Cambio de custodia

Santiago, veintiocho de octubre de dos mil nueve.

VISTOS:

Se reproduce la sentencia de catorce de julio dos mil nueve, eliminándosele sus considerandos décimo tercero, décimo cuarto, décimo quinto y décimo sexto, y los siguientes pasajes del décimo séptimo: a) “se señala que si bien este tuvo algunos inconvenientes con su hija en relación a las inasistencias de Tamara, este se muestra en mejores condiciones y con más habilidades para poder asumir el cuidado de su hija por cuanto es capaz de percibir sus necesidades siendo capaz de movilizarse por ellas. En cuanto a la parte económica” y b) “, sin embargo solicitó a su empresa el traslado y se encuentra buscando trabajo en el país incluso con una remuneración menor” y el apartado del décimo octavo que expresa “si bien de acuerdo a los informes recibidos todos señalan que la madre no cuenta con elementos suficientes para dar la debida protección a su hija,”

Y SE TIENE, ADEMAS, PRESENTE:
El fallo que ambas partes atacan constituye un esfuerzo por regular una situación en sí misma compleja, atendida la caracterización de cada uno de los tres protagonistas de la contienda, que ha quedado suficientemente expuesta en la resolución.
Con todo y tal vez como consecuencia de la misma problemática, se advierte que a la postre el tema del cuidado personal y directo de Tamara derivó en una suerte de comparación por parte de la acuciosa juzgadora, entre las dotes de paternidad exhibidas por el padre Pablo Massis, por una parte, y las de maternidad mostradas por la madre Soledad Angélica Sánchez, por la otra, concluyendo que los méritos favorecen al primero.
Perspectiva semejante para la resolución de tan trascendental materia no acomoda a estos jueces -que pretenden interpretar con fidelidad el ordenamiento jurídico y dejarse iluminar por los principios que lo informan-.
Dada la situación de hecho -padres biológicos que no comparten un hogar con la hija común- no es cosa de competencia entre uno y otro para “ganar” el cuidado de la menor. La ley ha efectuado una opción en favor de la progenitora, que no puede ser privada del cuidado mientras no se acredite alguna causal de inhabilidad, regla ésta que preside esta temática en el derecho interno de familia y que no incumbe a las judicaturas calificar en cuanto a su grado de bondad o maldad.
Tamara vivió siempre con Soledad Angélica; cuando tenía un año su padre dejó de convivir con su mamá; desde el 8 de mayo último y a raíz de una medida de protección, está al cuidado de Pablo Massis, quien labora en la República del Perú por lo que durante sus ausencias la niña no queda a su cargo.
El dictamen de la medida de protección tuvo motivos para ordenar que Massis asumiera un programa para fortalecer las habilidades parentales.
Los antecedentes de carácter técnico que considera el fallo que se revisa, particularmente aquellos que identifica bajo el rubro “Pericial” en su razonamiento 4 III y los que aborda en el primero de los dos fundamentos “sexto”, han de tener valía procesal probatoria únicamente si explicitan convincentemente conocimientos propios de la especialidad que sus autores ejercen profesionalmente. Ellos no interesan en la parte que contienen apreciaciones sobre la situación sub iudice, sino en cuanto arriban a definiciones y conclusiones propiamente científicas, con basamento consistente. Los juicios de valor acerca de los hechos de la contienda incumben a la judicatura en exclusiva.
A pesar de lo que viene de reivindicarse, el análisis de la sentencia, efectuado sobre la base de las audiencias que constan en audio, permite a la Corte entrever hasta qué punto han influido en la decisión de fondo los “pareceres” opiniones y puntos de vista de los “peritos”, tocantes a cuál de los dos progenitores sería mejor confiar el cuidado de la niña.
No encuentran estos jueces elementos probatorios convincentes de cara a la inhabilidad que afectara a la madre, como para alterar el estado de cosas que venía dándose con Tamara hasta la medida de protección de mayo último, que la confió cautelarmente a Pablo Massis.
En atención, también, a lo que prevén los artículos 45 incisos segundo y tercero y 69 inciso primero de la Ley 19.968, así como el 457 inciso primero del Código Orgánico de Tribunales, se revoca el referido fallo en cuanto por decisión signada 1. hace lugar a la demanda interpuesta por Pablo Massis Nazar y le confiere el cuidado personal de su hija Tamara Soledad Massis Sánchez, declarándose en su lugar que ella queda desestimada y que, en consecuencia, su cuidado debe volver a su madre María Angélica Sánchez Luengo, cesando la medida de protección adoptada en los autos rit P1308-2.008 del Tribunal de Familia de Pudahuel.
Por ser incompatible con lo resuelto, déjase sin efecto la decisión 2. de la misma sentencia, debiendo el juzgado establecer un régimen de relación directa y regular entre la niña y su padre.
Acordada con el voto en contra del ministro señor Villarroel, quien estuvo por confirmar la sentencia en virtud de sus propios fundamentos.
El juzgado agregará copia autorizada de esta sentencia al rit P1308-2.008.

Regístrese y devuélvase.
Redacción del ministro don Carlos Cerda Fernández.
N° 2.062-2.009.
Pronunciada por la Segunda Sala de esta Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, integrada por los ministros señores Carlos Cerda Fernández y Patricio Villarroel Valdivia y por el abogado integrante señor Angel Cruchaga Gandarillas.