancia capital el hecho fijado por los sentenciadores de la instancia, consistente en que los lotes 1-A-1 y 1-B-1 no han sido vendidos. Este presupuesto fáctico inamovible para esta Corte de Casación es el que impide apreciar la comisión de error de derecho en el fallo impugnado y, por lo mismo, acceder a aquello que pretende la parte recurrente.
 En efecto, el hecho de no haberse vendido los lotes indicados trae aparejado como necesaria consecuencia la falta de certidumbre en orden a si ellos habrían podido ser o no vendidos y de la cuantía del precio en que esas eventuales ventas se podrían haber materializado. En otras palabras, no consta que los lotes en cuestión hayan sido vendidos ni que era inminente o seguro que iban a serlo y, por lo mismo, el valor de venta de ellos.
   La indeterminación anterior elimina la certidumbre que se exige a todo daño para que pueda ser indemnizado, no permite afirmar que el perjuicio, en tanto lucro cesante, ha sido real o efectivo, esto es, que haya tenido existencia, de manera tal que malamente pudo haberse regulado tal indemnización por ese concepto.
 OCTAVO: Que, en razón de lo anterior, los sentenciadores de la instancia no incurrieron en el error de derecho que se le atribuye en el recurso, relativo a los efecto de la resolución del contrato, motivo por el cual la casación en el fondo intentada debe ser rechazada, sin que resulte necesario hacerse cargo del otro error denunciado, en consideración a lo dicho en el fundamento tercero de este fallo.
 
Por estas consideraciones y visto, además, lo dispuesto en las normas legales citadas y en los artículos 764, 765, 766 y 805 del Código de Procedimiento Civil, se rechaza el recurso de casación en el fondo deducido por la parte demandante en el primer otrosí de la presentación de fojas 392, contra la sentencia de veintiuno de julio de dos mil cinco, escrita a fojas 384.
 
Regístrese y devuélvase, con sus agregados.
 
Redacción a cargo del Ministro señor Juica.
 
N° 4303-05.-.

Pronunciado por la Primera Sala de la Corte Suprema, Integrada por los Ministros Sres. Milton Juica A., Sergio Muñoz G., Sra. Margarita Herreros M. y Sr. Juan Araya E. y Abogado Integrante Sr. Ricardo Peralta V.
No firman los Ministros Sr. Muñoz y Sra. Herreros, no obstante haber concurrido a la vista del recurso y acuerdo del fallo, por estar en comisión de servicios el primero y feriado legal la segunda.
 
 
 
Autorizado por el Secretario Sr. Carlos A. Meneses Pizarro.