Por Interés superior del niño, se debe conceder a un tercero su cuidado personal cuando su madre asi lo ha convenido.

Temuco, veintitrés de febrero de dos mil nueve.
VISTOS:
Se reproduce la sentencia en alzada, en su parte expositiva, considerandos y citas legales, con excepción de los razonamientos octavo y noveno, que se eliminan.
Y TENIENDO ADEMÁS PRESENTE:
1°).- Que, conforme a lo establecido en el art. 224 del Código Civil, la crianza y educación de los hijos así como su cuidado personal, toca de consuno a los padres, o al padre o madre sobreviviente; salvo el del hijo no concebido ni nacido en matrimonio y que sólo es reconocido por uno de sus padres, caso en que corresponderán las facultades indicadas, al padre o madre que reconoció. Esta última es la situación del menor de autos, don Diego Francisco Pizarro Bercovich, para quien su tía materna, Paulina Bercovich Henríquez solicita la medida de protección de que se encargue a ella el cuidado personal, la crianza y educación de este pariente, que ya tiene a su cargo.-
Los arts. 225 y 226 del referido texto, regulan a que padre corresponde el cuidado de los hijos, si viven separados, o cuando concurren en ellos las inhabilidades que ahí se regulan, que no son normas aplicables a este caso porque ellas suponen la existencia de un matrimonio civil de por medio.-
2°).- Es efectivo, como establece la sentencia de primer grado que no concurren inhabilidades legales que impidan a la madre ejercer el cuidado del adolescente Diego Francisco Pizarro Bercovich, pero sí tiene graves inconvenientes de hecho que, aunque lo desee, le impiden ejercer el derecho de ejercer el cuidado personal, crianza y educación de su hijo, por la incompatibilidad de caracteres entre el menor y su pareja, con quien tiene otros dos hijos. En efecto, mantener este hijo en su hogar lleva a que reciba malos tratos y discriminación por el "padrastro" y en relación con los dos niños que son hijos de ambos y que, en forma comprensible, son preferidos a Diego.-
Por ello es imperioso contrastar estos factores, tanto de hecho como legales, con el principio del ?interés superior del niño?, que, conforme se ha establecido en la Convención Internacional de los Derechos del Niño, y en las leyes atingentes como la 16.618 , Ley de menores; la 19.947, Ley de matrimonio civil, Ley 19.968, de Familia; Ley 20.066, sobre Violencia Intrafamiliar etc., obligan a que las antiguas normas de nuestro Código Civil deben ser interpretadas bajo el influjo, "paraguas" o luminosidad de este nuevo principio que vela porque en la aplicación de toda norma jurídica relativa a derechos del niño el primer deber es velar por el actor principal de estas: "el niño", no siendo procedente que por el estricto cumplimiento de la letra de leyes civiles sobre organización de la familia, conforme a cánones decimonónicos, como son las de nuestro Código Civil, en las que el niño parece ser un objeto propiedad de los padres y no un SER distinto e independiente, a quien hay que crearle las condiciones más adecuadas para su desarrollo como persona destinada a vivir en sociedad, evitando originar daños que repercutirán en su vida de adolescentes y hombre.-
Por eso es que de conformidad al referido principio rector sobre Derechos del Niño, dentro de un concepto de familia que el tiempo ha ido modificando, se faculta a los jueces a imponer las medidas de protecciones que directa e inmediatamente impactan en el bienestar actual y el desarrollo futuro del cualquier menor.
3ª).- En el presente caso, el menor que se quiere proteger, Diego Francisco Pizarro Bercovich, nació de una relación de convivencia más o menos ocasional que tuvo su madre María Eugenia Bercovich Henríquez, en cuyo nacimiento, ni posteriormente, no hay antecedente alguno que el padre biológico de éste haya estado presente u otorgado alguna ayuda, ni siquiera se conoce su nombre. Es más, ella establece nueva convivencia con don Patricio Díaz de la que nacen dos hijos, con los que forman un núcleo familiar normal, al que se agrega Diego Francisco.-
También, de los antecedentes se desprende que Diego estuvo viviendo en este núcleo familiar, y por problemas que allí surgieron entre él y su padrastro (Patricio Díaz), la madre pidió a su hermana Paulina Berxcovich Henríquez, que vive en la Región Metropolitana con la madre común, Nora Eugenia Henríquez Guzmán (abuela del menor Diego), (fs.2), a comienzos del aTambién, de los antecedentes se desprende que Diego estuvo viviendo en este núcleo familiar, y por problemas que allí surgieron entre él y su padrastro (Patricio Díaz), la madre pidió a su hermana Paulina Berxcovich Henríquez, que vive en la Región Metropolitana con la madre común, Nora Eugenia Henríquez Guzmán (abuela del menor Diego), (fs.2), a comienzos del año 1998 les pide reciban a su hijo por problemas que surgieron en la convivencia entre Diego y su pareja Patricio Díaz, que hacían más conveniente que el menor saliera de su hogar.-
