Se rechaza petición de agua a propietarios de parcelación

Santiago, veintiséis de noviembre de dos mil nueve.

VISTOS:
En estos autos Rol 7110-2008 comparece, a fojas 17, don Cristián Schmitt Magasich, abogado, domiciliado en Moneda N° 920, oficina 703, Santiago, en representación de la Asociación de Propietarios de la Parcelación La Aurora de Curacaví, persona jurídica sin fines de lucro, de su mismo domicilio, deduce recurso de reclamación de ilegalidad contra la Dirección General de Aguas, representada por su Director General de la Dirección General de Aguas, con motivo de la actuación ilegal en la dictación de la Resolución Exenta N° 2.169 de 1 de septiembre de 2008, que rechazó el recurso de reconsideración interpuesto por su parte en contra de la Resolución Exenta N° 1.807 de 27 de diciembre de 2007, ambas dictadas por el Director Regional de la DGA de la Región Metropolitana, la que a su vez le denegó una solicitud para el otorgamiento de un derecho de aprovechamiento de aguas subterráneas, de carácter consuntivo, de ejercicio permanente y continuo, por un volumen anual de extracción de 2.128.680 metros cúbicos y un caudal de 67,5 litros por segundo, destinado a ser extraído desde un pozo ubicado en un punto definido por la intersección de las coordenadas UTM Norte: 6.299.242 metros y Este: 311.469, Datum Provisorio Sudamericano de 1956, en la comuna de Curacaví, Provincia de Melipilla, Región Metropolitana.
Refiere que su representada presentó a la Dirección Regional de Aguas de la Región Metropolitana, con fecha 20 de abril de 2006, una solicitud de otorgamiento de un derecho de aprovechamiento de aguas consuntivo de aguas subterráneas, en los términos ya referidos, destinada al abastecimiento del consumo humano domiciliario para un proyecto de primera vivienda, que contempla un total de 1.600 lotes o parcelas, ubicado en la comuna de Curacaví, debido a que la actual dotación de agua no es suficiente para cubrir la totalidad de la demanda.
Puntualiza que dio cabal, íntegro y oportuno cumplimiento a todos los requisitos, antecedentes y trámites administrativos, legales, y técnicos que establecen al efecto tanto el Código de Aguas como las normas dictadas por la DGA, formándose un Expediente Administrativo en la Dirección Regional Metropolitana de Aguas que lleva el código ND-1305-1919.
Refiere que en febrero de 1992 los propietarios de la Parcelación “La Aurora” acordaron por unanimidad organizarse en una Asociación de Propietarios denominada “Asociación de Propietarios de la Parcelación La Aurora de Curacaví”, aprobándose los estatutos de la organización y constituyéndose su primer Directorio, obteniendo su personalidad jurídica el 3 de ese mismo mes y año. Agrega que en 1986, la empresa Inmobiliaria Curacaví Limitada desarrolló un proyecto inmobiliario denominado “Parque La Aurora”, fusionando diversos predios que dieron origen a un predio agrícola de 3.500 hectáreas, desarrollándose una parcelación sin cambio de uso de suelo, que se denominó “Parque La Aurora”.
Señala que están definidas 1.183 parcelas agrícolas y en etapa de proyecto, consulta la creación de aproximadamente 420 parcelas más, lo que totalizará 1.603 parcelas.
Puntualiza que la construcción de la doble pista en la Ruta 68 Santiago-Valparaíso y de la Costanera Norte significó una disminución del tiempo de viaje entre el Loteo “Parque La Aurora” y Santiago, a menos de 25 minutos, lo que ha significado un explosivo aumento en la construcción de primera vivienda, en la adquisición de nuevos lotes y solicitudes para nuevas subdivisiones de macro lotes existentes, por lo que en diez años podría significar que la población del área de loteo ascienda a 14.400 habitantes.
