Santiago, veinticinco de junio de dos mil diez.
VISTOS, OIDOS Y CONSIDERANDO:
VISTOS, OIDOS Y CONSIDERANDO:
PRIMERO: Que comparece MARCELA DEL CARMEN GONZALEZ MOLINA, chilena, casada, auxiliar de farmacias, domiciliada en Pasaje Lirquen N° 5718, Población Dávila, comuna de Pedro Aguirre Cerda, quien de conformidad con lo dispuesto en los artículos 485 y siguientes del Código del Trabajo, artículos 19 N° 1 inciso primero y 4 de la Constitución Política de la República de Chile, interpone denuncia por vulneración de derechos fundamentales, con ocasión de su despido en contra de SALCOBRAND S.A., persona jurídica del giro de su denominación, representada legalmente por don CARLOS GONZALEZ CORREA, ambos domiciliados en Avda. General Velásquez N°9981, comuna de San Bernardo, Santiago.
Funda su acción en el hecho que era trabajadora dependiente de la demandada, que cumplía funciones de vendedora de específicos multifunción, la cual consiste en la venta de medicamentos al interior del local ubicado en Avda. Grecia N° 5532-34, comuna de Ñuñoa, Santiago, o en cualquiera de los locales que destinan las farmacias denominadas Salcobrand, comprendiendo en la referida función tener asignada una cada, para hacerse pago la vendedora del precio del producto por ella vendido.
Manifiesta que durante la vigencia de la relación laboral y con la finalidad de acreditar de su persona el honrado e intachable desempeño de sus funciones, mantuvo una relación de subordinación y dependencia por un período de 11 años a la fecha, pues fue contratada con fecha 10 de septiembre de 1998, para cumplir las citadas funciones, lo que consta además en contrato de trabajo suscrito entre las partes con fecha 1 de agosto de 2004 y su anexo de 2008, reconociéndosele la fecha de ingreso a la empresa demandada; agrega que tenía una jornada de trabajo pactada de 45 horas semanales; que su remuneración mensual ascendía a la suma de $ 165.000, otorgándole la empresa diversas comisiones según el detalle de la liquidación de sueldo; que durante los años servidos para la demandada, jamás cometió algún reproche o desliz; que el día 21 de diciembre de 2009 y luego de haber prestado sus servicios en la forma ya señalada, la demandada procedió a despedirla a través de don Carlos González, persona que ocupa el cargo de sub-gerente de procesos y compensaciones, quien la despidió mediante carta dirigida a su persona luego de una serie de actos y hechos que afectaron y actualmente afectan, el derecho a la integridad psicológica, psíquica y la honra, tanto de su persona, como de su familia.
Señala que el día 27 de noviembre de 2009, siendo aproximadamente las 21.15 horas PM, y no el día sábado 28 de noviembre de 2009, como lo señala la carta de despido que le fuera remitida, ingresaron al lugar en donde cumplía funciones, cuatro sujetos provistos de armas de fuego y cortantes, los cuales proceden a intimidar al personal que se encontraba en el referido lugar a objeto de materializar un asalto, acto seguido un compañero de trabajo, don Jorge Valdivia , procede a requerimiento de los malhechores, a abrir la caja que tenía a su cargo, identificada como caja 2, retirando el dinero que se encontraba en su interior, luego lo obligan a abrir la segunda caja que se identifica como caja 3, de la cual no sustraen dinero alguno, toda vez que esta se encontraba vacía y nadie a cargo de ella, momento en el cual los delincuentes producto de su nerviosismo comienzan a dar indicios de querer retirarse del lugar de los hechos, ello, según consta en las imágenes grabadas al momento del asalto por las cámaras existentes al interior del local; agrega que durante el atraco se encontraba en crisis de pánico, y que en ese instante, cuando su compañero Jorge Valdivia, en un acto espontáneo y previniendo según sus dichos, que los delincuentes antes de retirarse quisieran abrir la caja a su cargo, que identifica como caja 1, personalmente abrió la caja, retirando desde su interior la suma aproximada de $ 60.000, y procede a entregárselos, procediendo ella a su vez a guardarlos en el bolsillo del delantal de trabajo, elemento de trabajo que señala siempre queda en el trabajo antes de hacer abandono del local.
Señala que la actitud de su compañero de labores, quien ha sido calificado como vendedor N° 1 por la empresa demandada, siempre se ejecutó como un acto destinado a proteger los intereses de la empresa en la cual ha servido por casi 11 años.
Hace presente que después de transcurridos los hechos se retira a su hogar, tras haber quedado afectada de lo ocurrido, no obstante de igual forma se presentó a sus labores el sábado 28 de diciembre de 2009, teniendo presente que fue la propia empresa la que le requirió que fuera al médico, pues se encontraba en un deplorable estado de salud física y psíquica por los hechos ya descritos, dirigiéndose a la Mutual de Seguridad, y al regresar del citado Hospital para entregar su licencia, recién procedió a tomar su delantal retirarse a su hogar, recordando más tranquila y sólo el día 2 de diciembre, que el dinero aun permanecía en su delantal, por lo que en un acto voluntario y sin que fuera requerido por nadie, dirigirse a su trabajo para hacer entrega del dinero a uno de Jefes del local don Luis Díaz Facuse, quien no ha reconocido ni consta que haya informado a sus superiores en forma expresa que ella procedió de manera personal a entregar el dinero; hecho que fue corroborado por el Presidente del Sindicato de empresa.
Manifiesta que desde el día 28 de noviembre de 2009 y hasta la presentación de la demanda, ha estado bajo vigilancia médica, por orden del Hospital del Trabajador, sin embargo cuando el día 21 de diciembre de 2009 y encontrándose haciendo uso de licencia médica y casi un mes de los hechos relatados fue comunicada por su ex – empleador que se había procedido a su despido invocando la causal del artículo 160 N° 1 letra a) y N° 7 del Código del Trabajo, esto es, falta de probidad del trabajador en el desempeño de sus funciones y por incumplimiento grave de las obligaciones que impone el contrato, conforme consta en carta de despido fechada el día 21 de diciembre de 2009.
Indica que su despido quedó firme, a pesar que no se hizo investigación interna, como se dice en la carta, tampoco fue escuchada sin que pudiera dar su versión de los hechos; al respecto manifiesta que respecto al hecho imputado en la carta de despido, hace presente que las cajas no fueron abiertas por los asaltantes, sino que por su compañero Jorge Valdivia y que en cuanto a la caja N° 1, ni siquiera intentaron abrirla por lo que su compañero de labores y como lo ha señalado anteriormente, en una medida de resguardo procedió a retirar el dinero de esta, entregándoselo, añade que tal dinero se encontraba bajo su resguardo, siendo por tanto ella la responsable de rendir cuenta de él, lo que hizo en la fecha indicada de manera precedente, dando las explicaciones ya señaladas.
Indica que su ex –empleadora en un acto temerario e irresponsable y en razón de un hecho no investigado, sólo con el ánimo de privarla de lo que en derecho le correspondía y argumentando hechos que distan mucho de ser reales, procedió a despedirla violentando con ello las garantías constitucionales señaladas, en especial las consagradas en la carta fundamental, en su artículo 19 N° 1 inciso primero , esto es, el derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de las personas y 19 N° 4, el respeto y protección a la vida privada y a la honra de las personas. Sostiene en relación a lo anterior, que se ha procedido al despido encontrándose seriamente afectada de su salud tanto física como psicológicamente, y además con licencia médica, sin que se hubiese efectuado investigación alguna, causando con tal decisión un daño psíquico sin precedentes, pues advierte que no es dable pensar que una empleada con más de once años de prestación de servicios, intachables, bajo dependencia y subordinación, vaya a cometer un acto como aquél que se le acusa, si el acto es atribuible a un tercero.
