Incidente de nulidad - Notificación a padre de menor - Derecho de defensa

Antofagasta, veintitrés de enero de dos mil siete.
VISTOS:
PRIMERO: Que la defensa de la parte demandada deduce recurso de apelación en contra de la resolución de fecha 2 de noviembre de 2006, escrita a fojas 24, que no dio lugar al incidente de nulidad de notificación, audiencia y medida cautelar incoada, para que este Tribunal de Alzada acoja dicho incidente y dicte la resolución que en derecho corresponda con costas. Al efecto señala que con fecha 22 de septiembre de 2006, en audiencia que tuvo una duración de 15 minutos, desde las 8:45 a la s 9:00 horas y sin haber escuchado a su representado, se decretó por el tribunal a quo la medida cautelar de entregar al cuidado personal de su abuela materna al menor Armando Valdés Aros, retirando la tuición de su padre legítimo don Luis Jesús Valdés Garay, todo ello bajo el predicamento de falsas imputaciones de la requirente y su apoderada, con el supuesto argumento en orden a que sería para el interés superior del menor. Explica que en el incidente de nulidad del sucedáneo de notificación que se efectuó a su representado, así como de la audiencia cautelar y la medida adoptada en ella, se señaló que la tuición de su representado y padre del menor se encuentra refrendada por sentencias tanto de un tribunal de primer grado como por la Corte de Apelaciones, las cuales con la medida de protección dictada por el tribunal a quo se han visto amagadas por una audiencia de acotado lapso motivada mediante falsas imputaciones y que jamás fue notificado el padre del menor con lo que se le ha privado de su derecho de defensa menos aún del adecuado respeto por la bilateralidad de la audiencia exigido constitucionalmente. Desmiente el único argumento del tribunal recurrido en orden a que no es necesario notificar contra quien se dicta la medida cautelar, la propia resolución dictada con fecha 15 de septiembre de 2006 que cita a la audiencia respectiva, señalando expresamente que debe notificarse al padre personalmente. Estima que en este contexto, resulta especialmente grave lo resuelto por el tribunal a quo, ya que la facultad de disponer que la medida cautelar se lleve a cabo sin notificar a la persona contra la cual se dicta, debe ser ordenada expresamente por el tribunal y por razones graves, que obviamente deberán ser expresadas, tal como lo dice le inciso segundo del artículo 22 de la Ley de Familia, en autos el tribunal a quo no ordenó que la medida se llevara a efecto sin notificación, menos señaló motivo o razón grave alguna, sino que ordenó notificar personalmente a su representado, de todo lo cual se hizo tabla rasa, y en la resolución recurrida, la juez señala sin más que se puede dictar sin notificación y, por lo tanto, la audiencia es válida. Indica que esta conducta del tribunal a quo deberá ser especialmente revisada, ya que sin reconocer su error, intenta convencer lo que la simple lectura del artículo 22 inciso segundo citado lo desmiente, esto es, que para ordenar una medida cautelar sin notificación debe efectuarse expresamente.
Respecto a las sentencias amagadas por la ilegal medida cautelar decretada manifiesta que el 15 de marzo de 2004 se dictó sentencia definitiva de primera instancia en causa rol 4311 del Primer Juzgado de Menores de Antofagasta, en la cual oficiaba de demandante la abuela materna del menor, misma requirente de la medida de protección de autos, que solicitaba la tuición de éste, la cual fue rechazada y confirmada por esta Corte, es decir, que el padre detente la tuición del menor no sólo resulta lógico, sino que además no tiene inhabilidad alguna para hacerlo, tal como lo han comprobado los tribunales en dos fallos posteriores. Reitera que su representado no fue citado personalmente para dicha audiencia, como se observa textual a fojas 7, párrafo de Observaciones: ?Concurro al domicilio, el recinto está cerrado y nadie atiende. Se deja citación.?. Esta constancia, asevera, no es una notificación personal de acuerdo a las normas perentorias del Código de Procedimiento Civil aplicables en forma supletoria de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 27 de la Ley 19.968. Agrega que esta constancia fue dejada a las 20:49 horas del día anterior a la audiencia, programada a las 8:30 horas del día siguiente, por lo que su representado no sólo no tomó conocimiento de tal audiencia, sino que aún cuando lo hubiera tenido no habría podido arbitrar medida de prevención alguna para procurarse una adecuada defensa.
