Incumplimiento reiterado de la madre a que padre de menor mantenga una relación directa y regular con su hijo.

Valdivia, quince de septiembre de dos mil ocho. 

     

VISTOS: 

  

A fojas 7 comparece don CCCC y recurre de amparo en representación de doña MMMM, domiciliada, para estos efectos, en calle Picarte N° 427, oficina 402, de la ciudad de Valdivia. 

     Señala que con fecha 5 de septiembre del presente año se dictó una orden de arresto por un día como medida de apremio en causa Rit N° C-644-2007, por la Jueza de Familia de Valdivia doña Edith Parra Fuentealba por haber infringido su representada el régimen de visitas que tendría el padre biológico, don OOOO, respecto de su hijo menor de edad, TTTT. 

     Dicho arresto fue decretado a petición de la parte demandante quien solicitó la aplicación del artículo 66 de la Ley 16.618, sin embargo cabe destacar que dicho apremio corporal no procede en este caso, toda vez que la misma Ley 18.618, en su artículo 48, establece expresamente la sanción aplicable al caso que sea el padre que tiene la tuición del hijo, quien no cumpla con las visitas, señalando que la consecuencia es que se deben recuperar los días perdidos, de modo tal que el apremio de arresto procede sólo contra el padre que tiene el derecho-deber de mantener la relación directa y regular y no lo cumple. 

     Es necesario destacar además que tratándose de apremios corporales que limitan la libertad ambulatoria de una persona, éstos deben ser interpretados en forma restrictiva por lo que no es posible aplicar este apremio en esta situación en que existe una sanción distinta para el caso de incumplimiento. 

         Por últi mo destaca que además en los autos no están debidamente acreditados los días que supuestamente se habrían entorpecido las visitas, ya que conforme consta de la resolución de 26 de agosto del presenta año, la misma Jueza que decretó el apremio había dispuesto que se citara a una audiencia a fin de verificar los días de incumplimiento, audiencia que nunca se llevó a efecto procediéndose a decretar derechamente el arresto. 

     A fojas 10, doña Edith Parra Fuentealba, informa el recurso, en su calidad de Jueza del Juzgado de Familia de Valdivia y señala que efectivamente en causa Rit N° 644-07 se decretó una orden de arresto contra doña MMMM por incumplimiento reiterado a que el padre mantenga una relación directa y regular con su hijo, situación que se mantuvo en le tiempo pese a estar apercibida para su cumplimiento. 

     Agrega que esa orden fue despachada considerando lo dispuesto por el artículo 48 de la Ley 16.619 en relación al artículo 229 del Código Civil aplicable para el caso que no se cumplan las resoluciones que ordenan el cumplimiento de ellas y según consta de los antecedentes la relación directa y regular fue fijada por conciliación de ambos padres, lo que posibilita la aplicación del artículo 543 del Código de Procedimiento Civil. De este modo ante el incumplimiento injustificado y reiterado de la madre y visto el interés superior del niño se decretó la orden respetiva. 

     Se tuvo acceso a la carpeta virtual de la causa Rit C-644-07 del Juzgado de Familia de Valdivia. 

     A fojas 10 vuelta se ordenó traer los autos en relación. 

 CONSIDERANDO: 

     PRIMERO: Que, conforme el mérito de la causa Rit 644-07 tenida a la vista, consta que con fecha 2 de octubre de 2007 las partes del proceso llegaron a un avenimiento acerca de la relación directa y regular que debía mantener el padre don OOOO con su hijo TTTT. 

     SEGUNDO: Que conforme los antecedentes es posible apreciar que dicha relación directa y regular no ha sido efectivamente cumplida, por diversos motivos, que incluso podrían ser eventualmente atribuibles a la n egativa o entorpecimiento de la madre del menor quien tiene el cuidado personal del mismo. 

 No obstante lo señalado, se debe precisar que lo discutido en esta causa es si la orden de arresto decretada contra la madre del menor, resulta o no procedente, y si atenta o no, contra la garantía del artículo 19 N° 7 de la Constitución Política de la República. 

 TERCERO: Que en este orden de ideas, es preciso recurrir a la normativa legal que regula la materia. 

 El artículo 48 de la Ley 16.618 señala en su inciso tercero, que ?cuando, por razones imputables a la persona a cuyo cuidado se encuentre el menor, se frustre, retarde o entorpezca de cualquier manera la relación en los términos en que ha sido establecida, el padre o madre a quien le corresponde ejercerla podrá solicitar la recuperación del tiempo no utilizado, lo que el tribunal dispondrá prudencialmente?. Por su parte el inciso cuarto dispone ?En caso de que el padre o madre a quien corresponda mantener la relación con el hijo dejase de cumplir, injustificadamente, la forma convenida para el ejercicio del derecho o la establecida por el tribunal, podrá ser instado a darle cumplimiento, bajo apercibimiento de decretar su suspensión o restricción, lo que no obstará a que se decreten apremios cuando procedan de conformidad al inciso tercero del artículo 66?. 