Indica que la imputación efectuada por la demandada, apropiación de dinero, no hace otra cosa que afectar su honradez, cualidad puesta a prueba durante los once años de servicios, por lo que al comunicar a la Inspección del Trabajo su decisión, y al enterarse todos sus compañeros de trabajo de hechos irreales revestidos de una falsedad absoluta ha puesto en público un hecho falso que afecta su honra. Señala además que al tomar conocimiento de su despido haciendo uso de licencia médica entró en un estado de depresión, el que la mantiene en un estado psicológico deplorable, ha tenido que enfrentar a sus hijos, su familia, amigos, ex – compañeros de trabajo, quienes se encuentran contestes en señalar que es una injusticia lo que le ha ocurrido, especialmente si la demandada ante hechos como los acaecidos no adopta ninguna medida de seguridad en pro de los trabajadores, y ni siquiera ha investigado lo ocurrido.
Formuló reclamo administrativo instancia en la cual el ente administrativo procedió a citar las partes a una audiencia de conciliación, sin lograr acuerdo alguno. Señala que ante la acusación efectuada por la demandada, la que se encuentra revestida de un ilícito penal, como es la apropiación indebida de dinero y conforme a lo que se interpreta en la carta de aviso, en la que además se le acusa de haberse apropiado de dinero de la caja con la participación de su compañero de trabajo, presumiendo una premeditación al efecto, la que descarta de plano ya que jamás ha pensado en ello ni menos se prepara para los afectos de aprovecharse de la situación, o conmoción al instante, ni menos en el instante mismo que están ocurriendo los hechos, pues sólo debe presumirse que se piensa en la integridad física y de salvar su vida.
Respecto de la acción intentada invoca el artículo 485 y siguientes del Código del Trabajo, artículo 19 N° 1 y N° 4 de la Constitución Política de la República. Señala que la actuación arbitraria del empleador ha carecido de toda justificación y ha vulnerado el contenido esencial de las garantías señaladas, sin que resista el menos análisis de proporcionalidad, pues ni siquiera se ha producido la colisión de derechos, sino que una fuerte vulneración de aquellos. Agrega que la honra es un concepto más amplio que el honor, que alude a la dignidad o respetabilidad de que goza una persona tanto frente asimismo como a los demás, indicando que el honor tiene un carácter social y subjetivo, y que dentro del honor la honra es el concepto externo, o la visión que los demás tienen respecto de la respetabilidad de cada uno de sus miembros. De manera circunstanciada explica la demandante lo que debe entenderse por la honra y señala que un atentado en contra de ella, entendiendo que protege para la persona y su familia, es un atentado e implica una violación del derecho a la honra.
Señala que ello ha ocurrido respecto de su persona y sin lugar a dudas se ha atentado en contra de esta garantía constitucional, pues se le ha privado de ejercer su labor de auxiliar de farmacia al acusarla de falta de probidad y de apropiarse de dinero, sin el debido proceso, o investigación interna al efecto, ha afectado la honra de su familia, haciendo presente que es una mujer casada, con un hogar bien constituido y con un hijo en la actualidad estudiando en la oficialidad de un organismo policial y no por una apreciación subjetiva de lo ocurrido el día 27 de noviembre de 2009 por su empleadora, ya que amparándose en diferentes ardiles y sólo con el afán de no pagar a lo que están obligados legalmente, procedan a violentar garantías protegidas por la norma de más alta jerarquía, afectando gravemente su integridad psíquica.
Luego de citas legales y como peticiones concretas, conforme lo dispone el artículo 172 del Código del Trabajo, solicita: a) indemnización por años de servicios; b) indemnización sustitutiva del aviso previo; c) incremento legal del 80%, conforme lo establece la letra c) del artículo 168 del Código del Trabajo; d) indemnización no inferior a seis meses ni superior a once meses de la última remuneración mensual conforme lo establece el artículo 489 inciso tercero del Código del Trabajo, todo ello con reajustes, intereses y costas de la causa.
En el primer otrosí, de forma subsidiaria y en el evento que no se haga lugar a la petición formulada en lo principal, deduce demanda por calificación de despido y cobro de prestaciones laborales.
Que la petición contenida respecto a la calificación de despido la funda en los mismos hechos expresados en la petición formulada en lo principal, los que se da por enteramente reproducidos y las peticiones concretas respecto de la misma, luego de citas legales, son a) indemnización por años de servicios; b) indemnización sustitutiva del aviso previo; c) incremento legal del artículo 168 letra c) del Código del Trabajo, todo ello, con los respectivos reajustes, intereses y costas de la causa.
SEGUNDO: Que la demandada, en lo principal contesta la demanda en procedimiento de aplicación general sobre tutela de derechos fundamentales, solicitando el rechazo de la misma, en todas sus partes, con costas, pues advierte que en la especie no ha existido la vulneración de derechos fundamentales que alude la actora en su demanda. Reconoce que fue despedida por falta de probidad e incumplimiento grave de las obligaciones que impone el contrato de trabajo, como fue expuesto en la carta de despido que le fue remitida en conformidad a la ley, a raíz de haberse comprobado que el día 27 de noviembre de 2009, en que se produjo un asalto a mano armada en el local donde se desempeñaba, tal como lo confiesa en su demanda, recibió de manos de un compañero de trabajo dinero que se encontraba en la caja registradora del local, la N° 1, y conforme lo indica habría tenido ese dinero en su poder durante varios días.
Agrega que a diferencia de lo que señala la demandante, cuando su compañero de trabajo Jorge Valdivia, sacó el dinero y se lo entregó a la demandante los delincuentes ya se estaban retirando del local asaltado, por lo que no existía ninguna razón o justificación para sacar el dinero de la caja registradora y menos para tenerlo en su poder durante varios días, como lo señala en su demanda; advierte que lo que es demostrativo de lo irregular de su proceder, es que ni ese día, ni los siguientes tanto la actora como su compañero de trabajo, informaron a los jefes de local de su maniobra.
Argumenta que el despido de la demandante se produjo sólo después de haberse realizado una investigación interna de los hechos que comprendió la revisión de los videos de seguridad y una auditoría para establecer el monto del dinero que debería haberse encontrado en la caja, estableciéndose de ese modo la responsabilidad de la demandante en los hechos. Agrega que la versión de la demandante es inverosímil, y arguye una participación heroica de resguardo de los bienes de su empleador habría omitido informarlo; señala que es falso que hubiera devuelto el dinero el 2 de diciembre, pues sólo restituyó la suma de $ 60.000 y lo hizo el día 17 de diciembre, y una vez que se enteró que se había hecho una auditoría y detectado el faltante, como también, que a través de las cámaras de seguridad del local había quedado grabado el momento en que su compañero de trabajo abrió la caja cuando los asaltantes ya huían y le pasó subrepticiamente el dinero a la actora, quien lo guardó en su delantal.