Resumiendo señResumiendo señala que la pseudo notificación practicada es nula, ya que no se realizó en forma personal la ordenada por el tribunal a quo y el artículo 23 de la Ley en comento, consecuentemente, también es nula la audiencia practicada en la indefensión de su representado y violando su derecho de defensa y la bilateralidad de la audiencia. Es nula, asimismo, la medida cautelar decretada en autos, hasta la fecha de la audiencia preparatoria, ?la que debería verificarse el 12 de febrero de 2007?, es decir, en un lapso superior a cuatro meses, en circunstancias que el artículo 71 de la misma Ley establece expresamente que en ningún caso la medida cautelar decretada de conformidad a este artículo podrá durar más de 90 días. Agrega que también se infringió el inciso tercero de este artículo, toda vez que no se dejó constancia alguna de los fundamentos, salvo que se escuchó al menor, su abuela, la defensa y a la Consejera Técnica que no se identifica.
Finalmente, expresa que el incidente de nulidad lo promovió dentro del plazo señalado en el artículo 83 del Código de Procedimiento Civil y 25 de la supra citada Ley 19.968, toda vez que tomó conocimiento de lo obrado mediante Oficio N° 014771 de 22 de septiembre de 2006 del tribunal a quo, requiriéndolo de entrega de los efectos personales del menor con fecha 24 de igual mes y año.
SEGUNDO: Que son hechos no controvertidos en autos los siguientes:
1)  Que el demandado, padre del menor Armando Valdés Aros, detenta la tuición de éste, pues así se resolvió el 15 de marzo de 2004 por sentencia dictada por el Primer Juzgado de Letras de Menores de esta cuidad en causa rol 4311.
2)  Que con fecha 5 de septiembre de 2006 la abuela materna del menor, doña Fresia Hurtado González, solicitó medida de protección respecto de su nieto de filiación matrimonial Armando Valdés A ros, en contra de su padre Luis Valdés Garay y su cónyuge Winifred Torres Olmos, por supuestos de vulneración de derechos y maltrato del adolescente (16 años).
3)  Que el tribunal a quo con fecha 15 de igual mes y año, tuvo por interpuesta la referida medida de protección, ordenó a la solicitante proporcionar el rol de las causa por tuición del Primer Juzgado de Menores a fin de ser tenida a la vista. Ordenó citar al adolescente, a sus padres, a los solicitantes, a la apoderada y a las personas a cuyo cuidado esté, a una audiencia cautelar que se fijó para el día 22 de septiembre de 2006 y además se dispuso notificar al adolescente y a sus padres personalmente.
4)  Que a fojas 7 se lee en el acta de notificación de fecha 21 de septiembre de 2006, que siendo las 20:49 horas, en el párrafo Observaciones: ?concurro al domicilio, el recinto está cerrado y nadie atiende. Se deja citación?.
5)  Que en el acta de audiencia preparatoria rolante a fojas 9, celebrada el 22 de septiembre de 2006, se resuelve que habiéndose escuchado al menor, la abuela y su defensa, como asimismo a la Consejera Técnica, el Tribunal decreta las siguientes cautelares:

?De conformidad al artículo 71, letra B) de la Ley 19.968, se entregan los cuidados personales de Armando Valdés Aros, como medida cautelar provisoria a su abuela materna doña Fresia del Carmen Hurtado González. Ordena oficiar al padre, a fin de que entregue los efectos personales del joven e indica que las referidas medidas tendrán una duración hasta la fecha de la audiencia preparatoria y al efecto cita a las partes para el día 12 de febrero de 2007, a las 9:30 horas.?
TERCERO: Que el artículo 22 inciso segundo de la Ley de Familia dispone que: ?Las medidas cautelares podrán llevarse a efecto aún antes de notificarse a la persona contra quien se dicten, siempre que existan razones graves para ello y el tribunal así lo ordene expresamente?.
