Pagaré que carece de mérito ejecutivo si notario no da fe de estampado de impresión digital.

Santiago, veintisiete de julio de dos mil nueve.

VISTOS: En estos autos Rol N° 64.946 del Juzgado Civil de Melipilla sobre juicio ejecutivo cobro de pagaré, caratulados "Banco del Desarrollo con Cerda Orellana Rosamel del Carmen", se dedujo demanda ejecutiva por la aludida institución bancaria contra Rosamel del Carmen Cerda Orellana e Israel Cerda Gallardo con el fin de obtener el pago de la suma de 879,66 Unidades de Fomento, en su equivalente en pesos a la fecha de su efectivo pago, más la suma de $ 8.817.646, mas los intereses pactados y moratorios, con costas. Funda su petición el demandante en: 1) pagaré N° 821.1100046-4 suscrito con fecha 05 de Julio de 2005, por un monto de 2.024,18 Unidades de Fomento, más un interés anual de 8,48%, que el deudor se obligó a pagar en 11 cuotas con vencimiento la primera el cinco de julio de 2002, de las cuales sólo se pagaron siete. 2) pagaré a plazo fijo N° 730-110405-6 suscrito con fecha 19 de Julio de 2005, por la suma de $ 8.817.646, más un interés mensual de 1,5% con una fecha de vencimiento al 01 de Junio de 2006. Agrega que las firmas del suscriptor y su aval se encuentran autorizadas ante Notario Waldo Domke Cadiz. Los demandados, en su oportunidad, opusieron como excepciones a la ejecución las contempladas en los numerales 6, 7 y 14 del artículo 464 del Código de Procedimiento Civil, argumentando al efecto que los instrumentos acompañados por la ejecutante incumplen el requisito de haberse autorizado por el notario interviniente la huella o impresión digital pulgar estampada por el deudor de los pagarés de autos, circunstancia que se puede apreciar de la simple lectura o examen visual del documento, puesto que los instrumentos en cuestión sólo contienen la firma de uno de los suscrip tores no la de ambos. Sostiene que en los instrumentos acompañados, no existe firma alguna que apoye, valide, justifique o fundamente en derecho la afirmación o autorización notarial, lo que demuestra su irregularidad. Por sentencia de quince de mayo de dos mil siete, escrita a fojas 57 y siguientes, la señora Juez Titular del referido tribunal rechazó las excepciones deducidas, con costas. Apelado este fallo por los ejecutados, una de las Salas de la Corte de Apelaciones de San Miguel, en sentencia de diez de abril de dos mil ocho, que se lee a fojas 157, revocó la decisión antedicha en cuanto rechaza la excepción de falta de requisitos establecidos por la leyes para que dicho título tenga fuerza ejecutiva invocada por Rosamel Cerda Orellana y en su lugar la acogió, confirmando en lo demás el referido fallo. En contra de esta última decisión la parte ejecutante ha deducido recurso de casación en el fondo, ordenándose traer los autos en relación. CONSIDERANDO: PRIMERO: Que en su impugnación el ejecutante ha denunciado la infracción a lo dispuesto en los artículos 9, 102, 106 y 107 de la ley N° 18.092; 408 y 425 Código Orgánico de Tribunales; 434 y 464 N° 4 del Código de Procedimiento Civil y 19 y 20 del Código Civil. Sostiene primero que debe determinarse y explicitarse qué es una firma; sobre ello expone que ésta corresponde a un signo personal distintivo que permite informar acerca de la identidad del autor de un documento y manifestar su acuerdo con el contenido de éste, la que debe permitir su autenticidad, es decir debe garantizar que no será repudiada y que puede ser verificada por cualquier medio de prueba. Esta firma generalmente es ológrafa; esto es, autógrafa, manuscrita; pero también es reconocida como firma no sólo aquella, si no también la que se estampa con un sello o facsímile que la contenga, hoy incluso se acepta y tiene pleno valor legal y plenos efectos jurídicos la firma electrónica o digital, la que no se estampa en ningún documento, sino que son un conjunto de datos únicos encriptados, en el que se emplea simplemente una clave. Señala que la huella digital se acepta como valida en la mayoría de los ordenamientos jurídicos y se entiende que una persona firma, cuando estampa su huella digital. Siendo los requisitos de una firma los antes indicados, no se vislumbra la razón del porqué el fallo recurrido sólo entiende que es una firma aquella que es manuscrita. Argumenta que su planteamiento se encuentra plasmado en el ordenamiento jurídico: En relación con las escrituras públicas, sostiene que las normas pertinentes se encuentran en los artículos 408 y 412 Código Orgánico de Tribunales. Ambas disposiciones obligan al Notario a dejar constancia del hecho de que una de las partes no pueda o no sepa firmar, obligando a que estampe su huella digital, junto a la firma que a su ruego haga un tercero ajeno, siendo su omisión sancionada con nulidad. Respecto de los instrumentos privados, el artículo 425 del cuerpo legal recién citado dispone que ?los Notarios podrán autorizar las firmas que se estampen en documentos privados, siempre que den fe del