Enfatiza diciendo que el abastecimiento de agua para la bebida y usos domésticos para todos los sitios y parcelas se realiza mediante un Sistema Comunitario de Abastecimiento de Agua Potable, construido y administrado por la Asociación de Propietarios de la Parcelación La Aurora, ya que en el sector no existe una red pública de agua potable y en los planes de desarrollo de las Empresas de Agua Potable Rural y Empresa Sanitaria Metropolitana no se considera abastecer al sector de La Aurora, hecho acreditado con un certificado expedido por el Director de Obras Municipales de Curacaví, el 18 de julio de 2007.
Explica que por Resolución Sanitaria N.6096, de 11 de marzo de 2002, SESMA autorizó las obras de agua potable para el servicio particular denominado “La Aurora de Curacaví” que a la sazón atendía una dotación de 2.100 usuarios distribuidos en 350 lotes construidos.
Señala que realizó un estudio de la demanda de agua considerando el crecimiento que ha experimentado la parcelación en los últimos 6 años y una estimación de desarrollo en un horizonte de 10 años, concluyendo que la proyección de la población será de 14.400 habitantes: y el caudal requerido a nivel de fuente para producción en el mes de máxima demanda se estima en 368 litros por segundo, por lo que se presentó la solicitud de su parte que sólo busca aprovechar los recursos de agua subterránea que existen en el lugar, única fuente de agua segura para el consumo humano y asegurar el abastecimiento de aguas a los 14.400 habitantes que se estima tendrá la parcelación.
Puntualiza que en el sector donde se ubica el loteo no hay recursos de aguas superficiales y agua sólo se puede obtener alumbrando el agua subterránea que se encuentra entre los 40 y 105 metros de profundidad, por medio de pozos profundos.
Refiere que los gestores inmobiliarios del loteo que dio origen a la Parcelación La Aurora construyeron al interior de la parcelación dos pozos profundos y obtuvieron los derechos de aprovechamiento de aguas correspondientes, que fueron posteriormente adquiridos por su representado, por caudales de 12 litros por segundo y 19 litros por segundo, debidamente inscritos, totalizando 31 litros por segundo, lo que es insuficiente para el abastecimiento de la población.
Explica que por Resolución N° 6.096 de 11 de marzo de 2002, del Servicio de Salud del Ambiente de la Región Metropolitana, se autorizó para operar como Servicio Particular de Agua Potable. Agrega que la aludida Resolución contempló un total de 350 sitios, seis personas por lote y una población máxima de 2.100 habitantes, con una dotación de 350 litros diarios por habitante, un área de riego de 500 metros cuadrados por lote y una tasa de riego de 10 litros por metro cuadrado por día. El volumen total de agua a utilizar para cumplir con los parámetros fijados por la autoridad sanitaria, es de 907.025 m3año, que expresado en términos de causal continuo corresponde a 28,8 litros por segundo.
Puntualiza que el requerimiento de agua para consumo de agua potable para una población proyectada a diez años de 14.400 habitantes, sobre la base de los valores entregados en la Tabla de Equivalencia fijada por la propia DGA en la Resolución N° 743/2005, conduce a que si se considera como Sector Residencial de Baja densidad habitacional – inferior a 100 habitantes por hectárea -, que es el caso de la especie, la demanda anual sería de 650 metros cúbicos al año por habitante, considerando un promedio de 9 habitantes por hectárea, lo que en términos de volumen anual de agua importan 9.360.000 metros cúbicos al año, que expresados en causal continuo son 296,8 litros por segundo. Y si se calcula el requerimiento de agua para los 14.400 habitantes sobre la base de los parámetros fijados por el Servicio de Salud del Ambiente, organismo que autorizó, el servicio de agua potable particular, se tiene que el consumo de agua corresponde a 306,6 litros por segundo. El promedio, entonces, es de 301,7 litros por segundo, lo que considerando las pérdidas, conduce a un total de consumo proyectado en la fuente de 362 litros por segundo.