Tía y abuela aceptan la petición y cuando llegó el menor a Santiago, le buscan matrícula en un colegio de buena categoría, donde sigue cursando sus estudios y termina con notas sobresalientes; se relaciona perfectamente con la familia, incluyendo a su tío político, marido de la tía Paulina y con una hija menor que estos tienen, su prima. Los informes emitidos sobre esta materia dan cuenta que el menor tiene su propia habitación, que le proporcionan todo lo necesario para que lleve una buena vida y se desarrolle como persona, por lo que él declara que no quiere abandonar ese hogar porque ahí vive tranquilo y feliz.-
4).- Que, si bien es cierto que a la madre correspondería la crianza y el cuidado personal del hijo y que el caso de autos, aparentemente, ella tiene la capacidad y el deseo de hacerlo, la verdad es que hay un impedimento, visible o no, que es la relación de Diego con la pareja de su madre, que originó la petición que esta hizo a su hermana y madre, y que ocasionó que Diego partiera de Pucón, donde tiene su domicilio, a Santiago. Estos problemas son básicamente de convivencia, que, según el menor, originan que éste ?padrastro? lo castigue, lo humille y le haga vivir en grave tensión, por lo que se encuentra muy bien en Santiago aunque, le gustaría estar recibiendo la visita de su madre y su hermana. En estos conflictos de pareja, como siempre ocurre, la madre da a favor del conviviente y posterga la situación de su hijo; quiere la estabilidad de su relación por sobre la protección que debe brindarle a su hijo.-
Entonces, queda demostrado que en aras del interés superior de éste niño, conviene más que Diego permanezca en el domicilio en que vive con su tía y abuela, en Santiago, y no regrese a la familia materna en Pucón, porque así no interfie re en la vida de pareja de su madre y hará posible que Diego se realice e incluso pueda alcanzar las metas que pretende en educación universitaria y que su actual familia esta en condiciones y dispuesta financiar, como lo ha hecho respecto de sus estudios actuales, en los cuales por ser necesario, le compraron su propio computador, lo que no es seguro que pueda hacer su madre.-Entonces, queda demostrado que en aras del interés superior de éste niño, conviene más que Diego permanezca en el domicilio en que vive con su tía y abuela, en Santiago, y no regrese a la familia materna en Pucón, porque así no interfie re en la vida de pareja de su madre y hará posible que Diego se realice e incluso pueda alcanzar las metas que pretende en educación universitaria y que su actual familia esta en condiciones y dispuesta financiar, como lo ha hecho respecto de sus estudios actuales, en los cuales por ser necesario, le compraron su propio computador, lo que no es seguro que pueda hacer su madre.-
5°).- Sin perjuicio de lo anterior, habiendo buenos deseos de Diego y su madre de mantener un contacto fluido resulta plenamente pertinente que se regule por el tribunal A-Quo un sistema de relaciones directas y regulares lo más fluido posible, primero en la ciudad de Santiago donde vive el menor y, oportunamente, cuando se esté en condiciones de hacerlo, con visitas de Diego a Pucón, con la familia de su madre.
Evidentemente todo lo dicho no implica inhabilitar para siempre a la madre de su derecho a la crianza y cuidado personal del hijo, puesto que si las circunstancias cambian y lo permiten, ella queda en libertad de reclamarla.
Por estas consideraciones y visto además lo dispuesto en los arts.67 N|s 2 y 4, 68, 75 y 78 de la Ley de Familia N°19.968; 160 y 170 del Código de Procedimiento Civil, se decide REVOCAR la sentencia recurrida de fecha veinticuatro de diciembre de dos mil ocho, escrita de fojas 62 a 70 y en su lugar se declarar:
I.- Que, se ACOGE la demanda deducida en autos por doña Paulina Berkovich Henríquez, tía del menor Diego Francisco Pizarro Berkovich, y se le concede a la peticionaria el cuidado personal, el derecho a la crianza y educación del referido menor, en su hogar que se encuentra en Julios Nyrere Sur N° 339, Villa la Foresta de la localidad de Nos, comuna de San Bernardo.
II.- Que, el tribunal A-Quo deberá implementar un plan de relaciones directas y regulares que hagan posible una optima relación entre Diego Francisco Pizarro y su madre.
Regístrese y devuélvase.-
13-2009 FAM.-
Redacción del Ministro Sr. Héctor Toro Carrasco.-

Pronunciada por la Sala de Verano
Presidente Ministro Sr. Leopoldo Llanos Sagristá, Ministro Sr. Héctor Toro Carrasco y M inistro Sr. Fernando Carreño Ortega. Se daja contancia que el Ministro Sr.Carreño, no firmó, por encontrarse en comisión de servicio.


ADVERTENCIA: si el fallo no es de la C. Suprema, verifique si se encuentra firme y ejecutoriado en el sitio del Poder Judicial. Un servicio de AGUILA, ULLOA & CIA., abogados en Puerto Montt, Chile.