conocimiento o de la identidad de los firmantes y dejen constancia de la fecha en que se firman?, es decir, puede además el notario exigir que se estampe la huella digital, pero nada dice si el suscriptor no firma, de lo que se debe entender que para este tipo de documentos, lo único relevante es que de esta firma se obtenga su autenticidad, puesto que no se exige conducta especial al Notario que autoriza, atendido que la norma hace aplicable el 409 Código Orgánico de Tribunales y no el 408 y 412 del mismo cuerpo legal. Sobre este particular, sigue el recurrente, la Ley de letras de cambio y pagarés N° 18.092, en su artículo 9°, señala ?en lugar de su firma toda persona podrá estampar su impresión digital, siempre que lo haga ante un Notario o ante un Oficial de Registro Civil si en la localidad no hubiere notario?. Sin lugar a dudas este artículo asimila huella o firma. Entonces, el pagaré goza del beneficio del inciso segundo del artículo 408 del Código Orgánico de Tribunales, pero no está sujeto al inciso primero por la existencia de norma especial del artículo 9° recién citado. Alega que no existen requisitos formales respecto de las firmas o autorizaciones notariales de los instrumentos privados, lo importante es que el Notario, cumpla con su función establecida en el artículo 401 N° 6 del Código Orgánico de Tribunales, esto es, dar fe de los hechos para que fue requerido. Además, en el caso de autos, el Notario autorizante dio estri cto cumplimiento al artículo 425 del mismo cuerpo legal ya señalado, esto es, dio fe del conocimiento o identidad de los firmantes y dejó constancia de la fecha en que se firman. El hecho esencial es que el suscriptor de los pagarés, concurrió a una Notaría, estampó su impresión digital en el pagaré en señal que reconocía adeudar la suma prestada y el Notario dio fe de tales hechos, sin usar términos sacramentales. Sostiene el recurrente que se ha infringido entonces el artículo 434 (sic) N° 7, en relación al artículo 434 N° 4 del Código de Procedimiento Civil, puesto que este último precepto no sólo no exige formalidad en el caso que el deudor no sepa o no pueda firmar, sino que simplemente nada dice de la huella digital, debe entonces necesariamente interpretarse en relación con la norma del artículo 9° ya citado. Concluye que aceptar la interpretación de la Corte implica negar, de hecho, el acceso al crédito a las personas que no saben firmar. Pide, en definitiva, se invalide el fallo de segunda instancia, dictando acto continuo y sin nueva vista sentencia de reemplazo acogiendo en todas sus partes la demanda, con costas. SEGUNDO: Que para un mejor entendimiento del asunto cabe consignar que los jueces de la instancia para acoger las alegaciones del apelante en relación con la excepción en comento, señalaron: ?Que en cuanto a la excepción de falta de requisitos del título para que tenga fuerza ejecutiva se tendrá en consideración que el pagaré tiene mérito ejecutivo, sin necesidad de reconocimiento previo, respecto al obligado cuya firma aparezca autorizada por un notario; y que es requisito de existencia del pagare, acorde lo dispone el artículo 102 y 103 de la Ley sobre Letras de Cambio y Pagare la firma del suscriptor. Que es presupuesto de la acción ejecutiva la existencia de un título ejecutivo, documento solemne al que la ley le ha dado dicho mérito, y que en el caso del pagare debe cumplir con las formalidades antes mencionadas para revestir esa calidad. Que en efecto las letras de cambio, acorde a lo dispuesto en el artículo 9º de la citada Ley, aplicable al pagaré, autoriza a toda persona a estampar su impresión digital en lugar de su firma, siempre que lo haga ante un notario. Que esta última situación constituye una excepci f3n respecto a los requisitos consignados en el motivo primero que antecede, presupuestos necesarios para considerar al pagare como título ejecutivo, de forma que ella debe interpretarse en forma restringida y por tanto la situación que autoriza la norma recién citada debe constar en el documento en cuestión, lo que en la especie no ha ocurrido, en efecto el notario señor Waldo Domke Cadiz, autorizante de ambos documentos cuyo cobro se pretende, no ha dejado constancia de que el suscriptor ha estampado su impresión digital en lugar de su firma, limitándose a señalar que autoriza la firma de Rosamel del Carmen Cerda Orellana, la que no ha sido estampada en parte alguna del documento. Que así las cosas, no dando fe el señor Notario de la situación de excepción que se habría producido en el otorgamiento de los documentos que originan la acción ejecutiva, no es posible asignarles el mérito de títulos ejecutivos en la forma que ha ordenado la norma del artículo 434 del Código de Procedimiento Civil y se acogerá la excepción del artículo 464 numeral 7 de dicho cuerpo legal, respecto a don Rosamel del Carmen Cerda Orellana. TERCERO: Que analizados los antecedentes ha de tenerse en consideración que es una circunstancia no