Explica que con el fin de asegurar la demanda actual y futura de la parcelación, la Asociación cuenta con siete pozos que suministran un total de recursos disponibles de 253,4 litros por segundo, ello significa que existe un déficit de 108,6 litros por segundo.
Puntualiza que la aludida Resolución Exenta N. 1807, de la Dirección Regional de Aguas de la Región Metropolitana, que denegó su solicitud de derecho de aprovechamiento de aguas, señaló erróneamente que la ubicación del pozo está en la comuna de María Pinto, en circunstancias que la captación está en la comuna de Curacaví, haciendo mención dicho acto administrativo de la zona acuífera de Puangue Medio. El pozo, sin embargo, se encuentra a 600 metros al norte de la ruta 68, en una zona de secano encerrada entre cerros, a más de 3,5 kilómetros del Estero Puangue y de la prueba de bombeo se concluyó que el pozo tiene una profundidad de 105 metros y existe un estrato de arcilla que impide cualquier comunicación con el agua superficial. La Resolución recurrida, la Exenta DGA N° 1.807 de 2007, erróneamente sostiene que no existiría disponibilidad a nivel de fuente para el otorgamiento de derechos.
Finaliza describiendo pormenorizadamente que no hay antecedentes técnicos suficientes que avalen la dictación de una resolución denegatoria, pues no está demostrada la insuficiencia del acuífero, habida cuenta además de la nula relación entre las aguas subterráneas materia de la petición con otras de la cuenca.
Solicita en definitiva tener por presentado y admitido el presente recurso de reclamación, lo acoja y se ordene a la autoridad recurrida que disponga la concesión del derecho de aprovechamiento de aguas pedido, por el caudal y volumen solicitados, o uno menor, de ser procedente o, en subsidio, que se deje sin efecto la resolución y se suspenda la tramitación del Expediente Administrativo ND-1305-1919 hasta tanto no existan antecedentes suficientemente claros y objetivos para emitir un pronunciamiento oficial al respecto, que resuelva lo pedido por su parte.
A fojas 59 la DGA informa a esta Corte lo siguiente:
1.- La DGA, en cuanto organismo técnico en materia de aguas, se encuentra dotado de la facultad de de constituir derechos de aprovechamiento sobre dicho recurso existente en fuentes naturales (ríos, esteros, lagos, acuíferos, etc.), debiendo velar en el ejercicio de esa potestad que no se perjudiquen ni menoscaben derechos de terceros, considerando la relación existente entre las aguas superficiales y subterráneas, conforme lo estatuido en el artículo 22 del Código de Aguas. La constitución de tales derechos se materializa mediante la expedición de la correspondiente resolución, en la medida que exista disponibilidad del recurso hídrico y fuere legalmente procedente, según lo establece el artículo 141 inciso final del mismo cuerpo legal. Por consiguiente, de conformidad a las normas sobredichas, la DGA está obligada a constituir el derecho de aprovechamiento que se le requiere, cuando exista disponibilidad del recurso hídrico, sea legalmente efectuada la petición y no se lesionen o perjudiquen derechos de terceros. Se está, entonces, frente a una potestad reglada, de manera que si concurren las tres exigencias copulativas que establece el legislador, la DGA debe necesariamente constituir mediante un acto administrativo el derecho de aprovechamiento de aguas solicitado. Por el contrario, la ausencia u omisión de cualquiera de los requisitos mencionados dará lugar a la denegación de la solicitud por acto de autoridad.
2.- Para adquirir originariamente por acto de autoridad el derecho de aprovechamiento de aguas, el interesado debe someterse al procedimiento administrativo contemplado en el Título I, del Libro Segundo, del Código de Aguas, artículo 130 y siguientes.
