VISTO:
En cuanto a la apelación de la parte demandante:
Se reproduce la sentencia en alzada de fecha 24 de junio de 2008, escrita de fojas 176 a 178 de las compulsas, con excepción de los fundamentos 6 y 7, que se eliminan.
Y se tiene en su lugar y, además, presente:
1.- Que para que prospere la incidencia planteada por don Pedro Hidalgo Sarzosa en representación de doña Blanca Ernestina Alarcón Muñoz, es necesario que, al notificarse la demanda de autos, el curador de herencia yacente designado judicialmente y que fuera emplazado en autos, haya cesado en su cargo y que la articulista haya planteado oportunamente la nulidad procesal en que se funda el incidente.
2.- Que, en cuanto a la cesación del cargo del curador de la herencia yacente de don Gastón Wenceslao Palma Pereira ejercido por don Exequiel Bustos Fernández, conforme a resolución de fecha 6 de junio de 2007 dictada en el proceso rol 59-2006 del Tercer Juzgado Civil de esta ciudad, debe estarse a lo dispuesto en el artículo 491 del Código Civil que, en su inciso segundo, dispone que la curaduría de la herencia yacente cesa por la aceptación de la herencia, o en el caso del artículo 484, por el depósito del producto de la venta en las arcas del Estado.
3.- Que, por su parte, el artículo 1241 del Código Civil establece que la aceptación de la herencia puede ser expresa o tácita, de modo que habrá de analizarse si, a la fecha de la notificación de la demanda de fecha 16 de agosto de 2007, el curador de herencia yacente notificado y requerido de pago el 20 de agosto de 2007, detentaba o no tal calidad. Esto sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 1239 del Código Civil que dispone que lo s efectos de la aceptación o repudiación de una herencia se retrotraen al momento en que ésta haya sido deferida.
4.- Que, dado el tenor del artículo 491 del Código Civil, no se requiere para la cesación de la curaduría de la herencia yacente ni de la resolución que concede la posesión efectiva de la herencia ni de una declaración judicial que declare terminada la curaduría por haber aceptado el heredero (Elorriaga De Bonis, Fabián, ?Derecho Sucesorio?, Lexis Nexis, 2005, párrafo 630, pág. 548; en el mismo sentido, Somarriva, Manuel, en versión de Abeliuk, René, Edit. Jurídica de Chile, 4ª edición, 1988, pág. 443), bastando, como primera causal de cesación, la aceptación de la herencia.
5.- Que, en consecuencia, es preciso determinar si los herederos del causante aceptaron su herencia, tal como lo consigna la resolución que recibió el incidente a prueba a fojas 64, pues de ello se derivaría la cesación del cargo de curador de herencia yacente. No habiendo en autos ningún antecedente que permita inferir que ha habido una aceptación expresa, esto es, tomando el título de heredero, deberá analizarse si ha habido o no una aceptación tácita de la herencia.
6.- Que la aceptación tácita de la herencia se produce, conforme al artículo 1241 del Código Civil cuando el heredero ejecuta un acto que supone necesariamente su intención de aceptar, y que no hubiera tenido derecho a ejecutar, sino en su calidad de heredero?.