discutida que al momento de extenderse los pagarés materia de la ejecución el deudor Rosamel del Carmen Cerda Orellana estampó su huella digital en ambos documentos en aquella parte que se sindicaba para la suscripción del deudor, además tampoco ha sido objeto de controversia que el Notario actuante suscribió el estampado en que se consigna que se autoriza las firmas de los suscriptores. CUARTO: Que del examen de la sentencia impugnada y el recurso se aprecia, además, que lo reprochado a los jueces de la instancia no es como lo expone el recurrente la ausencia de firma por parte del deudor Cerda Orellana, sino la falta del cumplimiento de las solemnidades respecto de las circunstancias en que éste suscribe los pagarés de marras, cuestión que también impugna el ejecutado, quien no ha negado que la huella digital estampada corresponda al deudor que se individualiza en los documentos. QUINTO: Que al efecto cabe recordar que el artículo 434 N° 4 del Código de Procedimiento Civil otorga mérito ejecutivo al instrumento privado, reconocido judicialmente o mandado tener po r reconocido. Sin embargo la misma norma señala que no será necesario reconocimiento previo, respecto de la letra de cambio, pagaré o cheque, en relación al obligado cuya firma aparezca autorizada por un notario o por el oficial del Registro Civil en las comunas donde no tenga su asiento un Notario. Por su parte la ley de Letras de Cambio y Pagaré al regular en el párrafo primero la expedición y forma de las letras de cambio, señala en su artículo 9° ?En lugar de su firma, toda persona podrá estampar su impresión digital, siempre que lo haga ante un notario o ante un oficial del Registro Civil, si en la localidad no hubiere notario?. Esta norma resulta aplicable a los pagarés en virtud de la remisión que la misma ley contiene en su artículo 107. SEXTO: Que del análisis conjunto de las normas antes indicadas ha de destacarse que el legislador al autorizar la suscripción de instrumentos mercantiles por el deudor, que no sabe o no puede firmar, ha elevado el nivel de control que requiere del Ministro de Fe actuante en la diligencia, puesto que a diferencia de lo prescrito para las firmas autógrafas no se ha dispuesto la sola ?autorización notarial? de la misma, vocablo que no supone necesariamente la presencia del aquél cuya rúbrica se autentifica, sino que para este caso ha utilizado la expresión ?ante? notario término que implica la presencia del Ministro de Fe actuante en la diligencia y la constancia de ello en el documento. En efecto, el Diccionario de la Lengua Española indica como acepción de la expresión ?ante?: ?en presencia de? y de la palabra presencia: ?asistencia personal, o estado de la persona que se halla delante de otra y otros o en el mismo sitio que ellas?, de lo que se sigue que la actuación por medio de la cual el ministro de fe que autoriza la impresión digital como perteneciente a una persona, debe hacerlo asistiendo personalmente a la diligencia y dejar expresa constancia de ello en el documento, conforme lo dispone el artículo 401 N° 6 del Código Orgánico de Tribunales. SEPTIMO: Que la autenticidad de la circunstancia de haberse suscrito por el deudor los pagarés de autos, que se ha realizado bajo la fórmula pre-impresa en los pagarés de autos, señalán dose que ?con esta fecha se autoriza las firmas de?? no satisface la mayor exigencia establecida por el legislador para el caso de autos, puesto que no se trata de una firma, sino de una huella dactilar y tampoco el Notario ha expresado que ésta fue estampada en su presencia, por lo que no puede atribuirse a los documentos que sirven de fundamento a la ejecución del mérito ejecutivo excepcional que les confiere el artículo 434 N° 4 del Código de Procedimiento Civil y que corresponde al legislador regular las condiciones que deben cumplirse para ello. OCTAVO: Que, consecuentemente, los errores de derecho en que se hacen consistir las infracciones legales denunciadas, no se han cometido, todo lo contrario, las normas denunciadas han sido aplicadas correctamente, por lo que el recurso en estudio debe ser desestimado. Por estas consideraciones, y visto, además, lo dispuesto en las normas legales citadas y en los artículos 765 y 767 del Código de Procedimiento Civil, se rechaza el recurso de casación en el fondo interpuesto por la abogado Andrea Puente Encina, en representación del ejecutante en lo principal de fojas 160 contra la sentencia de diez de abril de dos mil ocho escrita a fojas 157 y siguiente. Regístrese y devuélvase con sus agregados. Redacción a cargo del Ministro Sr. Sergio Muñoz N° 3.292-2008.
Pronunciado por la Primera Sala de la Corte Suprema, por los Ministros Sres. Milton Juica A., Sergio Muñoz G., Sra. Margarita Herreros M., Juan Araya E. y Guillermo Silva G. Autorizado por la Secretaria Sra. Rosa María Pinto Egusquiza. En Santiago, a veintisiete de julio de dos mil nueve, notifiqué en Secretaría por el Estado Diario la resolución precedente.