 A su turno el artículo 66 de la misma ley en su inciso final dispone, ?El que fuere condenado en procedimiento de tuición, por resolución judicial que cause ejecutoria, a hacer entrega de un menor y no lo hiciere o se negare a hacerlo en el plazo señalado por el tribunal, o bien, infringiere las resoluciones que determinan el ejercicio del derecho a que se refiere el artículo 229 del Código Civil será apremiado en la forma establecida por el artículo 543 del Código de Procedimiento Civil. En igual apremio incurrirá el que retuviese especies del menor o se negare a hacer entrega de ellas a requerimiento del tribunal?. 

 Finalmente el inciso primero del artículo 229 del Código Civil, prescribe ?El padre o madre que no tenga el cuidado personal del hijo no será privado del derecho ni quedará exento del deber, que consiste en mantener con él una relación directa y regular, la qu e ejercerá con la frecuencia y libertad acordada con quien lo tiene a su cargo, o, en su defecto, con las que el juez estimare conveniente para el hijo?.  Finalmente el inciso primero del artículo 229 del Código Civil, prescribe ?El padre o madre que no tenga el cuidado personal del hijo no será privado del derecho ni quedará exento del deber, que consiste en mantener con él una relación directa y regular, la qu e ejercerá con la frecuencia y libertad acordada con quien lo tiene a su cargo, o, en su defecto, con las que el juez estimare conveniente para el hijo?. 

 Analizadas las normas precedentemente citadas cabe concluir que el apercibimiento de arresto y la sanción misma de arresto, están contempladas en nuestra legislación sólo respecto del padre a quien corresponde ejercer el derecho deber de relación directa y regular con el menor, ello se concluye: 

 En primer lugar teniendo presente el tenor expreso del artículo 48 de la Ley 16.618 que establece un tratamiento claramente diferenciado para el padre que ejerce la tuición y para que el que no la tiene, en sus incisos 3 y 4, estableciendo como consecuencia, para el caso en que sea el padre que tiene el cuidado personal, quien por una acción imputable impida en alguna forma las visitas, la posibilidad de recuperación de los días perdidos, cuestión que corresponde declarar al juez. Regulando el inciso 4 de la misma norma, la situación en que es el padre a cuyo beneficio esta decretado este derecho deber, quien no cumple, oportunidad en la que luego de apercibirlo con la restricción o suspensión, puede ser apremiado confirmo el artículo 66. 

 Asimismo, el artículo 66 de la Ley de Menores, señala que en caso que se incumpla lo previsto por el artículo 229 del Código Civil será posible apercibir conforme el artículo 543 del Código de Procedimiento Civil. El artículo 229 del Código Civil, regula el derecho deber que tiene aquel de los padres que no posee el cuidado personal del menor. 

 De este modo, interpretadas armónicamente todas las normas que regulan la materia, la conclusión a la que debemos necesariamente arribar es que el apremio de arresto sólo procede contra el padre a cuyo beneficio se ha regulado el derecho deber y no contra aquel que ejerce el cuidado personal del menor. 

 CUARTO: Que, de conformidad a lo expuesto, la orden de arresto despachada en causa Rit 644-07, en contra de la amparada doña MMMM ha sido dictada fuera de los casos previstos por la ley, infringiendo de este modo la garantía constitucional del artículo 19 N° 7 de la Carta Fundamental, por lo que este recurso será acogido. 

Y visto además lo dispuesto en el artículo 21 de la Constitució n Política de la República, y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema de Justicia sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Amparo, se resuelve: 

 Que se ACOGE el recurso de amparo deducido a fojas 7, de estos autos a favor de doña MMMM y en consecuencia se deja sin efecto la orden de arresto despachada en su contra con fecha 5 de septiembre del presente año en causa Rit N° C-644-07 del Juzgado de Familia de Valdivia. 

 Regístrese, comuníquese de inmediato y archívese en su oportunidad. 

 Rol Nº 218-2008. 

  

  

  

  

Pronunciada por la SEGUNDA SALA por el Ministro señor DARIO ILDEMARO CARRETTA NAVEA; Fiscal Judicial señora MARIA HELIANA DEL RÍO TAPIA y Abogada Integrante señora HELGA STEFFEN RIEDEMANN. Autoriza la Secretaria titular Sra. ANA MARÍA LEÓN ESPEJO. 

  

 

 

 

  

 

          En Valdivia, a quince de septiembre de dos mil ocho, notifiqué por el ESTADO DIARIO la resolución precedente. 

  

  

  

Certifico: Que con esta fecha se dio cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 162 del Código de Procedimiento Civil. Valdivia, 15 de Septiembre de 2008.