7.- Que sobre el particular el articulista rindió las pruebas consignadas en el motivo tercero de la sentencia en alzada, de las que se desprende que doña Blanca Ernestina Alarcón Muñoz era cónyuge del causante y que son hijos del causante doña Ana María Palma Alarcón, don Gastón Alejandro Palma Alarcón, don Francisco Javier Palma Alarcón y doña Isabel Margarita Palma Alarcón, según consta de las copias de las inscripciones respectivas del Registro Civil de fojas 140 a 146 de estas compulsas; que doña Ernestina Alarcón Muñoz, doña Ana María Palma Alarcón y doña Isabel Margarita Palma Alarcón, cobraron del Instituto Nacional de Normalización el beneficio de seguro de vida dejado por el causante pensionado, conforme a documentos de fojas 147 y 148 de las compulsas; que doña Ernestina Alarcón Mu ñoz se hizo cargo de los funerales del causante según consta de copia de factura de fojas 149 y que cobró la asignación por muerte respectiva del Instituto Nacional de Normalización (documento de fojas 151 de las compulsas); que doña Ernestina Alarcón Muñoz ha pagado diversas cuentas del causante y ha reparado y mejorado el departamento del causante (documentos de fojas 152 a 157 de las compulsas, unidas a los testimonios de doña Gloria Hernández Villaseca quien sostiene que ?ella tiene una pensión de su esposo, se preocupó del pago de las cuentas del funeral, todos los trámites que debe hacer en el banco?, don Jorge Iñiguez Eliceiry quien declara que ?ella paga todo, además recibe la pensión y vive en actualmente en el departamento? que ella siendo la heredera principal es la que está a cargo, que arregló baños, cocina del departamento, después que recibió unas platas?, don Froilan Oviedo Acuña que sostiene ?los herederos de don Gastón Palma, que son su cónyuge y sus hijos, aceptaron su herencia. Esto lo sé porque vi cuando doña Blanca estaba haciendo los tramites para su pensión, yo le ayudé a pedir los certificados y yo le tramité la pensión?Ella ha invertido en su departamento, lo ha reparado, paga los gastos comunes, luz, agua y vive allí.?, doña Rosa Bustos Urra quien declara que ?Ellos viven en Concepción en un departamento en donde vivía don Gastón Palma, ella siempre se ha preocupado de pagar las cuentas, hacer reparaciones en el departamento?); que se pagaron las contribuciones de bienes raíces del inmueble rol 69-039 de Concepción, a nombre del causante, cuotas 1 a 4 de 2006, pagadas el mismo año y cuotas 1 a 4 de 2007, pagadas el año 2007, según documentos de fojas 158 a 161 de las compulsas.
8.- Que la aceptación tácita, tal como lo sostiene la doctrina nacional (Domínguez Benavente, Ramón y Domínguez Águila, Ramón, Edit. Jurídica de Chile, 2ª edición, 1998, Tomo I, pág. 204), implica una calificación de la intención del acto que se realiza, unido a la naturaleza misma de tal acto. Para tal efecto, el heredero debe ejecutar los actos que no hubiere tenido derecho a ejecutar sino en su calidad de heredero y con la conciencia de hacerlo por ser heredero. Estos requisitos concurren, en la especie, desde que la cónyuge del causante se ha comportado como heredera de los bienes del causante como se desprende de los trámites efectuados, los cobros materializados, los pagos hechos, de las inversiones y ocupación del inmueble del causante, así como de la forma que ha sido reconocida por terceras personas conforme a la declaración de los testigos rendida, todos contestes, sin tachas y dando razón de sus dichos.
9.- Que no obsta a lo anterior que los actos no hayan sido conocidos por el Banco acreedor del causante, ya que en general los actos de los cuales es posible inferir una aceptación tácita no necesariamente tienen publicidad que permita que cualquiera se entere de ellos y no existe ninguna disposición ni razón que obligue al heredero que acepta a dar publicidad de tal actuación.
10.- Que, por otra parte, el Banco demandante en estos autos, sabía de la existencia de, al menos, dos herederos del causante, doña Blanca Ernestina Alarcón Muñoz y de don Gastón Alejandro Palma Alarcón, pues así queda demostrado con la escritura pública de mutuo hipotecario para fines generales y fianza solidaria de fecha 7 de septiembre de 1995 de la notaría de don Francisco Molina Valdés de Concepción, repertorio 3295, que rola acompañada por el propio Banco demandante a fojas 1 y siguientes de estos autos, en la que se consigna que el causante, compareciente en calidad de garante hipotecario, era casado con la incidentista y se constituyó en codeudor de don Gastón Alejandro Palma Alarcón, que si bien no declara ser hijo del causante, resulta evidente de sus nombres y apellidos, sin perjuicio de la información personal que el Banco debe haberle solicitado para otorgarle el crédito hipotecario, para cuyo efecto es público y notorio que se le exija certificado de nacimiento, al menos para establecer su edad.