3.- Tratándose de aguas subterráneas, la solicitud sólo puede formularse una vez que esté comprobada su existencia, conforme lo señala el artículo 60 del Código del ramo. La prueba de su existencia significa que las aguas han sido alumbradas, esto es, sacadas a la superficie, todo ello de acuerdo a lo normado en el artículo 2° inciso final del mencionado Código, que expresa “Son aguas subterráneas las que están ocultas en el seno de la tierra y no han sido alumbradas”. Luego, es un requisito de admisibilidad procedimental, en el caso de las aguas subterráneas, el que éstas se encuentren alumbradas, para poder formular la solicitud pertinente.
4.- La comprobación de la existencia de las aguas subterráneas y la disponibilidad del recurso hídrico subterráneo, son dos conceptos técnicos claramente diferenciados y su exigencia es requerida en dos instancias diversas, a saber, la existencia debe acreditarse para determinar la procedencia de la solicitud y la disponibilidad debe comprobarse para constituir originariamente el derecho de aprovechamiento de aguas. El artículo 22 de la Resolución DGA N° 425 de 2007, señala que la autoridad sólo puede constituir el derecho de aprovechamiento de aguas subterráneas cuya disponibilidad haya sido comprobada.
5.- El criterio técnico definido por la DGA para determinar la disponibilidad se funda en un análisis detallado de la realidad de los acuíferos del país y para constituir el derecho pedido es menester la concurrencia de dos exigencias copulativas, a saber: que la obra de captación (pozo, dren, puntera) entregue el caudal requerido y que, además, exista el recurso a nivel de la fuente o acuífero.
La DGA, en el ejercicio de la potestad que le otorgan los artículos 22 y 141 del Código de Aguas, debe velar porque no se menoscaben o perjudiquen los derechos de aprovechamiento legalmente constituidos o reconocidos. Así, al momento de estudiar una solicitud de derecho de aprovechamiento debe determinar la disponibilidad del recurso hídrico, preservando el uso y goce de las aguas que se deriven de otros derechos y en el caso de que estos últimos resulten menoscabados, deberá denegar la constitución pedida, sea de oficio, sea por las oposiciones que le formulen los titulares de los derechos de aprovechamiento de aguas, según se colige de los artículos 22 y 132 del Código de Aguas. A mayor abundamiento, el inciso final del artículo 147 bis de dicho Código expresa que “Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 22,65, 66, 67, 129 bis 1 y 141 inciso final, procederá la constitución de derechos de aprovechamiento sobre aguas subterráneas, siempre que la explotación del respectivo acuífero sea la apropiada para su conservación y protección en el largo plazo, considerando los antecedentes técnicos de recarga y descarga, así como las condiciones de uso existentes y previsibles, todos los cuales deberán ser de conocimiento público”.
Dentro de las atribuciones y funciones de la DGA, de conformidad con lo expresado en el artículo 299, están “a) Planificar el desarrollo del recurso en las fuentes naturales, con el fin de formular recomendaciones para su aprovechamiento; b) Investigar y medir el recurso”.
6.- La DGA, mediante el estudio denominado “Evaluación de la Explotación Máxima Sustentable del Acuífero Puangue Melipilla”, S.D.T. N° 250, de octubre de 2007, elaborado por el Departamento de Administración de Recursos Hídricos de la Dirección General de Aguas, realizó un análisis de la recarga y demanda subterránea de ese sector acuífero, evidenciándose que las afecciones medias a los cauces superficiales sobrepasan el valor límite aceptado del 10%. Asimismo, de acuerdo al informe técnico N° 128 de 22 de julio de 2005, del mismo Departamento de la DGA, se llegó a la conclusión que procedía declarar área de restricción al sistema de aprovechamiento común correspondiente a los sectores Puangue Alto, Puangue Medio, Cholqui, Popeta, Melipilla y La Higuera. Asimismo, estimó prudente otorgar como derechos provisionales hasta un 25% de los derechos otorgados en el acuífero, lo que en el caso del sector donde se ubica la captación de la reclamante, esto es, Puangue Medio, alcanza un total de 10.504.642 metros cúbicos por año.