Argumenta que los hechos en la forma como los relata la demandante, además de no ser efectivos, en ningún caso se podrían considerar como lesivos a la garantía constitucional que invoca la actora máxime si su despido obedece a un hecho protagonizado y reconocido por la actora, siendo en tal caso improcedente el reclamo por vulneración a los derechos fundamentales, todo lo cual representa una forma de excusar su responsabilidad y además un burdo intento de procurarse una indemnización adicional, por ello la demanda debe ser necesariamente rechazada.
Reconoce relación laboral con la demandante, las funciones prestadas, el período de vigencia y la circunstancia que fue despedida conforme a las normas que señala la actora; en cuanto al promedio de la última remuneración, la misma no corresponde a la realidad y la controvierte.
Respecto a la terminación de los servicios, señala que en la terminación tuvo lugar por las causales contempladas en el artículo 160 N° 1 letra a) y N° 7 del Código del Trabajo, la que fundamentó en los hechos contenidos en la carta, los que reproduce de manera textual, y refiere que a los mismos la demandante ha pretendido dar una connotación distinta, ya que sólo tiene como intención, eludir su responsabilidad en el ilícito cometido, además procurarse el pago de indemnizaciones que no le corresponden.
Señala que tal y como lo expresa la demandante en momentos en que los demandantes se daban a la fuga y que estos no hubieran abierto la caja donde ella se encontraba, don Jorge Valdivia procedió a abrirla y a retirar desde su interior el dinero que se encontraba en ella y se lo entregó a la demandante, quien lo guardó en el bolsillo de su delantal. Agrega que la auditoría que se llevó a efecto, en la caja debería haber habido la suma de $ 99.704; la maniobra en que participó la demandante, quedó al descubierto al ser examinada la cámara de seguridad del local para intentar identificar a los asaltantes, quedando grabado claramente el momento en que su compañero de trabajo abre la caja y le entrega a ella el dinero.
Menciona que su representada dedujo la respectiva querella criminal ante el Décimo Tercer Juzgado de Garantía de Santiago, causa RIT 9739-2009, para hacer efectiva la responsabilidad penal de la demandante y de su compañero de trabajo don Jorge Valdivia, por lo que señala que el despido se encuentra plenamente justificado. De acuerdo a lo anterior indica que no corresponde el cobro de las indemnizaciones legales ni menos el incremento legal, por ser justificado el despido; al igual que señala que tampoco procede la indemnización del artículo 489 inciso tercero del Código del Trabajo, por no haber existido vulneración de derechos fundamentales que reclama la actora.
En el primer otrosí, contestando la demanda por calificación de despido solicita que sea rechazada en todas sus partes, por las mismas razones y consideraciones expresadas en lo principal y para estos efectos solicita se den por enteramente reproducidas.
TERCERO: Que con fecha doce de mayo de 2010, se llevó a efecto la audiencia preparatoria, instancia en la cual y conforme a los escritos de discusión se establecieron como hechos no controvertidos del proceso los siguientes: 1.-Existencia de una relación laboral a contar del 10 de septiembre de 1998; 2.- Que la demandante se desempeñó al término de los servicios como vendedora multifunción en el local ubicado en Avda. Grecia, comuna de Ñuñoa; 3. Que el término de la relación laboral se produjo por despido el día 21 de diciembre de 2009, invocándose las causales del artículo 160 N° 1 y N° 7 del Código del Trabajo; 4. Que el día 27 de noviembre de 2009, ocurrió un robo en el local en donde se desempeñaba la actora; 5. Que en esa oportunidad un compañero de trabajo abrió la caja que estaba a cargo de la demandante , y le entregó una suma de dinero; 6. Que la demandante devolvió la suma de $ 60.000.-
Luego y en dicha audiencia, conforme lo dispone el procedimiento, se efectuó el llamado a conciliación, estableciendo las bases de arreglo, instancia que no prosperó por lo que se procedió a fijar como hechos a probar los siguientes: 1.Promedio de las tres últimas remuneraciones percibidas por la demandante; 2. Circunstancias en que se produjo la recepción de dinero de la demandante por parte de su compañero de trabajo, don Jorge Valdivia Moraga. Actitud de los asaltantes en ese momento; 3. Oportunidad y circunstancias que rodearon la devolución de dinero por parte de la demandante a la empresa; 4. Efectividad de haberse realizado por la demandada una investigación interna respecto de la actuación de la demandante, durante el robo ocurrido el 27 de noviembre de 2009; oportunidad, pormenores y circunstancias.
CUARTO: Que a fin de acreditar sus dichos la parte demandante incorporó las siguientes pruebas: I. Documental, consistente en 1. Presentación de reclamo N° 1324, de fecha 28 de diciembre de 2009; 2. Acta de comparendo de conciliación de 13 de enero de 2010; 3. Carta de aviso de despido de fecha 21 de diciembre de 2009; 4. Ocho comprobantes de controles médicos del Hospital del Trabajador de Santiago, desde el 10 de diciembre de 2009 y el 24 de febrero de 2010; 5. Seis comprobantes de vale vista electrónico de pago de licencia médica; 6. Carnet de citación a control a nombre de la demandante; 7. Control de asistencia a servicios de rehabilitación a que asistió la demandante desde el 14 de diciembre de 2009; 8. Liquidaciones de sueldo de la actora, correspondiente a los meses de septiembre, octubre y noviembre de 2009, todos los cuales fueron incorporados a través de su lectura resumida, conforme consta en registro de audio; I. Confesional de don Carlos González Correa, cuya declaración consta de manera íntegra en registro de audio; III. Testimonial de Claudia Martínez Catalán y de don Víctor Acevedo Sandoval, cuyas declaraciones constan de manera íntegra en registro de audio.
Por su parta la demandada procedió a incorporar la siguiente prueba: I. Documental, consistente en: 1. Contrato de trabajo celebrado entre las partes de fecha 1 de agosto de 2004 y anexos; 2. Liquidaciones de remuneraciones de los meses de septiembre, octubre y noviembre de 2009; 3. Carta de despido de fecha 21 de diciembre de 2009, comprobante de envío por carta certificada; 4. Acta de comparendo de conciliación de fecha 13 de enero de 2010; 5. Informe de Prevención de pérdidas elaborado por la empresa de 17 de diciembre de 2009; 6.Informe de la revisión de las cámaras del local 26, que contiene la descripción y el detalle de la secuencia del asalto, documental que fue incorporada en audiencia de juicio a través de su lectura resumida, conforme consta en registro de audio; II. Testimonial de don Igor Reszczynski Espinoza y de don Jesús Carril Ibáñez, cuyas declaraciones constan de manera íntegra en registro de audio, las que se dan por enteramente reproducidas y no se transcriben para no efectuar reiteraciones innecesarias; III. Otros medios de prueba, consistente en exhibición de video grabación de las cámaras de seguridad que captó el asalto; oficios al Décimo Tercer Juzgado de Garantía de Santiago, a fin de que informe el estado de la causa Rit 9739-2009 y a la Fiscalía Metropolitana, a fin de que remita la carpeta investigativa de la demandante, con especial mención a la secuencia fotográfica de las cámaras de seguridad de la empresa.
QUINTO: Que el procedimiento establecido en los artículos 485 y siguientes del Código del trabajo, tiene por finalidad la “tutela” o “garantía” de ciertos derechos laborales, consagrados en diversos numerales del artículo 19 de la Constitución Política de la República y también de ciertos actos discriminatorios que se encuentran comprendidos en el artículo 2 del Código del Trabajo, respecto de cuestiones que se susciten en la relación laboral por aplicación de la normativa laboral y que lesionan derechos fundamentales de trabajadores.