11.- Que, frente a la mora del causante, el Banco, sabiendo de la existencia de, al menos, dos herederos del causante y no constándole, como sostiene en su apelación, que se hubiere efectuado una aceptación de la herencia, disponía de la acción contemplada en el artículo 1232 del Código Civil conforme a la cual todo asignatario será obligado, en virtud de demanda de cualquier persona interesada en ello, a declarar si acepta o repudia; y hará esta declaración dentro de los cuarenta días siguientes al de la demanda.
12.- Que, por las razones anteriores, esta Corte entiende que la incidentista ha aceptado tácitamente la herencia, por lo que la acción materia de autos debió enderezarse en contra de las herederas que habían aceptado la herencia conforme a lo dispuesto en los artículos 1240 incisos 2º y 3º o, al menos debieron ser compelidas a declarar si aceptaban o repudiaban la herencia.
13.- Que resta por analizar si la articulista planteó oportunamente el incidente de nulidad procesal para cuyo efecto disponía de cinco días, contados desde que aparezca o se acredite que tuvo conocimiento del vicio conforme al artículo 83 del Código de Procedimiento Civil.
14.- Que, habiendo sido recibido a prueba tal hecho, la demandante incidental aportó la prueba testimonial de doña Gloria Hernández Villaseca quien declaró que ?ella tuvo conocimiento del presente juicio el día 7 de marzo de 2008. Esto lo sé porque yo estaba ese día en su casa, es decir, el día 7 de marzo, porque como jubilamos recién estábamos conversando qué íbamos a hacer con los dineros que habíamos hace poco (recibido) por nuestra jubilación y ella recibió en ese momento una llamada telefónica y ahí se enteró de esa situación. Que le iban a embargar el departamento e iba perder todo lo que era de ella, todo esto fue una sorpresa?, don Jorge Iñiguez Eliceiry quien declara que ??el día sábado 8 de marzo de este año, en la casa de mi hijo, ella doña Blanca, nos contó que el día 7 de marzo anterior, la habían notificado de este juicio?, don Froilan Oviedo Acuña que sostiene ?El día 7 de marzo de 2008, doña Blanca llamó a mi oficina, en la secretaría municipal de Tomé, para saber si tenía alguna documentación relativa al Banco Santander y yo le manifesté que se le había entregado toda la documentación que había en la oficina?En ese mismo momento me conversó lo que estaba ocurriendo con el Banco y su departamento. Yo quedé totalmente sorprendido de esta situación?, doña Rosa Bustos Urra declara que ?Sé que doña Blanca Alarcón se enteró de la existencia de este juicio el día 7 de marzo de 2008. No sé cómo se enteró, pero fue una sorpresa al saber que tenía problemas con su departamento.?. La prueba test imonial rendida, todos contestes, sin tachas y dando razón de sus dichos, la que no ha sido controvertida con ninguna prueba en contra, permiten establecer que efectivamente la señora Blanca Alarcón Muñoz, tuvo conocimiento de este proceso el día 7 de marzo de 2008.
15.- Que doña Blanca Alarcón Muñoz no fue notificada de ninguna actuación del proceso antes de la incidencia planteada el 13 de marzo de 2008, dejando de llegar a sus manos copias de la demanda y providencias, privándosele de la posibilidad de defender la herencia, aceptada tácitamente, de la acción deducida, por lo que concurren los requisitos para acceder a la incidencia planteada.
En cuanto a la apelación de la parte demandada:
16.- Que, habida cuenta que se confirmará la sentencia apelada por la demandante que declaró la nulidad de lo obrado, debiendo reponerse la causa al estado de notificarse válidamente la demanda, quedará también nula la sentencia de fecha treinta y uno de enero de dos mil ocho escrita de fojas 42 a 44 y que fuera apelada por el curador de herencia yacente, de modo que no se emitirá pronunciamiento respecto de la apelación de fojas 46 y 47 y concedida a fojas 48 de estos autos.
Por estas consideraciones y disposiciones legales citadas y los artículos 491 y 1241 del Código Civil, 83 del Código de Procedimiento Civil, se confirma, sin costas del recurso por haber tenido motivo plausible para litigar, la sentencia de fecha veinticuatro de junio de dos mil ocho, escrita de fojas 176 a 178 de estas compulsas.