Por Resolución DGA N° 241 de 31 de julio de 2008, la que fue objeto de Toma de Razón por la Contraloría General de la República el 12 de septiembre del mismo año y publicada en el Diario Oficial de 15 de octubre de 2008, se declaró área de restricción para nuevas extracciones de aguas subterráneas los subsectores hidrogeológicos de aprovechamiento común de Puangue Alto, Puangue Medio, Cholqui, Popeta, Melipilla y La Higuera, en las comunas de Curacaví, María Pinto y Melipilla, todas ubicadas en la Provincia de Melipilla, Región Metropolitana.
Al respecto el artículo 65 del Código de Aguas señala: “Serán áreas de restricción aquellos sectores hidrogeológicos de aprovechamiento común en los que exista el riesgo de grave disminución de un determinado acuífero, con el consiguiente perjuicio de derechos de terceros ya establecidos en él”.
“Cuando los antecedentes sobre la explotación del acuífero demuestren la conveniencia de declarar área de restricción de conformidad con lo dispuesto en el inciso anterior, la Dirección General de Aguas deberá así decretarlo. Esta medida también podrá ser declarada a petición de cualquier usuario del respectivo sector, si concurren las circunstancias que lo ameriten”.
“Será aplicable al área de restricción lo dispuesto en el artículo precedente”.
“La declaración de un área de restricción dará origen a una comunidad de aguas formada por todos los usuarios de aguas subterráneas comprendidas en ella”.
7.- En virtud de lo anterior, y de conformidad con lo expresado en los artículos 22 y 141 inciso final, ambos del Código de Aguas, la DGA no podía constituir el derecho de aprovechamiento de aguas solicitado por la Asociación de Propietarios de la Parcelación La Aurora de Curacaví, toda vez que necesariamente se perjudicarían y menoscabarían derechos de terceros y además no existía disponibilidad del recurso en dicho acuífero a la fecha de presentación de la petición del reclamante.
Corrobora la no disponibilidad de recursos en el acuífero de que se trata, el hecho de la dictación de la Resolución DGA N° 241 de 31 de julio de 2008 que declaró área de restricción para nuevas extracciones de aguas subterráneas los subsectores hidrogeológicos de aprovechamiento común Puangue Alto, Puangue Medio, Cholqui, Popeta, Melipilla y La Higuera, la solicitud no cumple con la exigencia de que sea legal y técnicamente procedente, lo que determinó su negativa.
8.- Cita jurisprudencia en su favor Rol N° 9.084-2003; 9.085-2003 y 11.309-2003 I. Corte Apelaciones de Santiago.
Finalmente, solicita rechazar el recurso en todas sus partes, con costas.
Encontrándose en estado, se trajeron los autos en relación a fojas 69.