La demandante a través de la presente acción acusa de haberse lesionado y vulnerado las garantías constitucionales establecidas en el artículo 19 N° 1 y N° 4 de la Constitución Política de la República, esto es, N° 1 “El derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de la persona”, y N° 4 “El respeto y protección a la vida privada y a la honra de la persona y su familia”.
Que de lo anterior se debe precisar que respecto a la vulneración que dice relación con el N° 1 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, ha sido el mismo legislador quien ha circunscrito tanto en el artículo 485, como en el artículo 489, ambos del Código del Trabajo, que dicha vulneración debe producirse durante la vigencia de la relación laboral y como consecuencia directa de actos ocurridos en la misma, esto es, “a causa”, de la relación laboral, o bien con ocasión del despido, pues conforme a la historia de la Ley podría llegar a considerarse que cualquier acto podría invocarse por el resguardo del derecho a la vida y a la integridad física de la persona.
Respecto a la del N° 4 del artículo 19 del Código del Trabajo, se colige que este numeral da cuenta de la protección de diversas instituciones, a saber, la vida privada, la honra, la persona y su familia. La protección en su caso respecto de la vida privada, dice relación con el conjunto de todos aquellos asuntos o actos, que el titular mantenga en reserva y por ello no se den a conocer por terceros, sin su consentimiento previo; se ha entendido incluso que a través de la suscripción de contratos de trabajo no puede ser violentada esta garantía, con la inclusión de cláusulas que habiliten al empleador a imponerlas, pues en tal caso existiría de manera evidente una colisión entre el poder de dirección del empleador y la privacidad de los trabajadores; pues lo que se pretende por esta vía es proteger la intimidad del trabajador, el honor y la dignidad frente a ciertas órdenes o determinadas instrucciones.
Que asimismo la acción de tutela establecida a través de la Ley 20.260, comprende dos tipos de derechos fundamentales, aquellos que tienen un origen constitucional y otros que se les reconoce un origen legal; que a fin de responder y con ello detener la vulneración a tales derechos, es necesario que el trabajador de a conocer al ente jurisdiccional, los indicios suficientes de tal vulneración, quedando en manos del empleador, en tal caso y de manera exclusiva, la justificación de la medida adoptada y su proporcionalidad, tal como lo establece el artículo 493 del Código del Trabajo, como a su vez, demostrar que aquél acto obedece a motivos razonables y necesarios.
En otros términos, se entiende que se vulneran estos derechos cuando en el ejercicio de las facultades que la ley le reconoce al empleador se limita el pleno ejercicio de aquéllos, respecto de los trabajadores, sin justificación suficiente, en forma arbitraria o desproporcionada, o sin respeto a su contenido esencial.
Tomando en cuenta lo razonado precedentemente, en cuanto a que, a efecto de salvar la colisión que, para un caso concreto se produzca, entre las potestades del empleador y los derechos fundamentales de los trabajadores, cabe complementar la doctrina vigente en materia de las facultades del control y revisión que el empleador ejerce sobre los trabajadores y sus efectos personales, en el sentido que, además debe salvar el examen de proporcionalidad, esto es, además de tener que cumplir con los requisitos que el legislador ordena a juicios que emanan del principio de proporcionalidad. La falta de fundamentación de la actuación del empleador que lesiona uno o más derechos fundamentales o su desproporción, serán señal inequívoca de lesión de derecho fundamental, con las consecuencias que ello conlleva en base a la Ley 20.260; en tal sentido al empleador no le ha de bastar como argumentación frente a un reproche de afectación a un derecho fundamental del trabajador, que se ha limitado a ejercer su potestad de mando, decisión que ha empleado conforme a los márgenes que le permite el mismo legislador para variar ciertas condiciones del contrato, pues el sólo ejercicio de tal poder, nada dice respecto a la posible lesión de uno o más derechos fundamentales, sino que, en la medida que alcance el ejercicio de uno o más derechos fundamentales del trabajador, deberá salvar adecuadamente, el referido juicio de proporcionalidad.
SEXTO: Que establecido lo anterior y analizados los elementos de convicción allegados a los autos, conforme lo dispone el artículo 456 del Código del Trabajo, en virtud de las reglas de la sana crítica, esta sentenciadora ha llegado a las siguientes conclusiones:
a)Que según la demandante ha sido la decisión del empleador, al resolver el contrato de trabajo, la que le habría provocado la vulneración denunciada atentando lo preceptuado en el artículo 19 N° 1 y N° 4.
b) Que la comunicación dirigida a la actora con fecha 21 de diciembre de 2009, comunica lo siguiente:
"Ponemos en su conocimiento que con fecha 21 de Diciembre de 2009, se ha puesto término a su Contrato de Trabajo en razón de la causales establecidas en los números I letra a) y número siete del artículo 160 del Código del Trabajo, esto es, por "Falta de probidad del trabajador en el desempeño de sus funciones"; y por "Incumplimiento grave de las obligaciones que impone el contrato". En efecto, el día 28 de Noviembre el local IV° 26 de nuestra cadena de Farmacias Salcobrand, ubicado en Av. Grecia # 5532-34 en donde Ud. laboraba, siendo aproximadamente las 21:15 hrs. fue objeto de un asalto por parte de cuatro individuos que ingresaron al local, dos con sus rostros descubiertos y los otros dos cubriendo sus rostros con las capuchas de sus chaquetas.
Producto de dicha acción los asaltantes sustrajeron dinero de las cajas (POS) y pertenencias del guardia de seguridad, efectuándose la denuncia respectiva en la Subcomisaria de Peñalolén por el Jefe de local don Fernando Eugenio Peña González.
En los momentos en que se produjo dicho asalto se encontraban trabajando en el local las siguientes personas:
Fernando Eugenio Peña González Rut: 9.766.724-1 Jefe de Local
Jorge Arnaldo Valdivia Moraga Rut: 11.337.196-K Vendedor
Marcela del Carmen González Medina Rut: 9.571.554-0 Vendedor
Enrique Vergara Rut.. 10.105.754-2 Guardia Ext.
Ahora bien, luego de revisar las secuencias fotográficas que quedaron registradas mediante cámaras de seguridad del local, se pudo apreciar que los asaltantes intentaron abrir las tres cajas registradoras existente en el local, logrando su objetivo respecto de sólo 2 de ellas, ya que la caja registradora N°1 (POS N° 1) no logró ser abierta por los asaltantes, quienes, por ende, no pudieron sustraer el dinero de la misma.
Sin embargo, con mayúscula sorpresa al momento de realizarse días después la correspondiente auditoría, con el fin de establecer el monto del dinero sustraído, pese a que la POS N°1 no pudo ser abierta por los asaltantes y que en razón de ello debería haber estado intacta la suma de $ 101.698 que de acuerdo a las ventas debería haber estado en su interior, según la Cuadratura de Caja, se detectó un faltante de $ 65.725.- más el fondo asignado a cada caja, que es de $ 30.000. Pero, lo más grave es que dicho faltante fue apropiado por Ud., con la participación de don Jorge Valdivia Moraga, habiendo abierto él dicha caja y tomado el dinero durante la conmoción del asalto, lo cual quedó en evidencia al revisar las secuencias fotográficas del local, en las cuales consta, reitero, que los asaltantes no pudieron abrir la POS N°1, la que posteriormente fue abierta por Ud. retirando el dinero existente y entregándoselo a su Ud. quien lo guardó en el bolsillo de su delantal.
