Demanda de precario

Concepción, diecisiete de septiembre de dos mil nueve.

VISTOS:

Se reproduce la sentencia en alzada, con excepción de su fundamento 7º, que se elimina.

Y teniendo en su lugar y, además, presente:

PRIMERO.- Que la pretensión formulada por el actor JOSE LUIS DIAZ NEIRA en lo principal del escrito de demanda de precario, agregado a fojas 5 y siguientes, ha sido que se condene al demandado JOSE FLORENCIO DIAZ NEIRA a restituirle el terreno que ocupa, del cual dice ser dueño, dentro de tercero día de ejecutoriado el fallo o de causar ejecutoria o en el plazo que el tribunal determine, fundando tal petición en el hecho que el demandado se encuentra ocupando el bien raíz por mera tolerancia y sin que exista previo contrato que legitime la ocupación.
SEGUNDO.- Que el precario constituye una situación de hecho en que una persona goza de una cosa ajena, singular y determinada, mueble o inmueble, sin previo contrato y por ignorancia o mera tolerancia del dueño, sin que exista un título que sirva de fundamento jurídico a la tenencia de tal cosa por el tercero.
TERCERO.- Que la acción deducida en autos dice relación con la ocupación del inmueble ubicado en calle Manuel Gaete 405, Población Luisa Echeverría, comuna de Talcahuano, que se encuentra inscrito a nombre del actor José Luis Díaz Neira a fojas 683 N° 692 en el Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces de Talcahuano correspondiente al año 2000, según consta del mérito del documento agregado a fojas 1 y 35, no objetado.
El referido instrumento público permite acreditar en autos que el demandante es poseedor inscrito del inmueble aludido, conforme a lo dispuesto en el artículo 724 del Código Civil, ya que no consta en el proceso que la inscripción de dominio indicada haya sido cancelada y que otra persona haya adquirido la posesión en virtud de una nueva inscripción. Siendo, entonces, el actor poseedor inscrito del bien raíz sub lite debe reputarse dueño, en virtud de lo establecido en el artículo 700 inciso 2° del mismo cuerpo legal.
CUARTO.- Que el demandando, si bien rindió la testimonial de fojas 39 a 40 vta., declarando en autos los testigos María Briones Barrera, Marcia Soto Muñoz y Ricardo Flores Cabezas, no logró con tales declaraciones desvirtuar la referida presunción de dominio del actor sobre el inmueble materia de la demanda, pues no se probó que tal demandado tuviere la posesión del bien raíz, ya que tratándose de esta clase de bienes tal hecho se acredita precisamente con la respectiva inscripción conservatoria.
En efecto, la testimonial aludida únicamente ha servido para acreditar que el demandado es efectivamente ocupante o mero tenedor del inmueble señalado, pero no permite desvirtuar una prueba instrumental preconstituida de la naturaleza y carácter que por ley tiene la inscripción conservatoria de un inmueble.
QUINTO.- Que la mera tenencia del demandado José Diaz Neira respecto del inmueble se acredita, además, con su propia confesión, ya que conforme al mérito de la resolución ejecutoriada de fojas 45 vta. el tribunal de la instancia lo tuvo por confeso de todos los hechos categóricamente afirmados en el pliego de posiciones respectivo, agregado a fojas 77, entre los cuales reconoce ser efectivo que es mero tenedor del inmueble y que lo ocupa por mera tolerancia del dueño.
SEXTO.- Que el demandado, al contestar la demanda, alegó como excepción perentoria la prescripción adquisitiva extraordinaria, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 2510 del Código Civil, fundado en que es poseedor del inmueble por más de 30 años, en el cual se encuentra viviendo y ha ejecutado actos posesorios, petición que fue desestimada por el juez a quo en la sentencia de primer grado. La misma alegación la reitera el demandado como fundamento del recurso de apelación de fojas 62 y siguientes, interpuesto en contra de la referida sentencia.
SÉPTIMO.- Que de acuerdo a la doctrina nacional y según se ha resuelto reiteradamente por el Máximo Tribunal, atendida la naturaleza de la prescripción adquisitiva debe ser alegada únicamente por vía de acción y no de excepción como erróneamente ha ocurrido en la especie. Lo anterior significa que el interesado en ella debe alegarla como pretensión de una demanda o por vía de reconvención pero no como una simple excepción de la demanda, por lo que la alegación del demandado sobre este punto no puede prosperar.
OCTAVO.- Que de acuerdo a todo lo señalado en las motivaciones precedentes, la sentencia definitiva apelada será confirmada.

Por estos fundamentos, disposiciones legales citadas, y atendido lo establecido en los artículos 714, 725, 728, 2498 y 2505 del Código Civil; 160, 170, 186 y 227 del Código de Procedimiento Civil, se confirma la sentencia apelada, de fecha tres de octubre de dos mil ocho, escrita de fojas 53 a 58.

Se deja constancia que los miembros del tribunal hicieron uso de la facultad que concede el artículo 82 del Código Orgánico de Tribunales.

Regístrese y devuélvase.

Redacción del abogado integrante don Hugo Tapia Elorza.

Pronunciada por la Tercera Sala de la Corte de Apelaciones de Concepción, integrada por los Ministros Sr. Claudio Gutiérrez Garrido, Sr. Carlos Aldana Fuentes y el Abogado Integrante Sr. Hugo Tapia Elorza.

Rol Nº 1968-2008.-