A su vez, el artículo 71 de la misma Ley establece: ?La resolución que determine la imposición de una medida cautelar deberá fundarse en antecedentes que sean calificados como suficientes para ameritar su adopción, de los que se dejará expresa constancia en la misma. uote Agrega el inciso final de este precepto: ?En ningún caso la medida cautelar decretada de conformidad a este artículo podrá durar más de noventa días.?.
CUARTO: Que el artículo 25 de la Ley en comento, prescribe: ?sólo podrá declararse la nulidad procesal cuando se invocare un vicio que hubiere ocasionado efectivo perjuicio a quien solicitare la declaración. En la solicitud correspondiente el interesado deberá señalar con precisión los derechos que no pudo ejercer como consecuencia de la infracción que denuncia.? y ?Se entenderá que existe perjuicio cuando el vicio hubiere impedido el ejercicio de derechos por el litigante que reclama.?
QUINTO: Que, en la especie, el recurso se interpuso dentro del plazo legal y aparecen de manifiesto los vicios que denuncia el recurrente, esto es, a) que habiendo el Tribunal ordenado notificar personalmente al padre del menor cuya medida de protección se solicitaba, ello se incumplió por la juez a quo, al no disponer otra forma de notificación, por cualquier otro medio idóneo, que hubiere garantizado la debida información del notificado para el adecuado ejercicio de sus derechos como en forma imperativa lo dispone el artículo 23 inciso segundo de la Ley del Ramo; b) que el tribunal a quo al resolver la solicitud de la requirente con fecha 15 de septiembre de 2006 no hizo uso de la facultad contemplada en el artículo 22 inciso segundo, no obstante la gravedad y urgencia con que se solicitaba la medida cautelar. Tampoco la juez a quo en la audiencia celebrada el 22 de igual mes y año señaló expresamente que la medida solicitada se llevaría a efecto sin notificar al padre del menor, ni indicó las razones graves para ello, reconociendo en la resolución impugnada estos hechos, pero haciendo una errada interpretación de esta norma legal; c) que la juez a quo por último fijó la audiencia preparatoria para una fecha superior a los 90 días que le impone la norma del artículo 71 de la supra citada Ley, la que dejó sin efecto, en la resolución que se impugna, señalando nuevo día y hora para el 14 de diciembre pasado.
SEXTO: Que los vicios antes referidos en que se ha incurrido en la tramitación de la medida cautelar en estudio, han ocasionado al incide ntista un efectivo perjuicio, toda vez que le impidió el adecuado ejercicio de sus derechos, entre ellos de ser oído, de su derecho de defensa y de la bilateralidad de la audiencia, todo lo cual amerita que se dejen sin efecto las actuaciones y resoluciones que en la parte resolutiva se indicará.
SEPTIMO: Que por lo razonado en los considerandos precedentes, resulta forzoso acoger el recurso de apelación interpuesto con costas del mismo.
OCTAVO: Que en cuanto a los documentos acompañados en esta sede jurisdiccional por la requirente de la solicitud cautelar, en nada alteran lo anteriormente concluido.
Por estas consideraciones, normas legales citadas y lo dispuesto en los artículos 83 y 144 del Código de Procedimiento Civil, se revoca la resolución apelada de dos de noviembre de dos mil seis, escrita a fojas 24 y siguientes, en cuanto no accedió al incidente de nulidad impetrado por don Luis Jesús Valdés Garay, y en su lugar, se declara que se le acoge, en consecuencia se dejan sin efecto la resolución de fojas 6 de fecha quince de septiembre de dos mil seis, sólo en cuanto provee los otrosíes primero y segundo; la audiencia de veintidós de septiembre del año dos mil seis, rolante a fojas 9; las actuaciones de fojas 10 y 11; y, se retrotrae la causa al estado de proveer conforme a derecho el primer y segundo otrosíes de la presentación de fojas 1 y siguientes, por la juez no inhabilitada que corresponda.
Devuélvase.
Rol 249-2006
Redacción de la Ministro Srta. Marta Carrasco Arellano.
No firma la Ministro Sra. Rosa María Pinto Egusquiza, no obstante haber concurrido a la vista y al acuerdo de la causa, por encontrarse en comisión de servicio fuera de la ciudad.