Todo lo anterior configura plenamente las dos causales ya referidas, que por su gravedad hacen ineludible proceder a la terminación de su contrato, pues no solo constituye la comisión de un delito, sino ha incumplido sus obligaciones en cuanto a cautelar los bienes de la empresa y aplicar los procedimientos para el manejo de los fondos del establecimiento, trasgrediendo, además, el contenido ético-jurídico de su contrato de trabajo, faltando a la más elemental honradez y rectitud con que debiera haberse conducido, constituyendo todo ello una injustificable deslealtad y traición a la confianza que la empresa había depositado en Ud."
c) Que con el mérito de las hojas consistentes den Carne Control Ambulatorio, Vicuña Mackenna 200, Hospital del Trabajador, se tiene por establecido en el proceso que la demandante desde el 28 de diciembre de 2009 y al menos hasta el 24 de febrero de 2010, ha permanecido en reposo, con medicación y controles de Médico Psiquiatra y Psicólogo, a igual conclusión se arriba con el carné control ambulatorio, ficha de control de asistencia y comprobantes de pago de subsidios.
Incorporó también el testimonio de doña Claudia Martínez y de don Víctor Mauricio Acevedo Sandoval. Expresó la primera testigo que conoce a la demandante como trabajadora de la demandada, que ella no estaba en el turno en el día del asalto el día 27 de noviembre de 2009; que volvió a trabajar a la farmacia al día siguiente en la tarde; asegura que vio a la demandante el día que fue a dejar el dinero a la Farmacia, el día 3 de diciembre de 2009. Señala que ese día 3, en horas de la tarde mientras estaba trabajando, Marcela, la demandante llamó por teléfono y preguntó por la persona que estaba ese día como Jefe, don Luis Díaz Facuse, luego como a la hora o dos horas después, apareció la demandante con su hijo y se entrevistó como 15 minutos con don Luis.
Sabe que le devolvió a don Luis, el jefe, el dinero, como también que la demandante estaba con crisis de pánico, esperó que terminara de hablar con el jefe y quiso hablar con ella para saber cómo estaba, ya que era una cuestión habitual el tema de los asaltos en la empresa, incluso la misma testigo señala que ella también se encuentra con problemas con psicólogo y psiquiatra, con crisis de pánico por los numerosos asaltos que han sufrido. Indica que en ese momento la demandante había ido a devolver el dinero, que se le había quedado en el bolsillo, pues en el momento se bloquea, lo que también a ella le sucede hasta cuando le preguntan su domicilio cuando Carabineros quiere tomar los datos, ella termina en el hospital con crisis de pánico total. Sabe por dichos de la actora que la misma demandante había estado muy mal, que se le había quedado el dinero en el bolsillo y que se lo iba a devolver, luego cuando se dio cuenta iba a lavar su ropa, se dio cuenta que estaba el dinero.
Relata que en general los colaboradores de la farmacia tienen conocimiento de cámaras de seguridad y describe su ubicación al interior del local; agrega que hubo varios asaltos en la empresa y ésta no ha dado instrucciones respecto a lo que se debe hacer en caso de asaltos, al respecto señala que los colegas señalan que si los asaltantes piden abrir la caja, se debe abrir y no hacer nada; luego cuadrar la caja, con lo que queda, generalmente monedas porque los asaltantes no se llevan las monedas.
Al contra examen de la demandada señala que por dichos de la demandante sabe que devolvió $60.000.-; no recuerda que haya habido investigación o auditoría en la empresa; sabe que lo habitual es que vaya el jefe de distrito, desconoce si respecto de la demanda se hizo. Indica que sabe lo que ocurrió respecto del asalto por dichos del Sr. Valdivia, trabajador que realizó el día anterior y con la actora el turno. Agrega que en general una vez ocurrido un asalto, se cuente la plata que queda y se entrega al jefe.
Por su parte don Víctor Acevedo Sandoval, indica que en su calidad de dirigente sindical supo del despido de la actora el día 21 de diciembre de 2009, pues fue la demandante quien acudió al sindicato. Respecto de la consulta formulada por la demandante ellos hacen una investigación, y tratan de ser lo más objetivo posibles, entrevistan a la trabajador y luego indagan los antecedentes que tiene la empresa; en el caso de autos, escucharon a la demandante, luego fueron al local donde la demandante; expresa además que sabe por dichos de la actora que devolvió el dinero.
Reconoce que vio las fotos de las cámaras de video y en ellas se ve que un compañero de la demandante, el Sr. Valdivia saca el dinero dela caja de ésta y se lo pasa a la demandante, estando ella de espalda, retirándose posteriormente del local sin su delantal, que luego y al día siguiente se presenta a trabajar pero estando afectada fue con un compañero al Hospital; relata que la actora venía con una depresión por haber sufrido con anterioridad otros asaltos en el local en el que trabaja, retirándose posteriormente a su domicilio. Sabe que en la caja queda un molido, que es lo que se entrega como fondo de caja, y que a su vez la demandante entregó o devolvió al jefe $ 60.000, y que el molido lo entregó el mismo día del asalto.
Reitera que en el sindicato tratan de ser lo más objetivos posible y cuando observan como sindicato que el trabajador efectivamente ha incurrido en alguna irregularidad, ven el tema de la renuncia, pero agrega que en este caso no ha ocurrido así, ya que las fotos no dan cuenta de nada.
Afirma que la empresa demandada hizo investigación el 17 de diciembre, pero habían pasado varios días desde el asalto, ya que la empresa se demora alrededor de 5 días desde ocurrido el asalto en hacer la investigación; que tampoco hubo sumatoria entre el molido de la caja con lo que devolvió la demandante; sabe que la persona que realizó la Investigación es el Sr. Igor.
Contrainterrogado señala que no siempre la empresa despide en forma inmediata. Agrega que el día del asalto el delantal queda en la farmacia, que de manera posterior ella se lleva el delantal, lo que es revisado, y que posteriormente y al momento de lavar el delantal se percató de la existencia del dinero. Desconoce cuántas cajas estaban funcionando aquél día del asalto.
d) Que por acuerdo de las partes, se procedió a alterar el orden de recepción de la prueba y fue incorporado de manera previa a la rendición de las demás probanzas, el video de las cámaras de seguridad que se encuentran al interior de la Farmacia, diligencia que se llevó a efecto en presencia de la actora y los abogados litigantes y en la cual se observa que el día 27 de noviembre alrededor de las 21.15 hrs., se encontraban dos dependientes de la demandada, detrás de un mostrador, un hombre y una mujer , uno de ellos la demandante, que la misma actora se reconoció en tal video, agregando que aquél día ella se encontraba atendiendo en la caja N° 1 y que mientras le veía el precio de un producto al guardia, ingresaron a asaltar al local, se observa en las imágenes que uno de los asaltantes pasa por sobre el mostrador para ubicarse al lado del vendedor y otro, por una puerta, se ubica en la caja en la que estaba atendiendo la actora; asimismo se observa que durante todo este momento la demandante estuvo y permaneció de espaldas al asaltante, una persona con polerón con capucha una mochila en la espalda, quien desistió de la apertura de la caja a las 21:16:04 segundos, y salió fuera del mostrador, acto seguido se acerca el vendedor abre la caja de la actora, saca el dinero en papel que ésta contenía y se lo entrega a ella, quien lo recibe y lo ingresa a su bolsillo, todo esto mientras continuaba la demandante de espalda. El momento en que el vendedor saca el dinero y se lo entrega a la vendedora, es a las 21.16.14 hrs., y luego los asaltantes se retiran del local.