Acordada con en voto en contra del abogado integrante don Jorge Ogalde Muñoz, quien fue del parecer de revocar la sentencia de fecha veinticuatro de junio de dos mil ocho, rechazándose el incidente de nulidad de lo obrado y disponer que se siga adelante con la ejecución, resolviéndose la apelación del curador de herencia yacente por los siguientes motivos:
a) Que conforme a los artículos 1225 y 1240 del Código Civil, no basta con ser heredero del causante para adquirir los derechos y obligaciones derivadas de ella, pues se requiere de aceptación y mientras no haya herederos que la hubieren aceptado, procede el nombramiento de curador de herencia yacente, como se hizo.
b) Que si bien es cierto que el curador de herencia yacente cesa en el cargo con la aceptación de la herencia, mientra ello no ocurra, sigue teniendo tal carácter, de forma que, en el caso de haber sido legalmente designado un curador de herencia yacente, no puede aplicarse el efecto retroactivo de la aceptación de la herencia consignada en el artículo 1239 del Código Civil, pues implicaría que todos los actos del curador estaría sujetos a una eventual resolución de los mismos, afectando derechos de terceros de buena fe.
c) Que en caso sub lite no existe ninguna prueba que, antes de presentar la incidencia, la articulista haya tomado el título de heredera del causante, sin que, por tanto, haya una aceptación expresa de la herencia.
d) Que la aceptación bien pudo ser tácita y, tal caso y habiendo curador de herencia yacente, produciría efectos desde la aceptación.
e) Que, la aceptación tácita supone la ejecución de un acto que no hubiera tenido derecho a ejecutar, sino en su calidad de heredera, características que no reúnen las actuaciones de las que se ha desprendido la aceptación, toda vez que el haber tramitado y cobrado un seguro de vida del causante no es un acto que sólo pueda realizar un heredero, pues para ello sólo basta tener el carácter de beneficiario del mismo, en el caso de autos, ser cónyuge o hija del causante; tampoco puede considerarse tal el hacerse cargo de los gastos de funerales e incluso pedir reembolso de los mismos, pues ello puede hacerlo cualquier persona, como lo reconoce el artículo 60 del Código del Trabajo; el pago de las cuentas del departamento del causante y el impuesto territorial del mismo, también pudo pagarse por cualquier persona, máxime si se beneficiaba de los consumos efectuados y pagados, así como de la utilización del inmueble, sin que por ello deba necesariamente inferirse que se está actuando como heredero o heredera.
f) Que el artículo 1243 del Código Civil dispone que los actos puramente conservativos, los de inspección y administración provisoria urgente, como lo sería precisamente el pago de cuentas o de impuestos, no suponen por sí solos la aceptación. Tampoco la conservación o mejoras que pudieran haberse efectuado, desde que no se requiere ser dueño para hacerlas, bastando para ello un título de mera tenencia. Se ha sostenid o que el pago de los gastos de funerales del difunto, aunque se hagan enajenando efectos de la sucesión, queda comprendido en esta disposición (Polacco y Joserrand, citados por Domínguez Benavente, Ramón y Domínguez Águila, Ramón, Edit. Jurídica de Chile, 2ª edición, 1998, Tomo I, párrafo 179.1, pág. 205).
g) Que incluso el artículo 1572 del Código Civil habría permitido pagar las cuentas e impuestos aún sin haber consumido los servicios pagados y sin haber utilizado el inmueble.
h) Que, por lo expuesto, no se ha acreditado por la incidentista que se hubiere aceptado expresa ni tácitamente la herencia, ni antes ni después de la notificación de la demanda al curador de herencia yacente, por lo que el emplazamiento de éste estaría legalmente practicado, debiendo rechazarse el incidente de nulidad de obrado.
Redacción del abogado integrante don Jorge Ogalde Muñoz.
Regístrese y devuélvase con sus agregados.
No firma el Ministro Juan Villa Sanhueza, no obstante haber concurrido a la vista de la causa y al acuerdo, por encontrarse con feriado.
Rol N° 418-2008.
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