CONSIDERANDO:
1°) Que, como se ha consignado en la parte expositiva, los hechos que motivan el recurso de reclamación consisten en que la Dirección General de Aguas por Resolución Exenta N° 1.807, de 27 de diciembre de 2007, denegó a la Asociación de Propietarios de la Parcelación La Aurora de Curacavi el derecho de aprovechamiento de aguas subterráneas, de carácter consuntivo, de ejercicio permanente y continuo, por un volumen anual de extracción de 2.128.680 metros cúbicos y un causal de 67,5 litros por segundo, destinado a ser extraído desde un pozo ubicado en un punto definido por la intersección de las coordenadas UTM Norte: 6.299.242 metros y Este: 311.469, Datum Provisorio Sudamericano de 1956, en la comuna de Curacaví, Provincia de Melipilla, Región Metropolitana;
2°) Que la Dirección General de Aguas, denegó la constitución del derecho de aprovechamiento de aguas solicitado por la aludida entidad, por no existir disponibilidad del recurso en dicho acuífero a la fecha de presentación de la petición del reclamante, según antecedentes contenidos en la Resolución DGA N° 241 de 31 de julio de 2008 que declaró área de restricción para nuevas extracciones de aguas subterráneas los subsectores hidrogeológicos de aprovechamiento común Puangue Alto, Puangue Medio, Cholqui, Popeta, Melipilla y La Higuera;
3°) Que, según lo expresado en los artículos 22 y 141 del Código de Aguas, la DGA está obligada a constituir el derecho de aprovechamiento que se le requiere, cuando exista disponibilidad del recurso hídrico, sea legalmente presentada la petición y no se lesionen o perjudiquen derechos de terceros. Y, desde luego, no cabe duda que la DGA es el organismo técnico creado por la ley para determinar, mediante la aplicación de los conocimientos científicos y técnicos correspondientes, la disponibilidad del agua cuyos derechos de aprovechamiento se pide;
4°) Que como organismo técnico que es, la DGA debe hacer los estudios correspondientes para determinar si la constitución de los derechos de aguas solicitados afecta lo sustentable del acuífero correspondiente, produciendo de paso perjuicios a los derechos de terceros. Al efecto, la DGA realizó el estudio SDT N° 250 “Evaluación de la Explotación Máxima Sustentable del Acuífero Puangue Melipilla”, del año 2007, como se señala en la Resolución reclamada, lo que no ha sido controvertido, estudio que investigó los subsectores hidrogeológicos de aprovechamiento común de Puangue Alto, Puangue Medio, Puangue Bajo, Cholqui, Popeta, Melipilla y La Higuera del acuífero Puangue Melipilla, llegando a la conclusión que procedía declarar Área de Restricción a dicho sistema acuífero, como efectivamente sucedió, mediante Resolución DGA N° 241 de 31 de julio de 2008, publicada en el Diario Oficial de 15 de octubre del mismo año;
5°) Que, según los antecedentes expuestos en los fundamentos precedentes, la Resolución reclamada en estos autos ha sido dictada por la autoridad competente, la DGA, en uso de sus atribuciones y habiendo determinado técnicamente la falta de disponibilidad del recurso hídrico a nivel de acuífero, por lo que el derecho de aprovechamiento de aguas solicitado por la reclamante necesariamente afectaría los derechos de terceros, razón que llevará a esta Corte a rechazar la reclamación de fojas 17;
6°) Que, en cuanto a la falta de disponibilidad del recurso hídrico en el acuífero de que se trata, la DGA, como ya se expresó, dictó la resolución DGA N° 241 de 31 de julio de 2008, publicada en el Diario Oficial de 15 de octubre de 2008, en virtud de lo que regula el artículo 65 del Código de Aguas, y declaró área de restricción para nuevas extracciones de aguas subterráneas los subsectores hidrogeológicos de aprovechamiento común Puangue Alto, Puangue Medio, Cholqui, Popeta, Melipilla y La Higuera, encontrándose el pozo aludido por la persona jurídica en tal sector geográfico;
7°) Que, en esta instancia, la reclamante ha acompañado los informes de fojas 93 y 109, emitidos por Raúl Campillo Urbano, hidrogeólogo, no objetados, que avalan la posición del reclamante, informes que no logran desvirtuar las conclusiones técnicas a que arribó las DGA, y el hecho cierto que, a esta fecha, la zona donde se ubica el pozo por el cual se alumbran las aguas cuyo derecho de aprovechamiento se solicita, está restringida de acuerdo al artículo 65 del Código de Aguas.
Por estas consideraciones, atendido lo expresado en las disposiciones legales citadas, lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 137 del Código de Aguas, se rechaza el recurso de reclamación, deducido a fojas 17 por la Asociación de Propietarios de la Parcelación La Aurora de Curacaví, en contra de la Dirección General de Aguas, con expresa condena en costas.
Regístrese, notifíquese y archívese en su oportunidad
Redacción del Abogado señor Lagos.
N° 7.110-2008.