Que la demandada también solicitó que la Fiscalía Metropolitana proporcionara todos los antecedentes que se hubieren recabado respecto de la querella presentada ante el Décimo Tercer Juzgado de Garantía de Santiago, cuya respuesta fue evacuada y consta en CD y de la cual se puede observar, respecto del set de fotografías que se encuentran incorporadas de las máquinas de seguridad de la misma farmacia, pero que muestran una vista distinta de la que proporciona el video exhibido en audiencia; se observa que al local ingresaron cuatro asaltantes, al menos uno de ellos premunido de arma de fuego, a las 21.15.56 hrs., que a las 21.15.58 hrs., traspasa uno de los asaltantes el mostrador, y comienza a sacar dinero de la caja en la que se encontraba más cercano el vendedor, a las 21.15.59 ingresa otro asaltante y se ubica al lado de la demandante pretendiendo abrir la caja que ella estaba ocupando.
Que de este set de fotografías que se incorpora en tal informe es posible observar que cuando el vendedor abre la caja de la demandante, aun se encontraba uno de los asaltantes ubicado en el mismo lado del mostrador que los vendedores, 21.16.11 hrs, que sólo cruzó este mostrador, para salir del mismo a las 21.16.13, momento en el cual aun los vendedores en especial, aquél identificado como Valdivia, mantenía abierta la caja; como también se observa que hicieron abandono del local aproximadamente a las 21.16.15 hrs.
También la demandada procedió a incorporar la prueba testimonial de Igor Reszczynski Espinoza y de don Jesús Carril Ibáñez. Expresó el primer testigo que es prevencionista en riesgos, sin embargo no desempeña tal calidad en la empresa; agrega que fue informado del asalto y que este ocurrió el 27 de noviembre de 2009, alrededor de las 21.00 hrs., menciona que el local 26, el de los hechos es un local conflictivo en donde han ocurrido diversos asaltos. Indica que se capacita a los funcionarios y se imparten instrucciones, a través del jefe de local, quien lo transmite a los colaboradores ( vendedores); que en el caso de asaltos se les dice que mantengan la calma, dejen que los asaltantes circulen por la línea de caja, hagan apertura de las pos ( caja) cuando los asaltantes se los pidan, y dejen que se vayan lo antes posible, siendo en ese momento lo más importante la vida de los colaboradores; agrega que también están instruidos que deben avisar a través de un pulsador de pánico, para que se tome conocimiento por parte de Carabineros o Investigaciones, luego proceden a llamar al local y preguntan si quieren que se envíe el equipo de psicólogos, sin embargo señala que el día de los hechos no tiene conocimiento si fue el grupo de psicólogos a que alude, o bien al día siguiente pueden ser derivados al Hospital. Agrega que también los vendedores se encuentran instruidos de no trabajar con joyas, para evitar también tentaciones; sabe que los asaltantes sacaron dinero de todas las cajas; añade que una de las personas administrativas, su supervisor, baja toda la información de las cámaras de ese día a su computador para que él proceda a revisarla y es esa misma persona, quien le advierte que había ocurrido algo particular, luego al revisar las imágenes, se percata que una de las cajas el delincuente no la pudo abrir, después que saltaron en dirección a la salida, uno de los vendedores se acercó a la pos y digitó un código y abrió la pos, no recuerda si digitó un código o abrió la misma con la llave, pero se vio que se abrió la gaveta, sacó el dinero y se lo pasó a la vendedora frente a las cámaras de seguridad, luego pasaron algunos minutos lo informó al químico y se puso a llorar, luego llegó Carabineros.
Agrega que todo esto se envió al departamento de gestión de control de pérdidas, quienes son auditores, los que enviaron el 1° de diciembre a una auditora para hacer el arqueo de las cajas, persona además que sabía lo que había pasado con el dinero. Sabe que se devolvió una parte del dinero, aproximadamente entre $50.000 o $60.000, se lo dijo la misma auditora Jacqueline Beltran. Reitera que las instrucciones de la empresa es seguir todas las instrucciones de los asaltantes.
Menciona que al Sr. Valdivia se le mostró las fotos, quien reconoció que el dinero se lo había pasado a la otra vendedora. Agrega este testigo que el dinero fue sacado cuando los asaltantes habían salido de la línea del local. Señala que los vendedores no dieron cuenta ni a Carabineros o al jefe del local respecto del dinero que se encontraba en el delantal.
En relación a la devolución del dinero, señala que fue como al segundo o tercer día del mes de diciembre, 2 ó 3, la oportunidad en que este se produjo, situación de la que tomó conocimiento por la auditora. Expresa que toda persona asaltada queda mal, con stress post traumático después del asalto, que sabe que la demandante fue a la Mutual al día siguiente; que desde el año 2005 existen 4 cámaras de seguridad en cada uno de los locales de la cadena, de cuya existencia tienen conocimiento los trabajadores; agrega que durante el año 2008 se produjeron aproximadamente sobre 300 asaltos y en el año 2009, se redujeron a la mitad, ello luego de varias medidas que la empresa adoptó, como también la existencia de un guardia de seguridad.
Por su parte don Jesús Carril Ibáñez, señala que se desempeña como jefe zonal de esa tienda, y tuvo conocimiento que el día 27 de noviembre fue informado vía telefónica de la ocurrencia del mismo, aproximadamente a las 21.15; que se dirige al local y les consulta si habían sido violentado por los delincuentes, toma conocimiento que habían sustraído dineros de las cajas posterior llega Carabineros, y entrevista a todos, al químico farmacéutico y los colaboradores, quienes tienen el deber de hacerlo. Señala que no se preocupó del monto sustraído, pero sí afirma que fue informado que habían sustraído los dineros de todas las cajas.
Señala que sabe que los vendedores que estaban presente el día de los hechos, era la Sra. Marcela Sánchez, de quien no lo recuerda bien, porque justifica que hace más de un año que entregó esa zona, en marzo de este año.
Indica que el dinero fue segundo plano, pues les preguntó por su estado y como estaban, agrega que se le informó que habían sacado dinero de las cajas; que vio los videos de las cajas y quedó preocupado; sabe que no informaron en el minuto del asalto o luego de este al químico del dinero que habían sacado de la caja.
Señala que dentro de las políticas de la empresa en intranet, aparece un instructivo en donde pueden ver lo que deben hacer en esos casos y siempre hay instrucciones de ello; se impide que los colaboradores salven la propiedad de la empresa; admite que los vendedores no se encuentran autorizados para sacar dinero de las cajas.
Agrega que el procedimiento que se usa en caso de asaltos, es que luego de ocurrido éste, es apretar un botón de seguridad, alguien de la empresa va y también se avisa a Carabineros por el tema del asalto y la ocurrencia de los hechos. Incluso señala que como medida adoptada por la empresa, si un trabajador se encuentra afectado por un asalto puntual o un hecho que genere problemas, ofrecen traslado cerca del domicilio, lo que fue ofrecido a los dos colaboradores, pero no quisieron, asimismo se ofreció asistencia psicológica, pero los trabajadores no la quisieron. Agrega que se informa a auditoría del hecho en conjunto con los videos y cuando ella se constituye para efectuar la auditoría, ya sabía de la situación anómala, y sabe que esa persona que hizo la auditoría se entrevistó con el trabajador Valdivia.
Menciona que sabe que la demandante devolvió dinero a la empresa, de manera posterior al asalto, entre el martes o miércoles siguiente de la ocurrencia del asalto, o más bien de la semana siguiente, sabe que el asalto fue el 27 de noviembre de 2009. Sabe que la demandante hizo entrega del dinero a don Luis Díaz Facuse, devolución que sabe que se produjo por un tema personal, pero indica que dicha devolución debió ser in situ.
e) Que del análisis de las pruebas citadas precedentemente, en especial aquellas incorporadas por la denunciante o demandante, no es posible observar indicios suficientes para estimar y concluir que ha habido una vulneración a las garantías fundamentales indicadas por la actora, en especial la del N° 1 y N° 4 del artículo 19 del Código del Trabajo. En efecto, no es posible advertir que la decisión de la empresa demandada en el ejercicio de las facultades de administración, hayan vulnerado la vida y la integridad física de la actora; como a su vez tampoco se vislumbra una vulneración a la garantía establecida en el N° 4 de nuestra carta fundamental, pues a consideración de este Tribunal, la circunstancia que la demandada hubiere comunicado el despido a la Inspección del Trabajo, no puede ser considerada como una actitud de deshonra o descrédito a la persona de la actora, sino que por el contrario la demandada no ha hecho sino más que cumplir con las formalidades establecidas en el artículo 162 del Código del Trabajo, por lo demás, el mayor o menor conocimiento que pudieren haber tenido los demás colaboradores de la farmacia en donde se desempeñaba la actora, es lógico que lo hayan obtenido, por la conmoción que una situación como la ocurrida provoca.
Que de acuerdo a lo anterior se procederá a rechazar la acción de tutela en todas sus partes, como se indicará en parte resolutiva del presente fallo.
f) Que en cuanto a la acción de calificación de despido solicitada por la actora de manera subsidiaria, atendida las causales invocadas, esto es, la del artículo 160 N° 1 y N° 7 del Código del Trabajo, y los hechos que han sido invocados por la demandada en la carta de despido, cabe considerar que la modificación introducida por la Ley 20.260, conmina al empleador, en los casos de despido, rendir en primer término la prueba, a fin de acreditar la veracidad de los hechos imputados en la comunicación a que se refiere el artículo 162, en su inciso primero y cuarto del Código del Trabajo, viéndose en la imposibilidad de poder alegar en juicio, hechos distintos de aquellos indicados en la carta como justificativos del despido, ello conforme queda establecido a través del artículo 454 Nº 1, inciso segundo del Código del Trabajo; en definitiva, la precisión en el señalamiento de los hechos, posibilitan a la parte empleadora, probar con mayor facilidad la justificación de la decisión adoptada, a contrario sensu, hacer imputaciones generales en la referida comunicación, hacen por cierto más dificultosa la carga probatoria.
g) Que respecto a la causal del artículo 160 N° 1 del Código del Trabajo, esto es, falta de probidad, cabe tener presente que esta imputación supone hechos imputables al trabajador y que tienen directa relación con su comportamiento laboral; de esta manera la probidad aparece como un elemento que no puede ser ajeno a la integridad y corrección que todo trabajador debe observar y respetar, principalmente en el lugar o empresa en que presta servicios.
Que como consecuencia de esas conductas, la falta de probidad acarrea el rompimiento del vínculo laboral, por la violación de uno de sus elementos más característicos, cual es la honradez del trabajador en tanto cumple con sus obligaciones laborales y aquellas otras pueden ser inherentes a su desempeño. Es decir, la probidad supone integridad, rectitud y honradez en el obrar.
Que la falta de probidad, como causal de terminación del contrato de trabajo, debe ser debidamente comprobada, única causal a la que el legislador le ha señalado tal exigencia probatoria, lo que sólo puede ser atribuido a su intención de que este motivo, particularmente grave, se acredite en el proceso en forma indubitable.
Que en tanto, la causal de incumplimiento grave de las obligaciones que impone el contrato de trabajo, se debe considerar que la causa de la obligación de una de las partes, es la obligación de la otra y violando uno de los contratantes cualquiera de las cláusulas del contrato, sean éstas expresas, tácitas o subentendidas, será causa suficiente para que el afectado ponga término al vínculo contractual. Que nuestro Código del Trabajo al contemplar esta causal como de caducidad del contrato de trabajo, no define el concepto “grave”, ni fija tampoco obligación básica alguna que pudiere precisar las reglas generales de un contrato de trabajo.
Por ello que se estima que no siempre resulta fácil probar esta causal, dado que el cumplimiento de las obligaciones de una parte, se entiende que está supeditado al cumplimiento de la otra.
Que a falta de normas en dicho sentido, si nos remitimos solamente al tenor literal de esta causal, veremos que para poder invocarla en propiedad, será necesario que en el contrato de trabajo se hayan estipulado las principales obligaciones que debe cumplir el trabajador; lo anterior no quita que sus efectos indirectos puedan provenir también de la reglamentación interna de la respectiva empresa.
Que otra de las características que encierra esta causal tiene que ver con la gravedad de la falta. En tal sentido, la expresión “incumplimiento grave” da a entender que no cualquier incumplimiento es configurativo de ella, puesto que, conforme al sentido gramatical del adjetivo “grave” éste significa entidad o importancia, vale decir, se debe tener por grave la falta que reúna estos requisitos, en cuyo caso el incumplimiento debe ser grande, de mucha entidad, en lo que constituye la esencia o forma de una cosa. En otras palabras, el elemento que caracteriza fundamentalmente esta causal, es el factor de gravedad del incumplimiento, o sea, que los hechos alegados tengan la entidad o importancia necesaria para constituir una falta grave que autorice en esa virtud el término del vínculo laboral.
h) Que de la prueba citada precedentemente sólo cabe estimar que la demandante no ha incurrido en ninguna de las causales invocadas por la demandada. En efecto, de acuerdo a los parámetros que se han citado respecto a la falta de probidad, en especial la falta de honradez en el obrar, esta Juez no se logra formar plena convicción que la conducta de la demandante demostrara un ánimo de defraudar o engañar a la empresa demandada, en los hechos acaecidos el mismo día 27 de noviembre de 2009.
En primer lugar, la misma demandante en su libelo de demanda reconoce que el otro vendedor procedió a entregarle un dinero de la caja que estaba el día 27 de noviembre asignada a su persona, que ella la recibió y la guardó en el bolsillo del delantal que utiliza como elemento de trabajo; que ante el asalto se puso muy nerviosa y que sólo el tres de diciembre de 2009, vio el dinero en su delantal y procedió a hacer entrega del mismo a don Luis Díaz Facuse.
Que este hecho es corroborado por todos quienes han comparecido en estrados, pues a través de los testimonios de los testigos tanto de la parte demandante como de la parte demandada, esta juez ha podido ilustrarse de manera cierta y precisa que efectivamente la demandante al menos durante los primeros días del mes de diciembre de 2009, y sin requerimiento alguno de parte de la empresa demandada procedió a hacer devolución de $ 60.000.-aproximadamente, a don Luis Díaz, testimonios que producen plena convicción a esta sentenciadora, al encontrarse contestes en los hechos que relatan y dar razón de sus dichos.
Que la situación antes descrita no hace sino más que estimar, que esta conducta de parte de la demandante resulta justificada dada la situación que debió experimentar el día 27 de noviembre de 2009, y en caso alguno conducen a presumir que la misma ha tenido como único objeto apropiarse de cosa mueble ajena, lo que solucionó dentro del más breve plazo de la ocurrencia de los hechos; que según los dichos de los testigos de la demandada han tomado conocimiento de la devolución que ha efectuado la actora por parte de la persona que acudió a hacer la auditoría en la empresa los primeros días del mes de diciembre, sin embargo esta devolución que ha sido acreditada en estrados, no fue considerada por doña Jacqueline Beltran, funcionaria que elaboró la auditoría, en su informe, como tampoco en la carta de despido dirigida a la actora.
Que el informe prevención de pérdidas apropiación de dinero vendedores Local N° 26, no establece la fecha en que esta fue elaborado, como tampoco se incorpora en tal instrumento entrevista alguna a la demandante, sólo por dichos de uno de los testigos de la demandada se ha tomado conocimiento por parte del Tribunal que doña Jacqueline Beltran entrevistó al otro vendedor que se encontraba atendiendo con la actora el día de los hechos, sin embargo no existe documento alguno que de cuenta de aquella circunstancia.
Que asimismo los testigos de la demandada han indicado que a través de los jefes de cada local y en intranet, como en diversas capacitaciones, los colaboradores o vendedores han sido instruidos que frente a un asalto deben hacer caso a todas las indicaciones de los asaltantes, dejar que transiten en la línea de cajas, todo para que se retiren lo más pronto posible.
i) Que cabe considerar que el despido es una sanción determinada por el empleador, en uso de su poder disciplinario, que es a la vez parte de su poder de dirección; el despido es la sanción más grave y onerosa que contempla el ordenamiento jurídico laboral, pues implica la ruptura del vínculo y, desde un punto de vista material, significa privar de su fuente de sustento, intempestivamente, a un trabajador y su grupo familiar.
Que en el mismo sentido, tratándose de una sanción gravísima, queda reservada exclusivamente para las faltas que tengan el mismo carácter. En este sentido, se habla del principio de gradualidad, conforme al cual una falta menor amerita la aplicación de sanciones leves, en tanto que una falta grave faculta al empleador para aplicar sanciones más onerosas.
Que además, como consecuencia del carácter sancionatorio del despido, es que al hacer el llamado “test de gravedad”, debe considerarse las que podrían denominarse “atenuantes” y “agravantes” de la conducta estimada como incumplidas, e incluso considerar circunstancias como “eximentes de responsabilidad del trabajador”. A tal efecto, debe considerarse en un caso determinado, como atenuante el hecho que el trabajador incurra por primera vez en la falta, siendo agravante de la conducta que ésta sea reiterada.
j)Que ha sido el testigo de la actora, quien en su calidad de dirigente sindical, ha manifestado que la conducta de parte de la actora durante la ejecución de la relación contractual ha sido correcta y que en este caso ha habido un error en la medida adoptada por la demandada y más allá de las calificaciones que pudieren hacer los testigos o las partes en cuanto a la estimación que consideren respecto del despido acaecido el 21 de diciembre, este tribunal admite que aquella situación por cierto es estresante, considerando incluso que según dichos de un testigo de la demandada durante el año 2008, fueron víctimas de sobre 300 asaltos, y en el año 2009 se han reducido a la mitad. A mayor abundamiento la circunstancia que la misma demandada haya presentado una querella criminal ante el Décimo Tercer Juzgado de Garantía de Santiago, ello no conduce a concluir que la demandante ha tenido alguna participación en aquellos hechos investigados y por lo demás, bien pudo significar la justificación para la causal en este caso invocada; por lo demás no resulta razonable que los colaboradores, a sabiendas de la existencia de cámaras de seguridad, hayan tenido la intención de ejecutar un acto doloso a la empresa.
k) Que por todo lo razonado precedentemente y al considerar que las causales aplicadas a la actora para proceder al término de sus servicios, ha sido indebida, se accede al pago de la indemnización por años de servicios y a la indemnización sustitutiva del aviso previo solicitada, incrementada la primera en un 80%, conforme lo establece la letra c) del artículo 168 del Código del Trabajo.
Sobre este punto la circunstancia que la demandante se encontraba haciendo uso de licencia médica al momento del despido, no anula el despido, pues dicha prohibición ha sido establecida sólo cuando el término de los mismos se produce por la causal del artículo 161 del Código del Trabajo.
l) Que para efectos de determinar el monto de las pretensiones a las que será condenada la demandada se tendrá como remuneración de la actora la suma de $ 726.405, cantidad que resulta suficiente y corresponde al promedio de los tres últimos meses de liquidaciones incorporadas por la demandada, a través de su lectura resumida.
SEPTIMO: Que los demás antecedentes allegados a los autos, en nada alteran lo concluido; siendo en tal caso innecesario emitir pronunciamiento respecto del acta de comparecencia celebrada ante la Inspección del Trabajo, ni del informe del local N° 26, incorporada por la demandada.
Asimismo resulta innecesario emitir pronunciamiento respecto del reclamo administrativo formulado por la actora, ya que en nada alteran lo resuelto.
OCTAVO: Que la prueba ha sido valorada conforme a las reglas de la sana crítica.-
Por estas consideraciones y, visto además lo dispuesto en los artículos 7, 12, 160 N° 1 y N°7, 162, 168, 453, 454, 456, 459, 485, y 489 del Código del Trabajo; artículos 144 y 341 del Código de Procedimiento Civil; artículo 19 N° 1 y N° 4 de la Constitución Política de la República, y demás normas legales vigentes, SE DECLARA:
I.Que se rechaza la denuncia de tutela laboral.
II. Que se acoge la petición subsidiaria y se declara que el despido de que fue objeto la actora con fecha 21 de diciembre de 2009, es indebido.
III. Que en consecuencia la demandada, Salcobrand S.A., deberá pagar a la actora las siguientes sumas por los conceptos que se indican:
a) $726.405.-, por indemnización sustitutiva del aviso previo.-
b) $14.382.819.- por indemnización por años de servicios, ya aumentada en un 80%, conforme lo establece la letra c) del artículo 168 del Código del Trabajo.-
IV. Que las sumas antes mencionadas deberán serle pagadas con los reajustes e intereses que establece el artículo 173 del Código del Trabajo.
V.Que en lo demás se rechaza la demanda.
VI.Que no se condena en costas a la parte demandada, por no haber sido totalmente vencida.
VII.Ejecutoriada que se encuentre la presente sentencia cúmplase con lo dispuesto en ella, dentro de quinto día. En caso contrario, certifíquese dicha circunstancia y pasen los antecedentes al Juzgado de Cobranza Laboral y Previsional, y hágase devolución de los documentos acompañados por las partes.
Regístrese, notifíquese, hágase devolución de los documentos y CD, incorporados en autos, ejecutoriada que se encuentre la presente sentencia, y archívese en su oportunidad.
RIT T- 50-2010
RUC 10-4-0019620-1
Dictada por Alondra Castro Jiménez, Juez Titular del Primer Juzgado de Letras del Trabajo de Santiago.
